（诉讼法学专业论文）刑事诉讼程序性证明.pdf

i 摘摘 要要 刑事诉讼中的证明活动应当贯穿刑事诉讼全过程，证明对象包括实体性事 项和程序性事项。相应地，刑事诉讼中的证明可以分为实体性证明和程序性证 明。程序性证明是指在刑事诉讼中，控、辩双方针对程序性请求和程序性争议 事实，就各自的诉讼主张，向中立的裁判者进行论证或说服的活动。在当前人 权保障和程序正义理念逐渐受到重视的趋势下，程序性证明制度的构建具有重 要的价值。一方面，程序性证明通过保障被追诉人权利、限制公权力来促进程 序正义的实现；另一方面，对证据法学本身而言，程序性证明制度的建立有助 于完善诉讼证明理论，并为刑事诉讼中的程序性辩护、司法审查、法律真实说 等理论提供支撑。 在西方一些崇尚程序正义的国家，程序性证明散见于各种诉讼规则、制度 中，贯穿于刑事诉讼始终；而在我国，由于重实体轻程序的传统观念存在，加 上证明制度本就不发达，程序性证明基本上处于空白状态。在我国构建程序性 证明制度，我们可以考察英美法系对未决羁押司法审查制度和非法证据排除规 则以及大陆法系的诉讼行为无效制度中关于程序性证明的相关内容，以展现程 序性证明的制度内涵。 程序性证明制度同样由证明对象、证明主体和证明责任、证明标准、证明 程序等要素构成。证明对象的差异是程序性证明之所以能成为独立于实体性证 明制度的主要原因，程序性证明的证明对象分为程序性请求和程序性争议。证 明主体是证明责任的承担者，在程序性证明中，程序性请求应当由请求方承担 证明责任，而程序性争议的证明责任应主要由控方承担。程序性证明贯穿于刑 事诉讼整个过程，承担证明责任的控方或辩方随着诉讼阶段的不同，表现为不 同的主体。程序性证明应当采用层次性的证明标准，程序性争议应达到“排除 合理怀疑”的证明标准；控方的程序性请求应达到“表见证据”的证明标准， 而辩方的程序性请求只要达到“有理由的相信”即可。程序性证明的程序应当 将听证程序与书面审理程序相结合，做到繁简有别；同时，程序性证明必须包 含完善的救济程序。 ii 基于我国的现实国情，程序性证明在我国实现的路径比较坎坷，我们可以 分步进行。先将审判程序中的程序性证明与实体性证明程序相分离，在审判阶 段先实现程序性证明；而在审前阶段，可以先由检察机关对程序性事项进行裁 判，作为程序性证明实现的过渡。最终，我们可以建立刑事预审程序，完整实 现程序性证明制度。 关键词： 关键词：刑事诉讼；程序性证明；制度构建 iii abstract the testifying activities in criminal proceeding should run through all process of criminal litigations. testifying object concludes substantial matter and proceeding matter. accordingly, testifying activities in criminal procedural can depart into substantial testifying and procedural testifying. procedural testifying means prosecutor and defendant argue or persuade on the basis of their procedural request and argument for their claims to the neutral judge in the criminal litigations. the construction of the procedural testifying has its important values in the trends that human rights protection and procedural justice are emphasized. on the one side, procedural testifying approve achievement of procedural justice through guarantee the rights of defendant and limit public rights. on the other hand, for evidence law itself, the construction of procedural testifying system make for perfect of the theory of litigate testify. moreover, it provides theoretical support for procedural defend, judicial review, and law trueness. in the western country where uphold procedural justice, procedural testifying can be seen in many litigation rules and systems and that run through the criminal litigations. and that in our country, for the traditional concept of thinking too much of substantial and ignoring the proceeding, in addition with undevelopment of testifying system, procedural testifying system is basically in vacancy. we can review the content about procedural testifying institution of the justice review system on pretrial custody system and exclusionary rule of illegally obtained evidence on anglo-american law system and invalidation of acts in action on continental legal system. those systems can show the system connotation in procedural testifying. procedural testifying system is made up of testify subject, testify object, burden of proof, and standard of proof. the difference of testify object is the main reason that procedural testifying is independent of substantial testifying. the object of procedural testifying is departing to procedural request and procedural argument. testifying subject is the undertaker of burden of proof. in the procedural testifying, requistioner undertakes the burden of proof in proceduralrequest, but in procedural arguments, iv the burden of proof is main undertaken by the prosecution. the procedural testifying run through all criminal litigations, in different stage of litigation, the defend or prosecution who undertake the burden of proof will represent in different subject. procedural testifying should adopt hierarchy stand of proof, procedural arguments should adopt the stand of proof that beyond a reasonable doubt. the prosecutions procedural request should achieve the stand of proof that prima facie evidence; and the stand of defends procedural request should adopt “reason to believe its true”. the process of procedural testifing should combined hearing procedure with written procedure. at the same time, procedural testifying should include perfect relief procedure. based on the situation of our country, it would be difficult to build procedural testifying system. we can achieve it step by step. at first, we separate procedural testifying from substantial testifying in judicial proceedings and achieve the procedural testifying first in judicial proceedings. as a transition for achieving procedural testifying system, we can let the prosecutor make judgment about procedural matter first in pretrial procedure. at last, we can establish preliminary hearing procedural and make the procedural testifying achieved completely. key words: criminal proceeding; procedural testifying; construction of system 引 言 1 引引 言言 “惟在法治社会之定分止争，首以证据为正义之基础，既需寻求事实，又 需顾及法律上其他政策。认定事实，每为适用法律之前提。” 因此，程序法治 的实现，有赖于证明过程法治的实现。证明作为刑事诉讼过程中的基本活动之 一，主要由证明对象、证明主体、证明责任、证明标准等要素构成。 在我国刑事诉讼中，最高人民检察院刑事诉讼规则规定了众所周知的 事实、司法认知的事实、生效判决确定的事实、法庭审理中无异议的程序事实 以及推定的事实等免证事项，也就是说，除此之外，控辩双方所有的争议事实 及请求都需要进行证明，这即为刑事诉讼中的证明对象。当前，刑事证明对象 包括实体法事实和程序法事实已经被刑事诉讼理论界逐渐认可。然而，在刑事 司法实践中，证明几乎都是围绕被告人是否有罪及罪轻罪重等实体法事实进行 的，实践中对于大量涌现的程序性争议及程序性请求事实，法官大多采用简单、 随意的行政化处理方式予以解决。因此，可以说，实际上在我国刑事诉讼中， 程序性事项还没有被真正纳入司法证明的范畴，大量程序性事项无法通过司法 证明途径解决，当事人的合法权益得不到有效保护，程序正义也无从谈起。 在现代刑事司法领域，随着程序的正当性和程序价值在世界范围内受到重 视以及保障被追诉人人权的相关国际条约的签订，程序性证明必将纳入诉讼理 论的研究范围。在一些西方发达国家，虽然没有完整的程序性证明制度的论述， 但关于程序性证明的精神散见于各种具体的证据规则、制度中。在我国，由于 重实体轻程序的传统观念存在，证明制度本就十分简陋，而且大都针对实体性 事项，对于如何在证明过程中实现程序正义，程序性事项如何通过证明程序解 决？学者们鲜有论述。本文中，笔者主要以西方国家刑事诉讼相关制度中关于 程序性证明的相关规定，对程序性证明制度的构建作一探究，以期抛砖引玉， 并向法学同仁求教。 刑事诉讼程序分为公诉程序和自诉程序，自诉程序相对于公诉程序较为简 单，而且程序性争议也大多发生于公诉程序中，因此本文限于篇幅，仅对公诉 程序的程序性证明进行探讨，自诉程序中的程序性证明可参照公诉程序进行。 李学灯著： 证据法比较研究 ，台湾五南图书出版公司 1992 年版，序言。 刑事诉讼程序性证明研究 2 一、刑事诉讼程序性证明之涵义与价值 （一）程序性证明之涵义 一、刑事诉讼程序性证明之涵义与价值 （一）程序性证明之涵义 1、刑事诉讼证明概念之再次重构 刑事诉讼证明概念在整个刑事证据法学领域中居于提纲挈领的重要地位， 对刑事诉讼证明概念进行恰当界定，是对刑事诉讼证明主体、证明对象、证明 责任、证明标准等一系列理论问题进行深入研究的前提。可以说，对证明概念 的研究是研究整个证明理论的出发点。 在我国传统证据法学理论界，一般认为证明“是指诉讼主体按照法定的程 序和标准，运用已知的证据和事实来认定案件事实的活动” 。 而“刑事诉讼中 的证明，在通常意义上，应当指公安司法机关和当事人以及他们所委托的辩护 人、代理人收集、运用证据认定刑事案件事实的活动。 ” 长期以来，这种观点 被奉为正统，在我国的证据学理论研究中占据着主导地位。然而，由于其将“证 明”视为“查明” ，不科学性是显而易见的。按照这样的观点，公安机关、检察 院和法院都是证明主体，刑事诉讼成为所谓的“流水线作业” ，更会得出法院承 担证明责任的结论，这显然是与现代的证明原理格格不入的。 为了弥补证明概念的缺陷，有学者立足于庭审中证明责任的承担，提出了 证明概念的“重塑” ，即“证明应当是指国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理 中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明案件系争事 实，论证诉讼主张的活动。 ” 从定义中，我们可以看出，按照该学者的观点， 刑事诉讼证明的主体是国家公诉机关和诉讼当事人，证明的对象为案件的系争 事实，证明的目的是论证自己的诉讼主张，而证明的阶段则只限于审判阶段。 该观点从证明责任的承担出发来解读刑事诉讼证明，有助于摆脱我国长久 以来“证明就是查明”的错误观念，同时改变了司法机关流水线工作的理念， 法院作为中立的裁判机构不承担证明责任，使我国诉讼理论产生了质的飞跃， 澄清了我国刑事诉讼证明领域长久以来存在的模糊与矛盾之处，对我国刑事诉 讼法学的贡献不可低估。 樊崇义、锁正杰等著： 刑事证据法原理与适用 ，中国人民公安大学出版社 2001 年版，第 250 页。 卞建林、郭志媛、韩阳： 诉讼证明：一个亟待重塑的概念 ，载何家弘主编： 证据学论坛 （第三卷） ， 中国检察出版社 2001 年版，第 20 页。 卞建林主编： 刑事证明理论 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 13 页。 一、刑事诉讼程序性证明之涵义与价值 3 然而，同以往的理论一样，该证明理论也未能很好地解决如何在刑事诉讼 证明中确保程序正义的问题，在刑事诉讼大力倡导程序正义的今天，这显然是 证据法学必须予以解决的难题之一。如根据司法审查的原则，侦查机关在侦查 程序所采取的逮捕等限制人身自由的强制措施，必须由中立的“法官”做出裁 决，而申请采取该措施的侦查机关必须向法官提出证据证明自己的申请。而根 据该理论，证明只存在于审判阶段，那么庭前程序中就不存在所谓的“证明” ， 这样的证明理念显然是不能与司法审查原则相契合的。再若犯罪嫌疑人对侦查 机关侦查行为、采取的强制措施及管辖、回避等问题有异议，这就会产生程序 性争议，根据程序正义的要求，有争议必有裁判，而裁判必须建立在争议双方 相互证明自己主张的基础上，这显然也不是该证明理论所能解释的。 因此，基于对以往证明理论的反思，笔者认为，刑事诉讼中的证明，应当 是指在刑事诉讼的全过程中，控、辩双方针对诉讼请求和诉讼争议事实，就各 自的诉讼主张，向中立的裁判者进行论证或说服的活动。由此，笔者认为，刑 事诉讼证明贯穿刑事诉讼全过程，存在于侦查、起诉、审判、执行的各个诉讼 阶段；刑事诉讼证明主体包括控、辩双方，控、辩双方必须在中立的裁判者面 前进行证明，中立的裁判者不承担证明责任，不是证明主体；证明的目的是向 中立的裁判者进行论证，说服其接受自己的诉讼主张；证明对象包括控、辩双 方的诉讼请求和诉讼争议事实，其中又可分为程序性的诉讼请求、争议事实以 及实体性的诉讼请求、争议事实。根据证明对象的性质不同，即属于程序性事 项还是实体性事项，刑事诉讼证明可以分为程序性证明和实体性证明。 2、刑事诉讼程序性证明之涵义 程序性证明，即对程序性事项的证明，是指在刑事诉讼中，控、辩双方针 对程序性请求和程序性争议事实，就各自的诉讼主张，向中立的裁判者进行论 证或说服的活动。 （1）程序性证明与实体性证明。程序性证明是与实体性证明相对应的概念， 二者是按照证明对象的不同对刑事诉讼证明进行的划分。实体性证明的证明对 象是实体性事项，主要是刑法规定的定罪、量刑以及确定刑事责任大小的事项； 程序性证明的证明对象是程序性事项，包括程序性请求和程序性争议事实，主 要由刑事诉讼法做出规定。正如程序公正是实体公正的关系一样，程序性证明 刑事诉讼程序性证明研究 4 与实体性证明也是密切联系的。二者共同作用，实现刑事诉讼的目的，即保障 人权，惩罚犯罪，维护正常的社会秩序。同时，程序性证明是实体性证明的前 提，程序性事项不先得到证明，实体性证明便毫无意义，诉讼证明也会陷入重 实体、轻程序的深渊，诉讼公正便无从谈起。长期以来，我国刑事诉讼实践中 重实体、轻程序、重惩罚犯罪、轻保障人权模式的形成，也是与未能树立程序 性证明意识分不开的。 （2）程序性证明与自由证明。自由证明与严格证明相对应，是大陆法系证 据法上的基本概念。所谓严格证明，是指使用具有证据能力的证据并经过正式 的证据调查程序所作出的证明；而自由证明则是指不考虑证据是否具有证明能 力或没有经过正式的调查程序所作出的证明。 自由证明与严格证明的概念最早 起源于德国，为了填补严格证明与释明这两种证明方式之间的空白，迪恩茨于 1926 年提出“自由证明”这一概念。之后，经过学者的不断研究完善，自由证 明和严格证明逐渐形成系统的理论，并传入日本及我国台湾地区。 自由证明与严格证明的差异主要在于证明的依据、证据调查的程序以及证 明标准，划分二者的目的在于刑事诉讼中公正与效率两大价值的实现与平衡。 当下，理论界一般认为，严格证明主要适用于符合犯罪构成要件事实的证明， 而纯粹的程序性事项则属于自由证明的范围。 然而，我们并不能将程序性证明 等价于自由证明、实体性证明等价于严格证明，也不能以自由证明的范围来界 定程序性证明、以严格证明的范围来界定实体性证明，因为这两种划分方式只 是学理上对刑事诉讼证明的不同分类，在分类标准及强调的价值上都存在明显 的区别。笔者认为，从刑事诉讼保障人权的根本价值出发，兼顾诉讼效率，实 体性证明应当应当采取严格证明方法，而程序性证明中涉及到公民基本权利的 重大事项，应当采用“相对自由证明”的方法，其他程序性事项则可以采用“完 全自由证明”方法。 （二）程序性证明制度之价值 （二）程序性证明制度之价值 吴宏耀、魏晓娜著： 诉讼证明原理 ，法律出版社 2002 年版，第 56 页。 吴宏耀、魏晓娜著： 诉讼证明原理 ，法律出版社 2002 年版，第 58 页。 “完全自由证明”指证明依据、证明程序、证明标准均与严格证明不同的证明方法， “相对自由证明”则 是指只在某些方面不同于严格证明, 而在其他方面与严格证明无异。康怀宇、康玉： 刑事程序法事实的 证明方法 ， 社会科学研究 ，2009年第3期。 一、刑事诉讼程序性证明之涵义与价值 5 1、1、促进程序正义的实现 近年来，程序正义的理念不断得到弘扬，程序正义越来越受到司法界的重 视。程序正义观念来源于自然正义，自然正义原则是程序正义观念的最早起源， 其主要包含两项要求：任何人不得在与自己有关的诉讼案件中担任法官；法官 在制作裁判文书时应听取双方当事人的陈述，并须给予所有与案件有利害关系 的人以充分陈述意见的机会。后世学者们基本上都是遵循着自然正义的这两项 原则并在此基础上阐发程序正义的标准。 程序性证明制度符合并体现了程序正 义的观念，可以彰显程序的独立价值，促进程序正义的实现。 首先，程序性证明通过保障被追诉人权利来促进程序正义的实现。刑事诉 讼的目的在于保障人权，保障被追诉人的权利本来就是程序正义的重要组成部 分。一方面，程序性证明制度将审前程序中的程序性请求和程序性争议纳入到 证明程序中来，通过控、辩一方或双方在裁判者面前证明自己主张的方式，体 现了程序参与性原则，保障了被追诉人的程序参与权。同时，被追诉人可以单 独就程序性事项提出证据、论证主张，也保障了其程序性辩护权。另一方面， 建立了程序性证明制度以后，对于是否存在非法取证、刑讯逼供等程序性问题， 都需要进行证明，这也从一定程度上保障了被追诉人不被刑讯逼供、人身权不 被非法侵犯。 其次，程序性证明通过防止公权力（侦查权、裁判权）滥用来促进程序正 义的实现。遏制公权力的滥用，是程序正义的应有内容。一方面，在程序性证 明制度下，侦查机关采取逮捕等强制性侦查措施需要提供证据，经过司法审查， 这就可以防止侦查机关滥用强制性侦查措施；同时，侦查机关需要对自己收集 的证据的合法性进行证明，再辅之以相应的程序性制裁制度，可以有效防止非 法取证，促进程序正义的实现。另一方面，程序性证明也可以防止裁判权的滥 用。程序正义要求裁判者的裁判必须建立在经过合法程序确认的证据的基础上 并且具有充分的理由，且裁判者不能对自己的案件进行裁判。程序性证明制度 的引入，使得控、辩双方需要向中立的裁判者提出证据、论证主张，这样，对 于程序性事项的裁判权就不是存在于控、辩任何一方，符合程序正义要求的“任 何人不能做自己案件的法官”的原则。并且，程序性证明要求裁判者必须依据 史立梅著： 程序正义与刑事证据法 ，中国人民公安大学出版社 2003 年版，第 101 页。 刑事诉讼程序性证明研究 6 证据认定事实，做出裁判，而不能通过简单、随意的行政化方式决定，这就增 加了裁判的公信力，防止裁判者滥用裁判权力，危害程序正义。 2、丰富和发展诉讼证明基础理论 程序性证明制度的价值，不仅仅在于在于保障人权，促进程序正义的实现， 其对于证据法学本身也有着重要的意义。 （1）完善刑事诉讼证明理论 刑事诉讼证明本身必然包括程序性证明和实体性证明。如前所述，传统的 刑事诉讼证明理论将证明限于审判阶段，虽然也承认证明对象包含程序性的事 项，但证明主要是围绕着与定罪、量刑有关的实体法事实进行，这就导致对刑 事诉讼中人权保障的忽视，无法在诉讼中确保程序正义，显然是与刑事诉讼的 目的不协调的。 将程序性证明引入刑事诉讼，程序性事项纳入到刑事诉讼证明对象中来， 保证了刑事诉讼中的所有争议及请求均以证明的方式实现，证明的过程也扩展 到包括审前阶段在内的整个刑事诉讼过程，从而拓宽了证据法学的研究领域， 刑事证明理论成为贯穿刑事诉讼始终的系统性理论。 同时，审前阶段引入程序性证明制度，要求程序性事项必须是控、辩一方 或双方在中立的裁判者面前提出证据，论证自己的主张。这便可以清晰地区分 “证明”与“查明” ，撇清长久以来“证明”与“查明”的纠葛关系，从而将证 明活动与整个诉讼活动区别开来，将证明理论与整个刑事诉讼理论区别开来， 增强了证明理论的独立性。 （2）作为刑事诉讼若干理论的支撑 首先，程序性证明是程序性辩护的前提。 传统上，我国的刑事辩护方式主要是“实体性辩护” ，辩护人主要是从事实 认定和实体法律适用等方面出发，提出被告人的行为不符合犯罪构成要件或具 有从轻、减轻情节等有利于被告人的申辩。但是，近年来，许多刑辩律师开始 从程序上为被告人进行辩护，即通过促使法庭对侦查、公诉以及审判行为的合 法性进行司法审查，从而要求法庭排除非法证据或者宣告相关诉讼行为无效。 这种辩护实际上是一种“以攻代守”地对付政府检控方的辩护方式，被美国著 名辩护律师德肖维茨称为“最好的辩护” ，我国有学者称之为“程序性辩护” ， 一、刑事诉讼程序性证明之涵义与价值 7 也称为“攻击性辩护”或“诉讼程序合法性之辩护” 。 程序性辩护作为一种符合现代法治观念的辩护方式，在西方一些法治发达 国家早已成为惯常辩护方式，非法证据排除规则、司法审查制度等，无不体现 了程序性辩护方式。然而，这样一种“与世界同步”的高级辩护形态，在我国 仍然是略显“超前” ，其根本原因在于我国缺少一种与之相适应的司法制度加以 保障。这种制度便是程序性证明制度。 2003 年我国刑事司法史上发生了两件大事：刘涌案经过一审、二审、再审， 终于有了确定的判决；陈国清案经过四次一审、四次二审后也尘埃落定。然而， 尽管案件已结，其留下的结果却值得我们深深思考。两起案件的共同点之一是 被告人（及其辩护人）在一审程序中都提到了刑讯逼供问题，并且这也是上诉 及申诉的理由；在法院处理程序上，两起案件的一审法院都没有对被告人提出 的刑讯逼供问题进行调查及取证、质证，终审法院虽然就刑讯逼供问题进行了 调查，但都全面采纳了公诉人提交的证据，否定了刑讯逼供的存在。 那么，这两起案件是不是真的不存在刑讯逼供问题呢？对于两起案件被告 人提起的程序性辩护意见，法院给的裁决理由能否让人信服？这些裁决又是如 何做出的呢？事实上，造成这些问题的原因便在于程序性证明制度的缺乏。由 于没有系统的程序性证明制度，两起案件的一审法院均未对被告人的程序性辩 护意见进行调查审理；由于程序性证明的程序、证明责任、证明标准等不明确， 终审法院也无法通过明确的证明程序，对被告人的程序性辩护给出一个令人信 服的结论。 当下，程序性辩护制度在刑事诉讼学界有愈演愈烈之势，学者们对其进行 了详细、具体而又多样的制度设计。然而，笔者认为，程序性辩护制度若要真 正建立，不仅仅是局部制度设计的问题，必须从全局出发，必须以程序性证明 为前提。没有系统的程序性证明制度，程序性辩护根本无从下手。 其次，程序性证明是司法审查的程序载体和裁判的依据。 法律至上是法治国家的典型特征和核心要素，而司法审查则是法律至上原 则在实践中的诠释。司法审查要求法院充分发挥司法的作用，对国家的强制性 陈瑞华著： 程序性制裁理论 ，中国法制出版社 2005 年版，第 366-367 页。 关于这两起案件的分析， 详见陈瑞华著： 程序性制裁理论 ， 中国法制出版社 2005 年版， 第 360-366 页。 刑事诉讼程序性证明研究 8 权力的使用进行审查，防止国家权力非法侵害个人权益。刑事诉讼过程集中体 现了个人权利与国家权力的冲突与平衡，为了保障犯罪嫌疑人及被告人的权利， 必须遵循司法审查原则，这也是西方法治国家的通行做法。以侦查机关采取强 制性侦查措施的司法审查为例，拟采取强制措施的侦查机关必须向法院提出申 请，向法院提交证据以证明采取强制性侦查措施的合法性，由法院做出是否采 取强制措施的裁决；被采取强制措施的犯罪嫌疑人则享有听证权，可以向法院 提起申诉，要求法院以言词审理的方式对强制措施的合法性进行审查。可见， 对于涉及程序问题的司法审查的过程，实质上就是程序性证明的过程，程序性 证明正是司法审查的程序载体。 同时，根据程序正义的原则，法院经过司法审查做出侦查行为合法性的裁 决必须遵循证据裁判的原则，建立在经过合法程序确认的证据的基础上并且具 有充分的理由。因此，司法审查必须经过程序性证明的过程，程序性证明是司 法审查作出裁判的依据。 再次，程序性证明也为“法律真实说”提供了赖以生存的诉讼环境。 在刑事诉讼证明标准的问题上，以往的诉讼证明理论以传统认识论为指导， 认为主观可以完全反映客观，客观事实可以完全被正确认识，从而形成了客观 真实说。客观真实说由于片面、僵化理解马克思主义认识论，无视诉讼程序与 诉讼效率，不符合司法实践的要求，逐渐受到刑事诉讼理论界的批评。随着程 序价值理论在我国法学界地位的晋升，学界提出了“法律真实说”的证明标准。 法律真实说认为刑事诉讼中的证明必须根据刑事程序法和实体法的规定，无须 片面追求客观真实，只要达到从法律的角度认为是真实的程度。法律真实说坚 持诉讼证明的过程必须符合程序正义，是诉讼证明标准的实然状态，是对诉讼 价值的综合权衡考量，代表了诉讼文明的发展的方向，其进步意义是非常巨大 的。 然而，法律真实说不应当仅仅是空泛的概念，而应该是一种由一系列体现 程序正义的法律规则支撑的法律价值观。可问题是， “法律真实说”本身并没有 解释如何在诉讼证明过程中实现“法律真实” ，现有的诉讼证明过程仍然专注于 被追诉人罪轻、罪重及刑事责任大小、有无从轻、减轻处罚情节等实体性问题， 显然与“法律真实”找不到契合点， “法律真实说”无法落实到诉讼实践中来。 一、刑事诉讼程序性证明之涵义与价值 9 程序性证明制度着眼于程序正义，要求对于刑事诉讼过程中的程序性事项要通 过完整的证明过程来得出结论，这既有助于维护被追诉人的合法权益，也有助 于对追诉方的活动进行司法控制，从而使“法律真实”得以实现。 刑事诉讼程序性证明研究 10 二、国外程序性证明相关制度的考察 二、国外程序性证明相关制度的考察 随着程序的正当性和程序价值在世界范围内受到重视以及保障被追诉人人 权的相关国际条约的签订，程序性证明必将纳入诉讼理论的研究范围。在西方 一些重视程序正义的国家，关于程序性证明的精神散见于各种具体的诉讼规则、 制度中，如非法证据排除规则、司法审查制度、英美法系的诉讼终止制度、大 陆法系的诉讼行为无效制度等，但其并没有提出完整的程序性证明的概念，因 而缺乏对该制度的具体论述。在我国，由于重实体、轻程序的传统存在，也没 有程序性证明制度的理论基础。因此，为了在我国构建程序性证明制度，笔者 拟选取西方国家程序性证明相关制度进行研究，考察其中关于程序性证明的内 容，进行梳理，以展现程序性证明的制度内涵。 （一）英美法系程序性证明相关制度考察 （一）英美法系程序性证明相关制度考察 英美法系国家历来重视程序正义，程序性证明基本贯穿于刑事诉讼全过 程。因为程序性证明是控、辩双方对程序性请求和程序性争议的证明，在考察 英美法系的程序性证明相关制度时，笔者选取美国对未决羁押司法审查制度和 非法证据排除规则中的程序性证明为例进行研究，其分别代表了对程序性请求 和程序性争议的证明。 1、未决羁押司法审查中的程序性证明 司法审查制度是现代法治国家普遍实行的一项重要法律制度，不论是英美 法系国家还是大陆法系国家，该制度均被推崇，并成为一项重要的刑事司法准 则。司法审查是指“国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进 行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成 的损害给予相应救济的司法制度。 ” 可见，司法审查的本质在于在国家权力运 行过程中，以权力制约权力、以权力保障权利。因此，从司法审查原则所体现 的法律至上、司法权至上的理念来看，司法审查制度应当表现为社会冲突、纠 纷、争议最终必须通过司法机关行使裁判权的方式予以解决，换言之，司法审 查的最终表现形式是司法机关做出裁判，而裁判必须建立在证明的基础之上， 即证据裁判原则。 罗豪才主编： 中国司法审查制度 ，北京大学出版社 1993 年版，第 1 页。 二、国外程序性证明相关制度的考察 11 未决羁押是有罪判决确定前对被追诉人长时间的关押，直接限制了被追诉 人的人身自由，侵犯了被追诉人的基本人权。因此，各法治国家都对未决羁押 的适用规定了极为严格的条件，经过法官的司法审查许可，才能采取羁押措施。 法官对未决羁押进行司法审查的过程，实际上就是侦控机关在法官面前进行程 序性证明、法官作出是否允许羁押的裁判的过程。 首先，未决羁押的证明对象即为未决羁押的请求。在美国，侦控机关必须 向法官证明其羁押请求完全符合羁押要件，才能得到法官的支持，由法官签发 许可令状，对被追诉人进行羁押。 其次，从证明责任上看，未决羁押措施的采用，显然有利于查找嫌疑人并 保全其人身，以便将来对其起诉和审判，因而有利于保障诉讼活动的顺利进行， 对侦控机关显然是极为有利的。同时，未决羁押的实施以限制或剥夺公民的人 身自由为代价，对公民人身自由与安全威胁甚大。因此，不管是从保障人权和 公平正义的理论角度，还是在美国的司法实践中，未决羁押的请求都要由侦控 机关承担证明责任。 再次，根据美国证据法规则和证据理论，刑事诉讼证明标准由高到低可分 为九等，第二等即排除合理怀疑；第三等是表见证据，也即“明晰可信的证据” ； 第五等是可成立的理由，或称“合理根据” ，适用于签发令状、逮捕、搜查和扣 押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书，撤销缓刑和假释，以及公民扭送等 情况；第六等是有理由的相信，或称“合理相信” 从中我们可以看出， 侦控机关向法官申请逮捕时，需要提交证据证明到“合理根据”的标准。但是， 在司法官为决定是否进行羁押而举行的听证程序中， “司法官依法认定没有任何 条件能够合理地保证任何其他人和社会的安全时所依赖的事实，必须有清楚 而又令人信服的证据为根据。 ” 也就是说，此时要达到前述第三等的“表见 证据”的证明标准。 最后，在证明程序上，根据美国诉讼规则的规定，为了确定是否能够担保 被告人按照要求到庭以及对任何其他人和社会的安全，司法官在作出羁押命令 之前必须举行听审（或称“听证” ） 。未决羁押的的审查作为一种程序性司法审 何家弘： 论司法证明的目的和标准 ， 法学研究 ，2001 年第 6 期；李学宽、汪海燕、张小玲： 论刑 事证明标准及其层次性 ， 中国法学 ，2001 年第 5 期。 隋光伟著： 当代羁押制度研究报告 ，长春出版社 2005 年版，第 74 页。 刑事诉讼程序性证明研究 12 查，为其举行的听证即为程序性听证。程序性听证是程序性司法审查的核心环 节，指裁判者在控、辩双方的同时参与下，就程序性申请是否成立的问题举行 的专门的听审活动。 这个程序性的听证程序，就是司法审查中程序性证明的程 序。 美国对未决羁押的审查决定程序包括初步审查和正式审查。在初步审查程 序中，警察须向法官证明逮捕的“合理根据” 。经过初步审查，可以出现四种法 律后果： （1）若被逮捕人服罪，初审法官可直接判刑； （2）若逮捕“理由”不 充足，应当场释放被逮捕人； （3）符合保释条件的，做出保释决定； （4）需要 羁押的，要求完备法律手续。同时，对于后三种结果，要求初审法官确定正式 审查的日期。 初步审查实际上是第一次经过司法程序的案件分流，主要在于解决轻罪案 件。在美国，初次审查之后，大多数案件需要经过接受证据的正式审查，也即 预审。除非被告人放弃，所有的重罪案件都要经过预审听证或大陪审团的审查， 有时两者联合进行。预审的主要目的是检查起诉的证据是否充分和合法，以确 定是否交付审判，同时也要对被告人是否进行羁押做出决定。经过预审听证程 序，司法官如果认定没有任何条件能够合理地担保被告人按照要求到庭以及其 他人和社会的安全，应当签发羁押命令将被告人予以羁押，羁押令应当说明羁 押所依据的事实和理由。 未决羁押的司法审查程序还包含完备的救济程序。在美国，对于未决羁押 的救济包括三个阶段：其一是羁押决定时的救济，即前文所说的预审听证制度， 通过在做出羁押决定时，要经历两次审查的制度，实际上已经为被追诉人提供 了一次救济机会。其二是羁押执行中的救济。即使是羁押决定做出后，进入到 羁押执行的阶段，被追诉人仍可以就羁押的理由、期限等问题寻求救济，如可 以通过上诉、申请人身保护令、申诉、法院主动复查、申请保释等途径进行救 济。以人身保护令制度为例，获得人身保护令的权利被认为是美国宪法所确立 的“最重要的人权” ，是“对个人自由的最好的和充分的保障” 。根据美国宪法 第9条的规定，即使立法机关也不得终止人身保护令的特权，除非发生内乱或外 陈瑞华著： 问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究 ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 150 页。 隋光伟著： 当代羁押制度研究报告 ，长春出版社 2005 年版，第 71-74 页。 二、国外程序性证明相关制度的考察 13 患时公共安全要求中止这项特权。其三是羁押后的救济。即使是未决羁押已经 执行完毕，即被追诉人已经开始执行刑罚或无罪释放，如果先前的羁押确有错 误，仍然可以通过国家补偿即错案赔偿制度来实现对错误羁押的救济。 2、非法证据排除规则中的程序性证明 非法证据排除规则通常是指“执法机关及其工作人员使用非法行为取得的 证据不得在刑事审判中采纳的规则。 ” 1914年，美国联邦最高法院通过审理威 克斯（weeks）诉美国案确立了非法证据排除规则，后来，该规则逐渐在其他国 家被接受和采纳。因为该规则起源于美国，限于篇幅，笔者仅对美国非法证据 排除规则进行考察研究。 “非法证据”是指非法取得的证据， “非法取得”也即是取证过程中侦查机 关的行为非法侵犯了被追诉人的合法权益。因此， “非法证据”的“排除”过程， 实质上就是证明取证行为是否合法、从而决定该证据能否作为定案依据的过程。 由于这一“排除”过程并不直接涉及到被追诉人是否构成犯罪及刑事责任大小 的问题，只是确定诉讼程序是否公正，因此，关于证据合法性的证明过程，实 际上是程序性证明的过程。非法证据的证明过程，是典型的对程序性争议进行 证明的过程。 （1）排除非法证据的证明对象 除了特殊的例外情况之外，非法证据排除规则的排除范围包括非法取得的 实物证据、非法取得的言词证据、违反正当程序取得的非法证据、违反其他法 律规定取得的非法证据以及“毒树之果” 。因此，排除非法证据的证明对象即为 证据合法性的事实，或取证行为合法性的事实，具体就是逮捕、搜查、扣押等 强制性侦查行为及讯问等侦查行为是否合法、是否符合法定程序、是否侵犯被 追诉人合法权益等，如是否存在刑讯逼供的情形。 （2）排除非法证据的证明责任 在刑事诉讼中，通常是由控诉方承担证明被追诉人有罪的责任，被追诉人 不承担证明自己有罪或无罪的责任。在美国，对于证据的取得是否非法所引起 的程序性争议，一般由控方承担证明责任。在审理过程中，只要被告人提出控 杨宇冠著： 非法证据排除规则研究 ，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 1 页。 刑事诉讼程序性证明研究 14 方的证据系非法取得，控方就必须承担证明其证据合法的责任。 但是，根据证 明对象的不同，证明责任的承担也会有所不同：在关于搜查和扣押中非法取证 的证明程序中，如果搜查和扣押是根据令状进行的，因为有司法审查制度的存 在，则推定该搜查或扣押是合法的，所以被追诉人有责任证明这个令状的签发 没有正当理由或搜查超过了令状的范围；如果没有令状，则控诉方有责任证明 该搜查和扣押行为的合法性； 在关于取得口供是否合法的证明程序中，在美国 的大部分州， “如果被告人以供述属于非自愿为由提出排除证据的动议，则检控 方应承担该供述为自愿供述的责任” ；而对于通过辨认所得的证据，如果被告人 以警察违反宪法第六修正案为由申请排除，则证明责任要由检控方承担。 （3）排除非法证据的证明标准 如前所述，美国刑事诉讼证明标准是多元化和多层次的，在排除非法证据 的证明中，对于某一个证据的合法性的证明标准可以根据具体情况选定，也就 是说，在同一个听审中不同的事项可以适用不同的证明标准： 在搜查和扣押中，控诉方证明收集证据时有“合理性”的根据只需要达到 “优势证据”即可，不需要达到排除合理怀疑的程度。但是，如果法庭错误地 接受了非法搜查或扣押取得的证据，这种错误可能导致在上诉审中推翻原审定 罪，除非法庭接受这些证据被发现是“无害的错误” 。而要证明错误是无害的， 就需要控诉方“排除合理怀疑”地证明对该证据的错误接受对原定罪不产生影 响。 对于口供是否合法取得的证明标准，美国联邦最高法院通过1972年的莱戈 案认为对于口供是否自愿这个问题的证明，不需要达到排除合理怀疑的程度， 只需要优势证据即可。但该案的陪审团并非意见一致，有三位法官认为证明口 供的自愿性也应当采用排除合理怀疑的标准。因此，虽然最终最高法院以多数 票作出裁决，对于口供自愿性的证明标准不低于优势证据标准，但其并没有在 全国强制推行这个标准，而是让各州根据自己的法律自由决定是否采用更高的 证明标准。 肖晗著： 非法证据排除规则研究 ，湖南师范大学出版社 2004 年版，第 263 页。 杨宇冠著： 非法证据排除规则研究 ，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 116-120 页。 陈瑞