（诉讼法学专业论文）刑事被害人的程序参与权研究.pdf

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害人参与刑事诉讼程序的正当性和价值基础，随后，指出完善我国刑事被害人程 序参与权应当遵循一定的基本原则，最后提出完善我国刑事被害人程序参与权的 一些设想。 关键词：刑事被害人；被害人参与；被害人权利保护；程序参与权 i i a s t u d y m a j o r ：p r o c e d u r el a w n a m e ：l i a ox i n x i n g s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rg u o t u a n w u a b s t r a c t l i t i g a t i o ns t a t u sa n dr i g h t sp r o t e c t i o no fv i c t i m sh a v eb e e ni n t h ei n c r e a s i n g i m p o r t a n tp l a c ei nn a t i o n a lj u d i c i a ls y s t e mr e f o r m ，a st h er i s i n go f t h ev i c t i mr i g h t s m o v e m e n ta n dd e v e l o p m e n to ft h ei n t e m a t i o n a lc o m m u n i t y i n1 9 9 6 , c o d eo f o 缸由d 琢d c i 斌乎：v e 妇蜘s o f 雠曲缸a i 嘶吼她幻刨呵a 谢妇i i 班0 f 咖鼬b 。吼聪0 f 此d i ：脆撇b e 咖l q 垂蜥m a n d 辟a c d o 岛唧0 f 位l i 孚趣p o 、7 i d 。d b y l a w m e v a c 牡t h e r ea r e s a i l m m y 璎龇0 l l l h e 腰触o f 雠f i 蛐o f 妇i n c r i m i m l 婵l 。螂a s l h e i r d a 瑚n d s w i 印衄e d ，崦皿i i 加w 骶豫函嘲砌蜒蛐i i 蛐骶戚印p o 僦p a n i c u l a r l y i nt h e p r o s e c u t i o nc a s e ，b e c a u s eo f t h ep r o s e c u t ef u n c t i o n so ft h en a t i o n a lc o n t e x ta r es t r o n g ， v i c t i m s r i g h to fp a r t i c i p a t i o ni nt h ep r o c e e d i n g sw i t h o u td u ep r o t e c t i o n t h e r ea r et h r e ep a r t si nt h i se s s a y ：t h ep o s t i n go ft h eq u e s t i o n ，t h ea n a l y s i s ( o fi t ) a n dt h es e t t l e m e n t t h ef i r s tc h a p t e ri sm a i n l yo nt h ec u r r e n ts i t u a t i o na n dp r o b l e m sa b o u tt h er i g h t s o fp a r t i c i p a t i o ni np r o c e d u r eo ft h ev i c t i m si no u rc o u n t r y f i r s t l y , t h ee s s a yd i s c u s s e s t h ei n n e rm e a n i n go ft h er i g h t so fp a r t i c i p a t i o ni np r o c e d u r eo ft h ev i c t i m s ，a n a l y z e s i t sc o n c e p t i o n t h e n ( i nt h e2 n dc h a p t e r ) ，i ts u m m a r i z e st h ep a r t i c i p a t i o nr i g h to fa n d t h es t a t u sq u oo fl e g i s l a t i o no fi t l a s t l y , t h e r e sa na n a l y s i so ft h ec u r r e n tp r o b l e m si n p r o t e c t i n gt h ep r o b l e m s m e n t i o n e db e f o r e t h es e c o n dc h a p t e rm a i n l yd i s c u s so ne x t r a - t e r r i t o r i a ll a wc o u n t r i e sa b o u tt h e i i l c r i m i n a lp r o v i s i o n so fv i c t i mp a r t i c i p a t i o ni nt h ep r o c e e d i n g s ，a n a l y z e sc i v i ll a w c o u n t r i e s ，c o m m o nl a wc o u n t r i e sa n dt h ei n t e r n a t i o n a ll a wo nl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e o fc r i m i n a lv i c t i m s p r o t e c t i n g a f t e rc o m p a r i n gt h er i g h t so fp a r t i c i p a t i o ni n p r o c e d u r eo ft h ev i c t i m si nc o m m o nl a wa n dc i v i ll a w , a u t h o rh a daf u r t h e r i n v e s t i g a t i o no fe x t r a t e r r i t o r i a ll a wc o u n t r i e s ，t h er e l e v a n tl e g i s l a t i o na n dt h ec u r r e n t s t a t eo fr e s e a r c h , c o m b i n e d 、析t i lc h i n a sc u r r e n ts i t u a t i o nt ob e a n a l y z e da n d c o m p a r e d ，s u m m e du pt h ep a r t i c i p a t i o no fv i c t i m si sc o n d u c i v et oc h i n a sc r i m i n a l p r o c e d u r a lr i g h t sa d v i c ea n di n s p i r a t i o n i nt h el a s tc h a p t e rw h i c hi st h em o s t i m p o r t a n tp a r t ，a u t h o rd i s c u s s e st h ev a l u eo f t h er i g h t so fp a r t i c i p a t i o ni nt h ep r o c e e d i n g s t h i sc h a p t e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s t os t u d yt h ei m p r o v i n gt h ec r i m i n a lv i c t i mp a r t i c i p a t i o ni nt h ep r o c e e d i n g s f i r s t l y , a n a l y z et h ep a r t i c i p a t i o no fv i c t i m si nc r i m i n a lp r o c e e d i n g si nc r i m i n a ll e g i t i m a c ya n d v a l u eo ft h e f o u n d a t i o n ，t h e n , p o i n to u t t h a t i m p r o v i n g t h ec r i m i n a lv i c t i m p a r t i c i p a t i o ni nt h ep r o c e e d i n g ss h o u l df o l l o wc e r t a i nb a s i cp r i n c i p l e s f i n a l l yp u t f o r w a r ds o m et e n t a t i v ei d e a so fh o wt oe x a c t l yi m p r o v et h er i g h t so fp a r t i c i p a t i o ni n p r o c e d u r eo ft h ev i c t i m si no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：c r i m i n a lv i c t i m s ；p a r t i c i p a t i o no fv i c t i m s ；p r o t e c t i o no fr i g h t so f v i c t i m s ；t h ev i c t i m s r i g h t st op a r t i c i p a t ei np r o c e d u r e 摘要1 a b s t r a c t ii l 引言1 第一章我国刑事被害人的程序参与权现状及存在的问题2 第一节刑事被害人程序参与权的内涵2 第二节我国刑事被害人程序参与权的现行规定5 第三节我国刑事被害人的程序参与权存在问题探析7 第二章刑事被害人程序参与权的域外考察及对我国的启示1 4 第一节西方主要国家对被害人程序参与权保护的比较分析1 4 第二节国际法规范上的相关规定2 2 第三节域外刑事被害人程序参与权的相关规定对我国的启示2 3 第三章我国刑事被害人程序参与权的保障与完善2 8 第一节刑事被害人程序参与权的理论基础2 8 第二节完善我国刑事被害人程序参与权的基本原则2 9 第三节完善我国刑事被害人程序参与权的具体设想3 2 结语4 2 参考文献4 3 后记4 7 v 人 证 要 益 而得不到有效的“治疗 ，仅仅被当作国家追诉犯罪的工具。 被害人的财产、人身甚至生命都受到了来自犯罪人的侵害，不仅遭受到不同 程度的经济损失，而且在精神上也受到了巨大的痛苦，心理上也因此遭到极大创 伤。但是，被害人的地位却得不到应有的重视。在传统的刑事诉讼理论中，被害 人通常处于“控方证人 或附带民事诉讼的原告地位，被害人在刑事司法制度 被边缘化了，在刑事诉讼中不仅难以获得充分参与的机会，而且还有可能因国家 司法机关的“不合适对待而再次受到伤害。固 “被害人权利保障的核心应是加强并保证他的程序参与权 。 有句法律格 言：“正义不仅应当实现，而且要让人们以看得见方式实现”被害人作为当事人， 只有参与到诉讼中来，才能以看得见的方式，实现自己的愿望和诉求。因此，程 序参与对被害人权利保障具有十分重要的意义。 周伟、万毅著：刑事被告人、刑事被害人权利保障研究，中国人民公安大学出版社，2 0 0 9 年版，第7 页。 宙陈瑞华著：刑事诉讼的私力合作模式刑事和解在中国的兴起，载中国司法，2 0 0 6 年5 期。 囝陈光中、江伟主编：诉讼法论丛，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 8 页。 第一章我国刑事被害人的程序参与权现状及存在的问题 第一节刑事被害人程序参与权的内涵 程序参与权的基本内容 在刑事诉讼中，被害人享有的诉讼权利，按照其性质和功能可以分为：参与 性程序权利；补救及预防性程序权利和保障性权利。而参与性程序权利包括控告 犯罪的权利、参与诉讼的权利、获知诉讼信息的权利、诉讼性程序申请权和执行 程序参与权。补救及预防性程序权利包括不服裁判的救济权、补偿权和免受第二 次伤害的权利。保障性权利则包括法律援助权和委托代理权。本文主要探讨被 害人程序参与权的保护，也即上述分类中的参与性程序权利。 探讨刑事被害人程序参与权，首先要对刑事被害人的定义进行界定。根据学 术界的主流观点，刑事被害人既包括刑事公诉案件的被害人，也包括刑事自诉案 件的被害人。而狭义的刑事被害人仅指直接或间接受到犯罪行为侵害的自然人。 在公诉案件中，被害人属于诉讼参与人，是诉讼程序中的诉讼主体。 而程序参与权，是指权益可能遭受刑事判决或诉讼结果影响的主体，应当有 充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程中来，并对裁判结果的形成发挥 其有效的影响和作用。之所以要赋予刑事被害人享有程序参与权，一是因为作 为遭受犯罪行为侵害的人，与案件结局有着直接的利害关系。二是出于报复的心 理要求，具有主动地参与诉讼过程，从而影响裁判结局的愿望；而诉讼程序权， 是法律赋予当事人的合法权益，以维护当事人的利益，体现法律的公正性的重要 基石。 被害人作为控诉一方的当事人，与诉讼结果享有直接的利害关系，参与 到诉讼程序当中来，享有参与诉讼的权利并表达其意愿和愿望，是正当程序应当 保障的权利。 。张剑秋著：刑事被害人权利问题研究，中国人民公安大学出版社，2 0 0 9 年版，第2 0 1 页。 。在刑事诉讼理论中，自诉案件的被害人一般被作为自诉人来加以研究。为了行文方便，以下简称被害人。 本文仅探讨狭义的刑事被害人。 固陈光中著：刑事诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社( 第二版) ，2 0 0 5 年版，第7 7 页。 西杨正万著：刑事被害人问题研究，中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 2 9 页。 2 然而如果从被害人的角度来看，现代刑事司法制度并不能很好地保护自己。 在“以被告人为中心 司法制度的历史上，被害人被司法程序所“遗忘 ，得不 到足够的重视，处于司法的边缘状态，被害人在刑事程序中享有很少的权利和救 济手段，成了司法制度的“弃儿。在传统上，对犯罪的控诉主要是由被害人 个人形式，随着社会的发展，才逐渐产生了公诉制度。但在这一发展过程中，由 于被害人个人利益与国家公诉所代表的国家利益并不完全重合，而伴随着被害人 的地位在逐渐降低，以及现代刑事诉讼中对被告人权益的倾向性保护，反而致使 被害人降格为诉讼客体。而这与现代社会的人权理念和程序公正相冲突了。近年 来，随着新兴的被害人权利运动和被害人学的研究进一步向纵深发展，许多国家 在刑事司法改革中方向发生了重大变化，转向了以被害人与被告人均衡保护的趋 势，被害人在刑事司法中的地位和作用日益突出，被害人的权利更加广泛，参与 刑事司法活动的形式和内容也更加丰富了。可以说，现代社会不能仅仅注重被告 人的人权维护，被害人的人权也应该得到应有的重视。而从制度上赋予并保障被 害人程序参与权，是保护被害人诉讼权利和人权的最有利手段。从立法的规定来 看，被害人在立案阶段、侦查阶段、起诉阶段、审判阶段、执行阶段均应当享有 参与诉讼程序的权利。 二、刑事被害人程序参与权保护的必要性和紧迫性 本世纪6 0 年代，各国的司法改革重心由先前的以被告人权利保障为中心逐 步转向寻求被害人与被告人权利保障的平衡。在我国，刑事被害人虽被赋予当事 人之名却未有当事人之实。现实中，每天都有许多人遭受犯罪的侵害而成为刑事 被害人，犯罪被害问题一直是一个严重的社会问题。尽管人们同意犯罪是一个问 题，然而人们经常在如何应对犯罪问题上存在不同意见。司法体制努力平衡法律 执行和犯罪预防之间的不同需求，正如它试图对于被害人及其家庭利益的期待一 样，给予他们在司法程序中发表声音的机会。或许有人会质疑刑事被害人程序 参与权保护的必要性，甚至怀疑对刑事被害人的保护会有损于刑事被告人的权利 保护。虽然这些怀疑也有一定的合理之处，但并不代表刑事被害人权利保护不该 国房保国著：被害人的刑事程序保护，法律出版社，第1 5 页。 。 美 简格拉别斯：维拉关于犯罪和被害人的工作简史，房保国译，载于北大法律信息网。 3 当。当然，我们在探讨对被害人程序参与权的保护的同时也要清醒地认识到被害 人参与诉讼有可能产生一些消极影响：如诉讼成本的相应增加、被告人量刑加重 的可能、诉讼的迟延、与诉讼效率矛盾等，更会担心被害人的程序参与权的保障 是以被告人的合法权益作为代价，成一种此消彼长的态势。但我们相信，被害人 权利的增加并不会导致现代刑事诉讼在被告人保护上所取得的进步毁于一旦，如 果处处以保护被告人权利为借口而使得被害人的保护迟迟无法进展，这是因噎废 食的。 正如有的学者所言：“被害人与犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的关系是 对立的，双方的诉讼权利保障构成了刑事诉讼人权保障的基本内容，忽视双方的 任何一方都是片面的，不适当的。诉讼是否公正，不仅要看被告人是否得到 理性的对待，而且要看被害人是否得到理性的对待。将被害人规定为当事人，更 加科学地反映了客观实际。因为被害人同犯罪嫌疑人、被告人同样具有参与诉讼 的权利，是处于诉讼统一体中的两个方面，都与案件事实和诉讼结果有着密切的 联系。单单强调犯罪嫌疑人或被告人的当事人地位，而忽视被害人的地位，是不 全面的，也有失公允。圆 从世界各国范围看，对被害人权益保护的趋向性也已经非常明显了。如被害 人权利保障运动使被害人在各国刑事诉讼中的地位日益得到提升、1 9 8 5 年联合 国大会通过的为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言中对被 害人权利的规定把对被害人的保护从理论层面提升到立法阶段上来了。 我国刑事被害人在1 9 7 9 年刑事诉讼法中被定性为当事人以外的诉讼参 与人，实际参加法庭审理及在庭审中的权利很少得以实现，更多情况下仅是案卷 材料的来源，等同于一般的证人。而我国1 9 9 6 年修订后的刑事诉讼法的颁 布实施，规定被害人是诉讼当中的“当事人 ，并且还赋予了其一系列的诉讼权 利。相对于修订前的刑事诉讼法有关被害人权利的规定而言，这是一个历史 性的提高。 但是，我们也要清楚地看到立法层面的不完善以及原有规定的落实不到位。 被害入作为诉讼程序中的重要一方，他们的参与刑事诉讼程序的愿望非常强烈， 可是往往却由于种种原因，而被司法机关排除在程序之外，他们参与公诉程序的 。陈光中：加强司法人权保障的新篇章，载政法论坛1 9 9 6 年第4 期。 圆杨正万著：刑事被害人问题研究，中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 年版，第9 页。 4 权利得不到充分保障，间接地造成被害人或者被害人家属不断的上访、申诉及上 诉这一现象的严重发展，追根究底，其实是我国刑事被害人无法有效地参与到刑 事诉讼程序中来，又因为“程序不公容易导致诉讼结果不公这一根深蒂固的思 想观念使然，导致刑事被害人思想的偏激化。刑事被害人在刑事诉讼中的诉讼地 位与实际所享有的权利和身份地位严重不相匹配，另外，由于理论层面研究的不 足，立法技术有限，再加上我国实际国情的限制，法律规定还存在颇多遗憾，实 践中甚至导致许多的社会问题，因此，对刑事被害人程序参与等诉讼权利加强保 障已是刻不容缓了。 第二节我国刑事被害人程序参与权的现行规定 事实上，我国自修改刑事诉讼法后，加重了对刑事被害人权利的保护，赋予 了其诉讼当事人的地位，从我国现行的法律规定来看，刑事被害人在诉讼程序中 享有如下几种重要诉讼权利，并依法受到国家保障： 表一：我国刑事被害人所享有的重要诉讼参与权利 权利所对应的法条说明 一、控“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯刑事司法机关要予以受理或者不立案的应当说 告权罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机明理由。法律专款规定了被害人的控告权，并 关、人民检察院或者人民法院报案或者控规定侦查、检察、审判机关负有保障被害人安 告公安机关人民检察院或者人民法全的责任，可以使被害人在案发后及时控告犯 院应当保障其安全”( 刑事诉讼法罪以维护自己的权益，利于保护被害人人身、 第8 4 条第2 、3 款)财产不受侵犯，也利于刑事诉讼的顺利进行， 及时查明真相，惩治犯罪。 二、自“自诉案件包括下列案件：( 一) 告诉才被害人对于法律特别规定的案件，有权向人民 诉权处理的案件；( 二) 被害人有证据证明的法院直接行使起诉权，从而成为自诉人。自诉 轻微刑事案件；( 三) 被害人有证据证明人及其法定代理人，不服地方各级人民法院第 对被告入侵犯自己人身、财产权利的行为一审的判决、裁定，还有权上诉。而现行刑 应当依法追究刑事责任，而公安机关或人事诉讼法扩大了自诉案件的范围，规定被害 民检察院不予追究被告人刑事责任的案 人对有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产 件。”刑事诉讼法第1 7 0 条，另外还权利的行为应当依法追究刑事责任而公安、检 有第1 4 5 条规定，对于检察院作出不起诉察机关不予追究的案件，拥有自诉权。 局等的，被害人可以向人民检察院提出申 诉，也可以不经申诉，直接向人民法院起 诉 三、委 “公诉案件的被害人及其法定代理人或在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人除自己行 托诉讼者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法使辩护权外，还可以委托辩护人，帮助其辩护。 代理人定代理人，自案件移送审查起诉之日起，为寻求被害人保障与犯罪嫌疑人、被告人保障 的权利有权委托一至二人作为诉讼代理人”的平衡，刑事诉讼法规定被害人有权委托 ( 刑事诉讼法第3 2 条、第4 0 条)诉讼代理人，以便能够使其通过诉讼代理人的 帮助，充分进行陈述，提出正当的诉讼请求， 更好地维护其合法权益。 四、申“侦查、检察、审判人员及书记员、翻译对于符合法定回避情形的侦查、检察、审判人 请回避人员和鉴定人具有法定情形之一的员及书记员、翻译人员和鉴定人，赋予被害人 的权利当事人及其法定代理人有权要求他们会申请回避权，利于防止办案人员徇私枉法和保 比”( 刑事诉讼法第2 8 、2 9 、3 l证诉讼公正，也利于解除被害人的思想顾虑， 条) 维护其合法利益，被害人作为诉讼当事人，故 拥有申请回避的权利。 五、获被害人有被告知不立案及其原因，被通知在诉讼的各个阶段，侦查、检察、审判机关应 知有关开庭的时间和地点，以及收到不起诉决定告知被害人享有的诉讼权利及有关情况，并在 诉讼信书和判决书的权利( 第8 6 条、第1 4 5 条、法定期限内答复就被害人的申诉、请求所作出 息的权第1 5 1 条、第1 6 3 条)的决定的情况。 利 六、参即侦查过程中，要将要作证据的鉴定结论 这是刑事被害人参与刑事诉讼程序的重要权 与诉讼告知被害人( 第1 2 1 条) ；人民检察院审利，没有这些权利的保证，正当程序原则恐成 程序并查案件，应当听取被害人的意见( 第1 3 9一纸空文。我国刑事诉讼法把刑事被害人划归 发表意条) 在法庭审理阶段，被害人可以就起诉为当事人，享有一定的诉讼权利，但其享有的 见的权书指控的犯罪进行陈述；经审判长许可，当事人权利缺失非常有限的。 利可以对证人、鉴定人发问，有权对物证进 行辨认，对未到庭的证人证言笔录，鉴定 人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据 的文书发表意见，有权申请通知新的证人 到庭，调取新的物证，申请重新勘验和鉴 定( 第1 5 5 1 5 7 条、第1 5 9 条、第1 6 0 条) 。 七、提 “被害人由于被告人的犯罪行为而遭受在刑事诉讼中解决由于被告人的犯罪行为引起 起附带物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提的物质赔偿问题，对于被害人尽早摆脱因受侵 民事诉 起附带民事诉讼”( 刑事诉讼法第7 7害所面临的生活困难，弥补其经济损失，平衡 讼的权条、第8 8 条) 其心理，均有积极意义，也利于诉讼公正与经 利济。 。有学者持“知情权”( 又称知悉权) 一说，或者称获得诉讼信息的权利是知情权在诉讼程序中的体现。 6 八、对“人民检察院认为不立案理由不成立的，依照刑事诉讼法规定，对于公安机关应当 有关决应当通知公安机关立案”( 第8 7 条) ；立案侦查的案件而不立案侦查的，被害人有权 定、裁“对于人民检察院所作出的不起诉决定，向人民检察院提出意见，人民检察院应当要求 判提出有权向上一级检察院申诉”( 第1 4 5 条) ；公安机关说明不立案的理由。 异议或“被害人及其法定代理人不服地方各级 申诉的人民法院第一审判决的，有权请求人民检 权利察院提出抗诉”( 第1 8 2 条) ；“被害人 及其法定代理人、近亲属，对已经发生法 律效力的判决、裁定，有权向法院或者检 察院提出申诉。其申诉符合法定理由的， 人民法院应当重新审判”( 第2 0 3 条、第 2 0 4 条) 。 九、程“有关国家秘密或者个人疑似的案件， 一般包括申请不公开审理的权利、申请重新鉴 序申请不公开审理”( 第1 5 2 条) ，“法庭审 定的权利、申请调取新证据等权利。刑事被害 权 理过程中，当事人和辩护入、诉讼代理人人是属于刑事诉讼中的当事人，理应享有程序 有权申请通知行的证人到庭，调取新的物申请权。根据刑事诉讼法和相关司法解释 证，申请重新鉴定或者勘验。”( 第1 5 9的规定，涉及个人隐私的案件不公开审理，强 条)奸案件被害人出庭与否要根据其本人意见来确 定，被害人报案、控告是如果不愿意公开自己 的姓名和报案、控告的行为，侦查、检察、审 判机关应当为其保守秘密。罾 从表一可见，从立法上来看，我国刑事被害人在刑事程序中的地位相对是比 较高的、也享有较多的法定权利，而且在刑事法学界和刑事诉讼法学界，对被害 人问题也开始逐渐重视，对推动被害人在刑事诉讼中的权利保障意义重大而深 远。然而，就我国目前对该方面的理论、立法及司法实践来看，关于被害人程序 参与权的现状并不尽如人意。 第三节我国刑事被害人的程序参与权存在问题探析 为适应国际趋势，我国刑事司法改革完成之后，在原有基础上加强了对被害 人权利的保护，且范围较为广泛的，甚至还获得了名义上的“当事人地位 ，从 实施。但其在刑事诉讼中的处境并没有得到实质性改善，其作为刑事诉讼主体在 刑事案件中程序参与这一方面，仍然存在不少的问题，既有立法层面的，也有司 法实践层面的问题。 。陈光中等主编：联合国刑事司法准则与中国刑事法制，法律出版社，1 9 9 8 年版，第2 4 4 页。 o 陈光中等主编：联合国刑事司法准则与中国刑事法制，法律出版社，1 9 9 8 年版，第2 4 7 页。 7 被害人在我国刑事司法中处于边缘地位，其程序参与权得不到有效保障，即 使是公平的审判，但由于程序上的瑕疵，仍屡屡使被害人受到了“二次伤害”。 在司法实践中，诸如：法律规定与实践的脱节、陈述意见权不足、程序参与度不 够、量刑建议权缺位等问题的存在，难以弥补被害人遭受到的痛苦和损失，而现 行立法的不足与缺陷，使被害人有限的权利更难以充分行使。 一、立法层面上存在的问题 ( 一) 控告权的救济手段没有明确的规定 在立案阶段，被害人告状无门、无处申冤的状况仍非常严重。部分公安机关 奉行“不破不立 的做法，对于被害人的申诉、控告拒绝受理，而被害人又无任 何有效的法律救济途径。 法律虽规定了被害人控告及申请复议的权利，在一定程度上体现了被害人的 诉讼主体地位，但却并没有明确规定被害人申请复议的机关和复议结果的具体期 限。提出控告的被害人不服不立案决定而申请复议的，法律没有作出相应程序上 的规定，存在操作上的盲点，这样，权利就会因权利无从行使而形同虚设。 这 个立法上存在的不足，无法保证刑事被害人对控告权的救济，无从经由明确的法 律救济途径来保护自己的合法权利。 与此相类似。刑事诉讼法第8 7 条规定，“被害人认为公安机关对应当立案 侦查的案件而不立案侦查，有权向人民检察院提出，人民检察院有权对公安机关 的不立案进行监督。”该法律条文主要旨在赋予了被害人对公安机关不立案的监 督途径，但人民检察院对公安机关进行监督及作出裁决的期限法律却没有规定。 另外一点立法缺陷是法律仅规定了对公安机关的立案监督，却没有规定对检察机 关的立案监督，根据我国法律，“国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、 刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权 利的犯罪，由人民检察院立案侦查 ，而在这些案件中，由于国家机关工作人员 的身份关系，其实施的犯罪比普通公民实施的犯罪更容易导致“状告无门 ， 却因为立法上的缺陷，而容易导致刑事被害人控告权得不到充分的保障。 。许永强著：刑事法制视野中的被害人，中国检察出版社，2 0 0 2 年版，第8 9 页。 。许永强著：著刑事法制视野中的被害人，中国检察出版社，2 0 0 2 年版，第9 1 页。 8 ( 二) 公诉权与自诉权的冲突得不到合理解决 公诉案件中，国家垄断起诉权，检察官取代了被害人的位置，成为刑事诉讼 中的原告，承担起追究和控诉犯罪的职责，由于各自立场和考虑问题范围的不同， 检察官代表的国家和社会利益，时常与被害人的个体利益之间产生冲突，而被害 人对检察官的重大决定不服无法进行有效的制约。 根据刑事诉讼法的规定，被害人对有证据证明被告人侵犯了自己的人身、 财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究的案 件，可以提起自诉。法学界将此种案件称作“公诉转自诉 。另外，被害人对人 民检察院作出不起诉决定不服的，可以进行申诉，也可以不经申诉直接向人民法 院起诉。法律上，为了加强被害人对司法机关的监督权和对公诉权的制约，才进 行“公诉转自诉”制度的规定，虽然有利于解决被害人告状难的现状，对公安、 检察机关的立案、侦查行为起到监督和制约的作用。 但该制度在法学理论上却 存在一些问题，因为国家机关与被害人个人力量的悬殊，举证能力所限等原因， 该法条因为难以落实到具体案例中，在实践中，甚少有刑事被害人成功地利用这 条条文而成功控告，这条法条在很大程度上被虚置了。 ( - - ) 立法上没有确切规定被害人的获知有关诉讼信息的范围 刑事被害人在可获知诉讼信息的范围上存在不确定因素，在我国现行法律 中，与被害人获取诉讼信息的权利相对应的是国家机关应履行的告知义务，被害 人获取诉讼信息的范围也就是有关国家机关履行告知义务的范围，这包括在立 案、侦查、审查起诉、审判和执行的各个阶段。但我国刑事诉讼法对被害人可获 知诉讼信息的范围规定得却不甚完整。刑事诉讼法没有规定刑事被害人委托 的诉讼代理律师有庭前阅卷的权利，也没有起诉书送达刑事被害人的规定，而理 论上，凡属于被害人在刑事诉讼中所享有的权利，有关国家机关就有义务进行告 知。虽然司法解释对法律规定的告知义务范围进行了一定的补充规定，但是仍不 完整。因此，刑事诉讼法修改应当将司法解释中补充的告知义务补充进去，并且 完善刑事诉讼法和司法解释均未规定的告知义务。 林钰雄著：检察官论，法律出版社，2 0 0 8 年版，第8 5 页。 刘根菊：关于公诉案件被害人权利保障问题，载刑事诉讼法专论中国方正出版社，1 9 9 8 年版，第 1 0 0 1 0 1 页。 李建玲著：被害人视野中的刑事和解，山东大学出版社，2 0 0 7 年版，第1 6 7 页。 9 ( 四) 被害人在诉讼中不享有量刑建议权 我国的刑事诉讼法并没有量刑建议权一说，没有规定检察机关的量刑建议权 更毋庸言被害人享有量刑建议权。具体到刑事审判而言，由于定罪程序与量刑程 序完全合二为一，被害人无法对法院的量刑发表充分的意见，法院在适用缓刑以 及其他轻缓惩罚时，也并不征求被害人的意见。 事实上，我国在刑事诉讼中，定罪部分的透明度还是比较高的，在判决书中 的说理也往往围绕着对犯罪的定性。一直以来司法实践中一般不就犯罪对被害人 造成的损害在量刑问题上予以评价，这难免让人产生一个不好的印象，好像刑事 被害人对犯罪的态度和犯罪分子的量刑根本没有任何关系，这样一种想法不仅导 致了被害人在公诉案件中甚至被遗忘在角落，也会诱发被害人对现行司法不应当 产生的不满。另外，刑事诉讼法没有规定控方享有量刑建议权，因此控方可以在 法庭调查和辩论中不涉及量刑问题。 这一方面不利于对被告人的量刑适当，另一方面还造成大量被害人因为意见 得不到倾听，对量刑结果心存不满，不断地进行申诉，不利于对被害人的安抚和 判决的稳定，因为一个人在对自己的利益有着影响的判决制作之前，如果不能向 法庭提出自己的主张和证据，不能与其他各方及法官展开有意义的辩论、证明和 说服等，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于他的权益受到裁判者的忽视， 他的主体地位遭到法官的否定，他的人格尊严遭到了贬损。 ( 五) 被害人缺少对执行程序的参与 在执行程序中，被害人没有任何参与的权利，对于犯罪人被减刑、假释和监 外执行的决定，被害人不服的，却没有任何法律上的救济途径。执行程序是刑事 诉讼中的最后一道程序，允许被害人参与执行程序，通过发挥被害人对执行机关 的监督制约作用和对执行变更程序的影响力，有助于对被害人对刑事司法结果的 满意，有助于对被害人复仇与获得赔偿心理的最终满足。 杨正万著：刑事被害人问题研究从诉讼角度的观察，中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 8 6 页。 。房保国著：被害人的刑事程序保护，法律出版社，2 0 0 7 年版，第5 7 页。 l o 对被害人来说，能够感受到犯罪分子得到了 志得到尊重，这种抚慰作用是任何物质补偿都无 的心理满足来说具有重要作用。而我国法律并没有对此有任何规定，可谓一片空 白，因此，造成了被害人在执行程序参与的缺位，损害了被害人的合法权益。 另一方面，我国现行法律仅仅规定了人民检察院的执行监督权，而没有规定 被害人的任何参与权利，即使是检察院对于法院的执行变更活动，也仅是一种事 后的监督权，在法院裁判减刑、假释等活动时也没有检察院的参与，可见，在我 国当前执行程序中存在缺位情形，被害人在执行程序中无法有效参与，这种情况 使我国的执行程序有失平衡，国家权力在其中缺乏被害人的监督和制约，特别是 在刑罚变更程序中，由于缺乏另一方的参与和交涉，导致其随意性较大，被害人 的权益也就难以得到适当的保护。 二、司法层面上存在的问题 我国将被害人列为了诉讼当事人，但从司法实践来看，立法的初衷并没有得 到实现，立法与实践的差异也使被害人的诸多诉讼权利在实践中大打折扣，这些 权利的落实并不理想，被害人的程序保护一定程度上陷入了困境之中，在执法实 践中公安及司法机关对被害人诉讼权利的保护仍存有许多缺陷，包括立案、侦查、 起诉直至审判、执行等诉讼环节都还有需改进之处： ( 一) 司法机关常不履行诉讼信息告知义务 侦查机关、公诉机关在作出不立案、撤销案件、不起诉等终止刑事诉讼进程 的决定时，并不需要征求被害人的意见，甚至连告知被害人都做不到。事实上， 法律规定在审查起诉阶段，被害人有发表自己意见的权利。但是，涉及被害人的 那部分程序进展情况，被害人在司法实践中总是无法及时得到消息。在这种情况 之下，被害人发表意见权也受到影响，从而无法得到实现和保障。在实践中，司 法机关并不重视被害入的权利，无法切实地履行其应当履行的告知义务，也因为 这种原因，被害人的获知有关诉讼信息的权利得不到重视，也得不到有效的保障。 我国法律及有关司法解释中虽然对审查起诉应当听取被害人及其委托的意见作 房保国著：被害人的刑事程序保护，法律出版社，2 0 0 7 年版，第2 6 3 页。 l l 出了规定，但却未明确操作细则，如，如何听取被害人及其诉讼代理人的意见， 程序以及后果。而且由于各地、各机关的做法千差万别，更有甚者，有的地方干 脆省略了这一程序。再者，在司法实践中，刑事被害人在侦查程序中没有任何知 情权。依照我国刑事诉讼法规定，被害人除了对侦查机关用作证据的鉴定结 论拥有知情权之外，对于侦查机关其他一系列的重大决定都无权知晓。例如，侦 查机关认为符合刑事诉讼法第1 5 条规定的情形之一，决定撤销案件，对犯 罪嫌疑人终止侦查，这直接涉及被害人的切身利益，导致被害人的合法权益可能 受到侵犯，被害人无法发挥对侦查机关的制约作用。犯罪嫌疑人由逮捕或拘留的 羁押状态变更为取保候审、监视居住，被害人都无权知晓。由于嫌疑人强制措施 的采取情况直接威胁到被害人的人身安全和权益保障，被害人没有知情权，只能 导致程序的封闭和被害人权益的进一步被侵犯。被害人对于侦查机关的一系列重 大决定如果不服，没有有效的救济途径，如公安机关不立案、撤销案件，有罪不 究、消极侦查等，被害人无法制约等，这些实践中的弊端都使被害人无法及时获 知案件的具体情况，欠缺知情权，更无话语权。 ( 二) 被害人在法庭中的地位在实践中得不到保障 如无公诉方要求，被害人一般不会出庭陈述，法院在开庭审理中，往往不通 知被害人出庭，被害人不知道案件何时开庭审理，当然也就谈不上在庭审过程中 充分发表自己的意见。或者即便通知其出庭，也主要将其视为民事当事人；而且 被害人在法庭中的发言往往受到法官的诸多限制，被害人对法官定罪、量刑决定 的影响很小。同样，对于犯罪嫌疑人强制措施的采取、变更和撤销，基本不通知 刑事被害人。对于逮捕、拘留等强制措施的采取，被害人也没有申请权；被害人 如果对于逮捕、拘留等羁押措施的变更不服，也没有诉诸法院救济的权利。被害 人对于侦查机关的一系重大决定和重大措施的采取，没有发言权；对于侦查机关、 检察机关的一系列重大决定不享有知情权，侦查机关、检察机关对于一系列涉及 被害人重大利益的决定也不向被害人进行告知。因此，在强大的侦查机关的面前， 不仅犯罪嫌疑人的权利容易受到侵犯，被害人的合法权益也没有得到有效保障。 在司法实践中，这些现象可以说是相当普遍的。这种现象和看法严重限制了被害 回叶淑香：浅谈刑事被害人权利保护上的立法不足，载辽宁师专学报，2 0 0 1 年第4 期。 1 2 在自诉程序中，由于在大部分起诉案件中，被害人处于被虐待、被遗弃、被 伤害等社会弱者的地位，加上受到侵权人的恐吓、威胁，往往没有能力也不敢提 起刑事自诉；即便在自诉程序中，被害人也很难得到国家侦查机关、检察机关的 帮助，从而使对犯罪的追诉步履维艰，放任了犯罪的发展，不利于社会的稳定。 ( 四) 司法机关执法方式不适当 被害人不仅对诉讼程序没有多大的参与控制力，反而有可能遭致“第二次被 害”。例如，警察在向被害人调查询问时的用语的不当和方式的欠妥，有可能勾 起被害人的痛苦回忆，产生一种被羞辱感；刑事诉讼法明确规定只能对犯罪 嫌疑人进行强制检查，而不能对被害人进行强制检查。但在现实中有时被害人不 愿意进行检查，侦查人员为了破案，强制对被害人实施人身检查，造成对被害人 的伤害，尤其在性犯罪案件中，会导致产生更大的恶果。“法律应当疏导了复仇 而不是消灭复仇 ，被害人在遭受犯罪侵害之后，理应得到应有的尊重和保护， 而不应受到被恶劣的言语或行为再次伤害。被害人在犯罪中所受到的伤害，以及 因此而产生的复仇心理只