（宪法学与行政法学专业论文）论农民工结社权的实现.pdf

硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 内容摘要 公民权利保障的法治化是建设社会主义法治国家的核心标准，也是推进我国政 治文明建设的迫切需要。农民工由于受制于我国自由的市场经济与严格的城乡二元 管理体制，形成了一个非工非农、亦工亦农的特殊利益群体，农民工权益保障已越 来越多地受到社会各界的高度重视与广泛关注。国家宪法和法律的规定，依法保护 农民工在政治、经济、文化教育与社会活动等方面的基本权利和其他合法权益，并 排除其他非法行为的干涉和侵害，使其各项权益得以实现，这是我国社会主义制度 和民主法治建设的本质要求和应有之义。但从目前农民工的权利保障现状来看，其 权益受损害的状况十分严重：社会保障缺乏、教育权无保障、民主政治权利被漠视、 人身权利受侵害严重。笔者在借鉴有关农民工问题研究成果的基础上，结合自己有 关农民工问题的调研与思考，认为农民工权益保障问题的在于其结社权的实现。在 法治国家里，不管是农民工的教育权、政治权利还是经济权利、劳动保障等权利， 其保障程度和实现程度都离不开权利对抗权利，权利对抗权力来实现，而在所有权 利当中，结社权对农民工维护自身权益是不可或缺的，农民工结社权的实现不仅仅 是实现其应有的政治权利的一部分，同时它还可以对农民工其他政治经济和文化权 利的实现起到实质保障和力量支撑的作用。本文笔者将首先从结社的基本内涵入 手，探讨结社权应具有的内容和边界，并从法理和实证的角度证明了保障农民工结 社权的法理必要性和现实可行性，通过这些理论上的厘清和现实解析，提出保障农 民工结社权的实现的几点构想。 关键词：农民工结社权法治工会 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t e n s u r i n gt h ec i v i lr i g h t sb yl a wi sn o to n l yt h ec o r eo fr u l eb yl a w , b u ta l s ot h e u r g e n tr e q u i r e m e n to fb u i l d i n gu pp o l i t i c a lc i v i l i z a t i o n i no u rc o u n t r y , b e c a u s eo ft h e r e s t r i c t i o no ft h ef r e em a r k e te c o n o m ya n dr i g i da d m i n i s t r a t i v es y s t e mo fs e g m e n t a t i o n o nc i t ya n dc o u n t r y ，p e a s a n t w o r k e r si sb e c o m i n gas p e c i a li n t e r e s tg r o u pe n g a g e di n f a r m i n ga n di n d u s t r y p e a s a n t w o r k e r s b a s i cr i g h t sa n do t h e rl e g a li n t e r e s t s ，i nt h e r e s p e c t o fp o l i t i c s ，e c o n o m y , c u l t u r e ，e d u c a t i o n , s o c i a la c t i v i t i e sa n ds oo n , a r e s a f e g u a r d e da c c o r d i n gt ot h ec o n s t i t u t i o na n do t h e rr e l a t e dl a w s ，r e a l i z i n gt h e i rd i f f e r e n t k i n d so fr i g h t sw i t h o u ti n t e r f e r e n c eo ri n f r i n g e m e n t t h i si st h ee s s e n t i a lr e q u i r e m e n ta n d i n e v i t a b l eo u t c o m eo fc h i n e s es o c i a l i s ma n dt h eb u i l d i n gu po fd e m o c r a c ya n dr u l eo f l a w f r o mt h ec u r r e n ts i t u a t i o na n da n a l y s i s ，b e c a u s eo fu n e q u a le m p l o y m e n t ，l a c ko f s o c i a ls e c u r i t ya n ds t a b l ee d u c a t i o nr i g h t s ，i n f r i n g e m e n to fp e r s o n a lr i g h t sa n di n t e r e s t s ，a v e r yi m p o r t a n tq u e s t i o nc o m e so u t ，t h a ti sl a r g em e m b e ro fp e a s a n t - w o r k e r s l e g a lr i g h t s a n di n t e r e s t sa r ei n t e r f e r e da n di n f r i n g e d a f t e ru s i n gt h ee x p e r i e n c eo fs o m es c h o l a r sa t h o m ea n d a b r o a d ，c o m b i n i n gm yi n v e s t i g a t i o no np e a s a n t - w o r k e r s ，im a yp u tf o r w a r dt h e f o l l o w i n gp o i n t s ：t h ek e yo fs a f e g u a r d i n gp e a s a n t w o r k e r s l e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t si s t h er e a l i z i n go ft h e i ra s s o c i a t i o nr i g h t s i nt h ec o u n t r yr u l e sb yl a w , p e a s a n t w o r k e r s p o l i t i c s ，e c o n o m y , c u l t u r e ，e d u c a t i o n ，s o c i a lr i g h t ，a c t i v i t i e sr i g h tm u s tb es a f e g u a r d e db y r i g h t sw i t h s t a n dr i g h t sa n dr i g h t sw i t h s t a n dp o w e r i na l lo ft h er i g h t s a s s o c i a t i o nr i g h ti s t h em o s ti m p o r t a n t t h er e a l i z a t i o no ft h ea s s o c i a t i o nr i g h tn o to n l yr e a l i z et h ep a r to f t h e i rp o l i t i cr i g h t s ，b u ta l s og i v eb r a c ea n dg u a r a n t e et ot h er e a l i z a t i o no fo t h e re c o n o m y a n dc u l t u r er i g h t s i nt h i sd i s s e r t a t i o n ，1w i l ls t a r tw i t ht h ee s s e n c ec o n n o t a t i o no f a s s o c i a t i o nr i g h t ，w i t hp r o b i n gi n t oi t sc o n t e n ta n db o u n d a r y t h e n ，1w i l lp r o v et h e n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fe n s u r i n gt h ep e a s a n t w o r k e r s a s s o c i a t i o nr i g h tf r o mt h ev i e w o fj u r i s p r u d e n c ea n dd e m o n s t r a t i o n a tl a s t ，1w i l lp u tf o r w a r ds e v e r a lc o n c e i v e sa b o u t e n s u r i n gt h er e a l i z a t i o no fp e a s a n t - w o r k e r s a s s o c i a t i o nr i g h t k e yw o r d s ：p e a s a n t - w o r k e r s ； a s s o c i a t i o nr i g h t ；r u l eb yl a w ；l a b o ru n i o n 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明弓；用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体己经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名 闻奉以 j ， 日期：p ) 年6 月，卢日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文牧录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作：( q 妥，砂 日期：v ，7 年月j 九 导师轨相、纨花 导师签名：i 、叠钟。 日期：碲莎月廖日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a m s 高校学位论文全文数据库”中全文发柿，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回重迨童埕銮厦进厦；旦圭生；旦二生i 旦三生蕴i 鱼! 柞若签皂，司j 声 日期：o 年b 月i 1 ，日 锄签名：豫甜以 日期：尹一年月汉日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 改革开放以来，我国大量的农村剩余劳动力转入非农业部门，形成一浪高过一 浪的庞大民工潮，成就了多达1 3 亿之众的农民工群体，他们的身影闪现在国家经 济建设的各个舞台，为中国的现代化建设、社会发展做出了重大的贡献，成为中国 现代化的重要推动力量。但由于制度的缺失和传统的排斥，损害农民工利益的事件 层出不穷，农民工的权益保障问题日益突出，其中，农民工结社权的保障显得最为 突出与迫切。 农民工作为独立利益群体，其形成有赖于市场经济的催生和我国现行城乡二元 化体制的相互作用。市场经济是自由经济，市场经济的发展必然要求排除各种对生 产要素自由分配的束缚，强调生产要素在统一大市场内自由流动与竞争，于是农村 剩余劳动力摆脱了土地的束缚，作为劳动力要素自觉地参与到市场对资源的配置中 来，离开农村进入城市工业生产领域。这时，农民工也就脱离其原属的农民阶层， 从农民中分化出来。他们虽然还具有农民身份，但其收入主要源于劳动工资，他们 与农民共同利益联系十分淡薄，其利益需求与农村、农业、农民很难找到契合点， 所以他们已不同农民了。另一方面，由于我国城乡二元体制的存在，这部分来自于 农村，出身于农民主要从事工业生产活动的劳动者无法脱去农民身份。张五常先生 说，伴随一个国家的工业化迸程及农村劳动生产率水平的提高，农村人口会逐步向 城市转移，并最终实现城市化。如此看来，至少在本世纪中叶我国基本实现城市化 与现代化之前，农民身份仍然伴随着他们，他们与城市工人一样从事着工业生产活 动，以工资作为主要收入来源，但他们无法融入城市作为完全意义上的产业工人。 因为，他们的农民身份决定了他们无法分享城市工人应有的住房、医疗、教育、社 保等方面应享有的利益。由此，我们可以这样说，市场经济使农民工从农民中分化 出来，城乡二元体制却使农民工与城市工人保持相当距离，所以，农民工不论是置 于农民阶层还是工人阶层，都会抹杀农民工的许多特性，他们是一个独立的新兴的 利益群体。这种矛盾性和两重性，使他们呈现出的是一种从农民到工人过渡的连续 状态，既是农民又是工人，既非农民也非工人。他们正如蚕蛹一样处在一个从蚕到 蛾的蜕变过程之中，( 也许从个体来看，他们或上升为市民或回流到农村，但作为 个群体他们的存在将是一个很长的过程。) 正是由于我国国情和中国社会现代化 过程的特殊性，人数众多的农民需要经过农民工这样一个中j 1 j j 阶段，然后才可能向 完全工人转变，农民工可以说是中国从农业社会向工业社会，从传统社会向现代社 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 会转变过程中的独特现象和重要特征，并将在相当的时间内存在，所以，他们的权 益保障问题我们不可能熟视无睹。 如果说，市场经济的自由精神造成了社会阶层的分化和利益群体的多元化，那 么，市场经济的功利化规则使多元的利益群体有冲突的可能。市场经济自由精神是 为功利规则服务的，市场要素的自由流动是为了经济活动的更高效率，是为了市场 主体获取更大的利益。在市场功利法则下，一切生产要素都向更有效率的部门流动， 一切市场主体都谋求自身利益的最大化，资本持有者追求更高的利润和回报，工人 追求更高的福利，也正这种对自身利益的不懈追求推动了经济的发展。然而各个利 益群体对自身利益的关注和追求必然引起他们之间的利益冲突，所以利益冲突也就 成了市场经济下的社会常态。在我们过去的观念中明显存在着误区：一是不承认利 益冲突的合法性，甚至对利益冲突作出负面的价值评判，认为利益冲突是自私和个 人主义的表现，与我国历来所强调的社会主义、集体主义价值观相悖。二是过多地 从政治视角来看待利益冲突和利益表达机制的种种制度安排。我国现在正在经历 的转型期也正是从计划经济体制下的同质的单一性社会向市场经济体制下的异质 的多样性社会转化的过程。 2 0 0 3 年全国上下兴起的“讨薪风暴”使同益严峻的农民工问题终于浮出水面， 将全社会的目光都投到了农民工这一长期被忽视和漠视的庞大新兴群体身上，使我 们看清了农民工权益保障处于怎样的真空状态。如何积极稳妥地解决好农民工权益 保障问题，关系着我国经济发展和社会稳定的大局，随着市场经济体制的进一步完 善，农民工作为主力军，无庸置疑，将给我国的政治、经济和社会生活带来巨大的 影响。对于农民工权益保障问题，我们不能视而不见，必须思考在这种异质的多样 化的市场经济环境下，如何有效维护和保障农民工合法权益昵? 本文笔者试图从研 究保障农民工结社权实现的角度出发，依靠农民工集体的主动维权，为农民工的权 益保障提供权利支持和组织支持，从根本上改变农民工的生存状态。 。孙口平：失衡：断裂礼会的动作逻辑社会科学史献f i ；版朴2 0 0 , 1 年版，第1 7 8 贞。 2 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 一、结社权的内涵 近代社会随着社会分化和社会流动，身份制度的解体，地域性组织的衰微，人 们开始产生了结社的需求。近代西方民族国家的建立与发展，人民主权思想在各国 得到充分发展，公民的组织化参与既是政治有效运作的标志，也是政权取得合法性 的基础，因此，在制度层面上也就产生了自由结社的需求。英国是世界上最早产生 民主宪政意义上社团的国家，但在资产阶级民主政治的幼年时代，结社仅仅是贵族 和资产阶级有特权，而对工人来说，结社是不可思议的。从1 4 世纪起到1 8 2 5 年废 除禁止结社法止，在英国，工人结社直被认为是严重的犯罪行为。大致说来，社 团在2 0 世纪才合法地登上世界政治舞台，自由结社逐渐成为文明社会的基本准则。 第一次世界大战，特别是二战后，西方各国宪法大多都有结社权的规定。 ( 一) 结社权的基本涵义及其不可或缺的两个侧面 人们对结社权的理解，往往与各个国家的历史、文化、宪政发展水平密切相关， 不同的文化背景下的宪法、法律对结社权的界定是不同的，如在美国，结社自由被 认为是言论自由的当然内容，其行使不受任何限制也不需要经过任何程序，所以美 国是允许并承认秘密结社的。对于结社权的概念，有人从自然法学的立场出发，认 为结社权就是指公民个人不经政府许可，为了满足自己的需要建立一定形式的社会 组织的权利。但综观世界各国宪法，不经许可只是在部分西方民主历史较为悠久 的国家的宪法中有所体现，但大部分发展中国家都对结社权的行使规定了宽严不同 的许可制度。也有人从集体意志的角度来定义，认为结社权是指特定多数人( 自然 人或法人) ，因特定的共同目的形成持续的结合，服从有组织的意思形成的团结。 但“服从组织的意思”实际上并非结社权要件之，比如“政党”典型的结社形式， 在西方政党体制里大多数都没有规定党员对本党意志的服从义务，仍然强调个人意 志自由，注重结社的自愿性，各党派在参众两院的议员有权利对本人并不认同的本 党提案投反对票或不予支持，所以这一定义不严密。还有人从规范的角度去解读， 认为结社权是指公民为达到一定的目的，依照法定程序结成某种持续的社会团体的 权利。笔者大致赞同最后一种说法，结社权应是指公民为一定目的，依照法定的程 ”刘蚺峰4 ：九鼎书友会j 二关于结礼自由的演讲。 4 f j 佐藤乍治：结钍自由的法律抖质发其制约，允起详，中固宪政删( h l l p ：j t w w w c a l a w c n ) 。 3 硕士学位论文 m a s t er st h e s i s 序自由组成某种社会社团的权利。结社权作为一项自由权利，它强调参加者意志自 由，保护和尊重成员真实的意思表示。人们有权选择加入或不加入社团，加入此社 团还是彼社团；同时，它也强调参加者的行动自由，即何时加入、何时退出等自由 不受任何个人或组织的非法干预和限制。当然，世界上没有绝对的自由，“自由是 制度确定的多种权利和义务的复杂集合，”。所以，结社权的行使必须履行定的程 序。共同的目的对于结社权来说是基本的，人们或为共同的宗教信仰或追求维护共 同的经济利益或为共同的政治目标或为共同的文化价值取向，在相当程度上，结社 的目的正当与否还直接影响到结社的合法性。 从宪法权利来看，结社权是一种基本的自由权，它包括了结社与自由两个层面， 结社是一种组织形式，自由则是一种价值理念，结社与自由之所以联系起来并成为 现代社会重要社会组织形式，是近现代随着人们社会联系经历了由身份向契约的转 变之后出现的。结社作为一种组织形式与作为一种价值的自由结合形成了结社权的 两个不同的侧面：结社自由与自由结社，前者表述的是一种权利状态，主要是书面 的观念的，是静止的：后者表述的则是一种行为状态，主要是生活的现实的，是动 态的。有人将结社权直接简化为结社自由，但笔者以为，这无疑将结社权狭义化了， 结社自由只是反映结社权的静止状态，它表述的是结社权在价值理念和法定领域里 的状态，也就是说，结社自由仅仅表述了人们结社的权利能力部分，表达的是什么 人在多大程度上享有结社的权利。但结社权的概念理应比这一表述更加宽泛，结社 权不仅应该关注人们的结社权利能力方面，更应该关注人们结社的行为能力自 由结社，也就是说更应该关注法律和制度在多大程度上为人们结社自由的实现提供 保障，人们又在多大程度上利用这些保障实现了结社自由。自由结社反映的是人们 在结社过程中实际上享有的多大自由度以及宪法赋予的结社自由在人们实际生活 中的实现状态，这个侧面要求政府积极作为，为公民结社提供便利、帮助和支持， 它代表的是结社权的运行状态，是结社权从法律文本和价值理念走向生活的动态， 是更生活化的一个画面和图景，这是结社权的一个更加重要的侧面。“在美国，以 政治为目的的结社自由是无限的。”罾美国宪法对结社权并没有明确予以规定，但美 国人的结社活动己成为其活动的一部分，是美国自由的生活方式的一个组成部分和 重要标志，充分自由的结社使结社权在美国从僵死的文本和抽象的理念变成了鲜活 的生活，这也实现了结社权的真正价值所在。所以我们研究结社权不但要关注结社 自出的权利层面，更要注意自由结社的实际状态层面。 。 荧 罗尔斯：正义论，何阡宏译中圄剃会科学版什1 9 8 8 年版第2 3 7 页。 。 法 托克维尔：论戈围的民主( 上卷) ，董果良洋，商务印书馆1 9 9 7 年版，第2 1 7 页。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 二) 结社权的性质 结社权是项基本的宪法权和，其既是一项私权利，也是个人的一项基本自由， 其既具有一般自由权的基本性质，又具有自身的特殊性。 第一，结社权是个人权利。对于个人而言，没有救济就没有权利，没有权利就 没有人格。结社是个人维护其私权的重要方式，在现代社会中，由于利益多元化， 社会竞争的加剧，个人在行使权利、追求利益的时候，难免会受到他人的侵害与排 挤。因此，只要拥有权利，其中必然包含对自身权利救济的权利，结社权就是这种 权利的表现之一。对权利的救济，可以分为两种：一种是公力救济；一种是私力救 济。公力救济就是国家机关对权利受到侵害的利害关系人提供的救济。虽然由国家 对权利进行救济时显得更为强大，但是，公力救济也存在着严重的被动性、滞后性， 往往耗时费力不经济。所以，通常公力救济在权利的保障环节上处于最后的一环， 是私力救济手段穷尽之后的选择，属于不得己而为之。私力救济的优点在于救济的 及时性和准确性，但是由于个人力量的有限性，私力救济无法有效地实现救济的作 用。社团正好平衡了这两者的不足，社团是一个多数人的集合，远比个人的力量强 大，而且，社团是公民的自治组织，它植根于公民社会生活中，对公民权利所受侵 害的感觉较行政机关和司法机关更真切。所以救济也就更及时、反应更灵敏、措施 也更具有精确性。 作为结社自由存在形式的社团，是契约的产物，是个人行使自由结社权的产物， 是个人合意建立起来的公共性服务组织。成员加入或退出社团是自由的，不应受到 外来的强迫和干涉，章程作为处理成员之间关系和权利义务的基本规则，其本身也 是一种契约，成员依该“契约”享有权利承担义务，体现个人的意思自治和行为的 自由，除章程外，社团内部不存在公法意义上的命令与服从、责任与惩罚。因此， 在一定程度上可以这样讲：“结社权利也许应该被看作是契约自由的一个类别” 结社自由也是个人权利的一种类别。 也有学者认为，结社自由权具有双重性：个人自由和集体自由的性质。但笔 者以为，社团所形成的集体意志即章程实际上是基于自由精神所形成的契约，就形 式来看似乎是集体的，但实质上个人自由意志的表达，而且是许多个人自由意志表 达一致的结果。不论是集体行动还是社团章程都是参与者个人自由的选择和利益表 “牵龙、夏讧安：论结针自由，法学1 9 9 7 年第1 2 期。 名 荷 埃弗尔特阿尔科马：结 r 自由。市民i 会，毕小青译，讣球法律计论2 0 0 2 年第2 期。 4 李龙，夏臣虫：论结礼自由，法学1 9 9 7 年第1 2 期。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 达，个人参与与否，接受与否都是个人自主的选择。他们或在建立社团时经过反复 协商，或在参加社团时经过审慎考虑。表面上看社团的自我管理是一种集体自由， 但这种集体自由正是个人自由意志在结社过程中不断趋同的表现，在真正自由的结 社里，集体意志是受制于个人自由和意志的，是来源于个人自由和意志的，集体意 志也正是结社自由的表现形式，但个人自由才是其中的实质。 第二，结社权是一种防御性权利。托克维尔在对美国的社会民主制度考察后感 叹道：“再没有比社会情况民主的国家更需要用结社自由去防止政党专制或大人物 专权的了，在没有这种社团的国家，如果人们之间不能随时仿造出来类似的社 团，我看不出有任何防止暴权的堤坝。” 结社权的产生与兴起是与资本主义人权意 识的觉醒分不开的，人权是对抗国家、制约国家的一种人民权利。而结成一定形式 的社团正是为了集中分散弱小的个体，抱团防御国家的公权力的滥用，防止公权力 对公民权利和基本人权的侵害。深受启蒙运动思想影响的法国资产阶级革命，人们 组成一个个资产阶级政治团体如“雅各宾派”、“第三等级”等。后来结社虽然从政 治领域扩大到社会领域、经济领域，非政治性社团数量增多，但结社作为对公权力 的防御的性质没有改变。在现代市场经济国家里，政府必须从管理型向服务型转变， 集中力量进行宏观调控，所以，将一部分社会职能让渡给社团，这样，社团就加入 到国家的社会管理活动中，从而为国家和公民之间建立起了沟通的桥梁，使公民能 够通过加入社团对国家事务和社会事务参政议政，对国家的权力的行使进行间接的 制约，更好地在事前对公权力的滥用进行预防。 第三，结社权是一种参与权。在传统的宪法理论中，包括结社权在内的自由权 被视为一种“仅仅意味着一个人的行为不受外在力量( 包括国家) 的干预” 的消极 的防御性的自由。随着科技的发展，交通与信息的便捷，公众对政治的直接参与有 了可能性，也有能力有意识参与政治，与此同时，福利国家的兴起，国家对市民生 活的介入程度相当深入，这为公民直接参与政治生活、表达政治诉求提供了必要理 由。人们越来越认识到“保有消极防御性的自由是不够的，这种说法指出了明摆着 的事实：我们需要摆脱外物的自由，是为了实现行动自由，避而不谈这一点就是忽 略了实质性的问题。”“自由不仅是消极的自由，同对还是参与( 国家事务) ” “只 有当一个人参与制定集体决策或政府决策时，他才是自由的” 结社既是表达民意 垃 托克维尔：论荚困的民主( j ：卷) ，带果良译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第2 1 7 页。 李强：自d 主义，中围科会科学版补1 9 9 8 年版，第1 7 8 负。 戈 乔萨托利：民主新论，冯克利、阎克史译，东方 版礼1 9 9 8 年版，第3 4 2 页。 荚 乔萨托利：民主新论，冯兜利、酬克文译，东方版十 1 9 9 8 年版，第3 4 2 爽。 戈 霍伊：自由土义政治哲学，刘锋译，三联书店1 9 9 2 年版，第1 71 i f 。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的重要形式，又是公民参与国家和社会事务管理的重要途径，在现代社会，国家活 动多以团体的形式出现，即公民组建或加入社团，以团体的形式“通过民主参与的 方式来决定选择自身所处的社会政治境况。”。结社自由主要属于政治自由范畴，政 治自由所固有的积极能动地参与社会事务、国家事务的能动性质和自我决定的积极 自由性质，必须也体现在结社自由之中。结社自由权不仅仅在于排除国家政府对结 社活动的非法干涉，更在于公民通过结社积极主动地参与国家政治生活，自由能动 的决定社会事务甚至是国家事务。在相当程度上说，国家不干预并不意味着结社自 由的真正实现，其真正实现标准与尺度在于公民在多大程度上自主地决定社会事 务，并进一步通过社团的活动来参与国家事务。所以，结社权还意味着一种积极能 动的参与，意味着国家有义务通过积极的作为为公民行使权利创造条件。 一 ( 三) 结社权的内容 各国宪法以及国际条约都对结社权作出了规定，特别是国际公认的人权条约对 结社权的内容规定的更加详细，通过对其分析，我们可以将结社权的内容归结为以 下几点 1 、依法定程序自由成立或加入社团的自由。公民可以根据自己的兴趣、爱好、 信仰、政治倾向与其他公民建立社团，这些组织可以是服务组织、自助组织、支持 组织、倡导组织；也可以是自益组织、中间组织，还可以是公益性组织；可以是宗 教组织，也可以是参与政权分享的政党，或者是不以政权分享为宗旨，但是以影响 立法和政策为目的的利益集团；可以是根据法人登记条件，建立取得法律人格的组 织，也可以是没有法律人格的非法人社团。公民选择组建社团的时候需要遵守的是 组织的规则和法律。世界人权宣言第2 2 条第一款规定：“人人有权享受与他人 结社的自由，包括组织和参加工会以保护他的利益的权利”。我国政府参加的经 济、社会和文化权利国际公约也特别规定：“本公约缔约各国承担保证：人人有 权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益。”美洲 人权公约规定：“为了思想的、宗教的、政治的，经济的、劳动的、社会的、文 化的、体育的或其他的目的，人人都有自由结社的权利。”结社自由和组织权利保 护公约第2 条规定：“工人和雇主没有任何区别，应有权建立和仅根据有关组织 的规则加入各自选择的组织，且不须事先批准。” 2 、决定社团事务的自由。社团及其员有权自主选择社团的领导人，有权自主 。材承铭：论宪法的自由里i ! 念，法律科学2 0 0 0 年第1 期。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e i ；i s 管理社团活动，自主制定社团的活动规划。社团领导人应当经过成员自主选举产生， 国家不应干涉，社团有权自主制定自身的管理和活动规则。经济、社会和文化权 利国际公约承认：“工会有权自由地进行工作，不受除法律所规定及在民主社会 中为国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的 任何限制。”结社自由和组织权利保护公约第3 条规定：“工人组织和雇主组织 应有权制定各自的章程和规则，完全自由地选举其代表，组织其行政管理和活动， 制定其计划。政府当局不得从事限制这种权利和阻碍合法行使这种权利的任何干预 行为。” 3 、自主决定社团的解散和中止的自由。社团和解散必须是根据社团的章程规 定或是全体成员共同决定才能作出，而且这种决定的作出不应受到外在力量的干 预，是成员自主意志的决策，而不是受某一机关、组织或个人压力所作出的解散或 中止。结社自由和组织权利保护公约第4 条规定：“工人组织和雇主组织不应受 到行政当局的解散和中止。” 4 、建立联合体和联盟的自由。社团有权利和其他组织和社团建立联合体和联 盟，或者加入其他组织的国际联盟。社团在一定意义上讲是公民的表达和实践组织， 公民的表达和实践的能力与其所在组织的规模有一定程度上的正向关联。因而，限 制社团的联合和联盟也就是限制人们的表达和实践能力。社团的联合和联盟也是人 们扩大自身表达与实践能力的社会联系网络的一种方式，限制组织的扩大也会限制 人们需要的满足。结社自由和组织权利保护公约第5 条规定：“工作组织和雇主 组织应有权利建立和加入联合会、联盟和任何这种组织，联合会或联盟应有权利与 国际工人组织和雇主组织交往。” 5 、公民个人有权不被干涉地参加或不参加某个社团的自由。换句话说，是否 参加社团、参加何种应由个人自主决定，属于私权利范围内的事。既不应因参加社 团受到限制，也不应因不参加社团而受至0 歧视。这里既包括不受政府机关的干涉和 限制，也不受其他社团的干涉和限制，参加或不参加都完全取决于个人的意志。 ( 四) 结社权的适当限制 对于结社自由，托克维尔在观察美国社会后，留下许多可资借鉴的重要启示。 在高度赞扬结社自由在美国社会的运用后，他说：“不能否认，即使说这种自 由没有使人民陷入无政府状念，也可以说它每时每刻都在使人接近这种状态。因此， 我们认为一个国家永远不会让公民享有政治结社的无限自由：我甚至怀疑，在任何 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 国家，在任何时代，不对结社自由加以限制是明智的。”。没有绝对的权利，不论是 国际公约还是各国法律都对结社权的作了必要的限制。对比国际公约和世界各国对 结社自由的限制，大致有三个方面的限制。 第一、实体上的限制。所谓实体上的限制主要指在结社主体、特种结社以及结 社目的等方面必须遵循的界限。就结社主体的限制而言，主要涉及国家公务员和工 人的结社权问题。尽管现在各国宪法一般对结社主体不作限制，但在特别法中一般 仍会予以限制。如日本的国家公务员法( 1 9 4 7 条) 规定：警察、在海上保安厅或 监狱里服务的职员，都不能组织或加入本行业的工会。1 9 7 3 年，在美国文官委员会诉 全美邮递员协会案中，最高法院坚持应对联邦雇员的权利加以限制，禁止他们参与 政治管理和政治竞选。法院认为，如果要使政府有效而公正地运行的话，必须禁止政 府雇员的上述活动。在英国，为了使政府雇员达到保持政治中立的目的，大约有2 0 的公务员的结社权受到限制。在美国1 9 4 7 年制定的劳资关系法中，对工会组 织和活动多方加以限制和干预。如禁止工会参加政治斗争，禁止工会举行同情罢工， 要求工会进行非共宣誓等。就特种结社而言，主要涉及政党和宗教团体等组织。在 宪法中，对政党提出了比一般结社更加严格的限制或禁止条件。如德意志联邦共 和国基本法第2 1 条第2 款规定：“如果根据政党的宗旨或者党员的行为表明某一 政党意图侵犯或者废除自由民主的基本制度，或者意图危害德意志联邦共和国的生 存，该政党即违反宪法。关于违反宪法问题，由联邦宪法法院裁决”。由于宗教团体 的组织涉及信教自由问题，因而比一般结社问题复杂。对此许多国家的宪法都有专 门规定。如瑞士联邦宪法第5 1 条规定：“耶苏会及其分会不得在瑞士境内存在。 其会员在教堂和学校进行任何活动，均予禁止。上项禁例，得依联邦法令推及于其他 教会。如其活动有危害国家或扰乱各教派的和平者，也适用之”。就结社目的的限制 而言，主要指根据各国宪法、法律的规定，以某些目的为宗旨的结社应予禁止。而且 有些国家宪法还规定，以破坏国家基本制度为目的的结社应予严格禁止。 第二、程序上的限制。现代各国对非营利性结社在程序上的限制不外乎两种形 式，即预防制和追惩制。从资本主义国家宪法演变看，大多经历了由前者向后者的 演变。在资本主义初期，资本主义各国对结社多采取“预防制”。在这种情况下，公 民要组织团体必须事先向政府请求批准，即所谓特许制；或者向政府报告，即所谓 报告制。而且在宪法规定“结社自由”时还加上一个“法律范围内? 的限制，从而 给政府一种权力，使它可以制定法律对结社加以限制。如1 8 6 9 年日本宪法第 2 9 条规定：“日本臣民在法律范围内有言论、著作印行、集会及结社的自由”等。 。 泣】托克维尔：论荚国的民主( f 。卷) ，蒂采良译商务印书馆1 9 9 7 年版，第2 1 7 贞。 9 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 这种规定当然不符合“结社自由”原则，因而以后大多废除了预肪制，转而采取追 惩制。而所谓追惩制，即在结社之前，无须请求批准和报告，但在团体成立后的任 何时候，政府对于某些团体可以禁止活动或解散或处罚。如葡萄牙宪法第4 6 条规定：“公民有权自由结社，不需任何批准”。另外，有的国家还把追惩的条件直 接规定在宪法中，即将“在法律范围内”的结社自由改为“在宪法范围内”的结社 自由。如德意志联邦共和国基本法第9 条第1 款规定公民有结社权，第2 款即 规定了追惩的条件。 第三，法人资格上的限制。对营利性结社来说，根据各国法律，只要完成登记 手续，自然即具有法人资格。但对非营利性结社是否亦能取得法人资格，各国规定 颇不一致。比利时、丹麦等国承认非营利性结社享有完全的法人资格。法、意等国 则认为，这类结社的法人资格必须经法律特别赋予，而且被赋予者也不具有完全法 人资格，只能出席法庭以及有限的取得财产与经营财产的权利，而不能向社会募集 捐款。由上可见，各国对法人资格的限制宽严不。而不同的限制对结社自由的落 实具有不同的意义。限制宽者，结社自由的范围就广；而限制严者，结社自由的范 围就窄。回 通过以上分析可见，对结社权的限制与保障之间存在对立与统一的关系。如果 宪法或法律没有规定对结社权的保障内容，就失去了立法的意义。同样，如果没有 对不法行为加以限制规定，也就无所谓保障。在一定意义上说，合理的限制也是一 种保障。国际著名人权理论家汉弗莱精辟地论述到：“极少有绝对的人权，即使是最 基本的自由，在特定情况下也可能因道德规范、公共秩序和大众利益也就是社 会或国家的利益而受到限制”o 。 o 韩德培、牵尼：人权的理论l j 实践，武汉人学版针1 9 9 5 年版第5 5 0 5 5 2 贝。 。 枷 约翰- 汉弗菜：罔乩人权往。庞森| 午，世捧知识j j j 版f l1 9 9 2 年版，第1 3 贞。 1 0 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 二、理论的解构：保障农民工结社权之法理分析 ( 一) 农民工结社权：基于宪政视角的审视 近代特别是本世纪以来，结社权逐渐演化为公民的一项宪法基本权利。托克维 尔对此有极好评价：“结社自由是基本人权，破坏结社自由就会损害社会本身：结社 自由是反对专制政治的重要保障：结社可能会带来暂时的政治不稳定，但从长远看 有利于社会稳定”o 。因此说结社权是民主宪政的体现，同时也是民主宪政的保障。 世界各国多把结社权这一基本权利纳入宪法之中，以此来显示其宪法的民主精神， 证明其政权的合法性。如德国、意大利、西班牙等国都在宪法明确予以规定和认可 结社权。英国具有普通法传统，没有专门的社团立法。同其他权利样，只要法律 不加禁止，人们就可自由地加以运用。美国虽然没有结社权的明文规定，但是宪法 第1 条修正案和第1 4 条修正案所暗含豹结社自由权已基本为美国法学界和司法界 所接受。1 9 5 8 年美国联邦最高法院宣布：“为了信仰和思想的提高而从事于结社自 由，是宪法第1 4 条修正案所保障的自由的一种不可分割的方面”。此外，在许多 国际住法律文件中，对结社权也作了规定。 结社权在现代社会之所以如此受到重视，其原因在于它本身具有的重大宪政意 义。我国宪法明确赋予公民结社权，农民工作为我国社会的新兴群体理应享有这一 权利，这是我国民主宪政的基本要求。 首先，保障农民工结社权为农民工群体与国家架设了的必要桥梁和纽带。近代 商品经济、市场经济的发展所带来的政治与经济、国家与社会的分离和二元化，是 近代宪法与宪政得以建立的社会经济条件。 宪法正是确立国家与社会、国家与公 民基本关系原则的根本法，宪政的目标并不是建立起国家与社会的对立，相反，宪 政试图在二者之间建立良性的、协调的、互动的、相互制约的关系。马克思认为只 有“民主制才能最终消除市民社会与政治国家的分离和对立，实现“普遍与特殊的 真正统一”。 现代国家不再是“小国寡民”的小单元社会，现代国家的政治社会经 济关系远比古希腊和古罗马时代复杂，直接民主的理想模式难以实现，社会分工与 社会利益的差异使代议制民主成为现实的选择，因而现代民主政治必然是一种高度 。 法 托克维尔：论芰国的民主( ：卷) ，蕈果良译，商务印弗馆1 9 9 7 年皈，第2 1 6 - 2 1 8 虹。 蟊何华辉：市场绎济j 会主义宪政建设，武汉人学m 版社1 9 9 7 年版，第3 5m 。 o 马克思怂格斯牟集( 第一卷) ，人民版朴1 9 5 6 年版，第2 8 2 贝。 1 1 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 分化与融合的多元利益政治，必然要求为这些不同领域、不同层次的利益群体提供 平等保护和自主活动的空间。具有相同利益需求的人们就要结合成团体力量，以其 团体行为参政议政，发挥单个人无法实现的利益表达、维护和主张功能，也为国家 和公民之间开通了必要的政治、经济和文化信息交流的渠道，从而推动民主政治的 发展。没有自由结社当然无法实现这种现代的民主政治，至少可以说这种民主是畸 型的，它往往表现为国家垄断社会、社会依附国家的这种专制政治，这和宪政理念 格格不入的。农民工结社权的实现有利于农民工利益表达的实现和行使民主权利。 其次，保障农民工结社权有利于对农民工其他权益的保障，可以强化对国家权 力的制约，有利于农民工的民主参政和民主监督。限制国家权力、保障公民权利并 使国家权力服从于公民权利是现代宪政的应有之义，在这一过程中，社团的积极参 与有着重要的积极意义。一方面，结社权赋予农民工自由结社的权利，农民工根据 不同产业和地域自由、自主、自愿地结成的不同的社团作为各个的利益代表，通过 不同途径不同形式参政议政，向国家、政府反映其所代表的那一部分农民工的利益 与愿望，甚至选派自己的代表参加国家政治生活，这将有力地制约国家权力，推动 国家决策的民主化，促使国家对农民工利益的关注和救济。另一方面，作为群体自 治力量的代表，农民工社团横亘于国家和农民工之间，成为分享权力、抗衡权力腐 败和保卫公民权利的天然屏障，从而推动民主宪政的发展。试想如果农民工能通过 结社权的实现，自己拥有在各级人大、政协的代表，农民工今天所面临的问题早就 在体制内予以解决了，愈演愈烈的农民工问题也不会发展到今天的程度。 ( 二) 农民工结社权：基于法治视角的审视 诚如马丁谢宁教授所言：“集会和结社自由与发表意见自由一起构成了政治 权利范畴的核心，它们是一个能够形成合理集体意志的活跃市民社会和公共事务的 公开性以及任何分享制和代议制的民主过程的法律基础。”保障农民工结社权的实 现，是将农民工结社