（诉讼法学专业论文）两类起诉阶段司法审查制度的比较及借鉴.pdf

中文摘要 刑事诉讼构造的主体是控诉，辩护和裁判三方，在刑事诉讼的侦查，起诉，审 判三个诉讼阶段都是以三方为构造的基本主体的。在国外的刑事诉讼法中，普遍 的在刑事审前程序中，尤其是在起诉程序中建立司法审查制度来，通过中立于检 察官和犯罪嫌疑人的法官对起诉行为进行审查，平衡控辩双方的力量，同时也使 得在起诉阶段形成了控诉，辩护和裁判三方的完整的诉讼构造。起诉阶段的司法 审查制度作为司法权对公诉权的控制或者监督，在英国，美国，法国，意大利等 国家的起诉阶段的司法审查有很多的共通性。但是同时因为不同的诉讼模式，在 国外主要的两类起诉阶段的司法审查制度又显示出法系的特点。在大陆法系因为 其职权主义的诉讼模式，导致在起诉阶段的司法审查制度更显示出纠闯性，秘密 性，以及在司法审查过程中的对案件的预断性。而在英美法系国家因为其当事入 主义诉讼模式，导致在起诉阶段的司法审查制度则显示出其透明性、对抗性以及 在司法审查过程中的对案件排除预断性同时通过对我国的起诉阶段的制度分 析，可以看出我国的审查起诉程序基本上按照行政方式运行，缺少基本的诉讼特 征，更在刑事诉讼构造主体问题上缺少了裁判方，起诉阶段缺少中立于控辩双方 的司法法官。因此根据刑事诉讼构造论的要求，我国需要在刑事诉讼的起诉阶段 引入中立于控辩双方的司法机关，同时为了防止审判法官的预断，此类的司法审 查的法官应该是与审判法庭的法官分开的，应该建立专门的起诉审查法庭。 【关键词】职权主义当事人主义司法审查预审 a b s t r a c i t h e p r o c e s so f a c r i m i n a ls u i te n t a i l sm a i n l yt h r e ep a r t s ：c h a r g e , t h ed e f e n s ea n dt h e r e f e r e e , w h i c hf o r mt h em a i nb o d yo nt h et h r e el a w s u i t ss t a g e s ：t h ec r i m i n a l p r o s e c u t i o nd e t e c t i o n ，t h ep r o s e c u t i o n , a n dp l a c e so nt r i a l i nt h eo v e r s e a sl a wo f c r i m i n a lp r o c e d u r e , i ti sc o n l m o nt oe s t a b l i s ha j u d i c i a le x a m i n a t i o ns y s t e mb e f o r e t h es u ec a s e ，a n dan e u t r a lj u d g e ，t o g e t h e rw i t ht h el a w y e rr e p r e s e n t i n gt h ec r i m i n a lt o i n v e s t i g a t ei n t ot h ec r i m i n a l se a s e i nt h i sw a y , t h ep o w e ro fb o t hs i d e sw i l lb e b a l a n c e d w h a t sm o r e ) i nt h i sp r o c o s s ，t h ei n t e g r a ll a w s u i ts t r u c t u r em a d eo f c h a r g e ， t h ed e f e n s ea n dt h er e f e r e ec o m e si n t ob e i n g t h e r e sm u c hi nc o m m o no ft h e p r o s e c u t i o ns t a g ej u d i c i a le x a m i n a t i o ns y s t e mi ne n g l a n d ，u s ，f r a n c e , a n di t a l y , w h i c hi n v o l v e sc o n t r o lo rt h es u r v e i l l a n c eo f j u r i s d i c t i o no v e rt h em a l er i g h to fs u i t b u ts i m u l t a n e o u s l yb e c a u s eo f t h ed i f f e r e n tl a w s u i tp a t t e m ，i td e m o n s t r a t e st w ok i n d s o fp r o s e c u t i o ns t a g ej u d i c i a le x a m i n a t i o ns y s t e m i nt h em a i n l a n dl e g a ls y s t e m ，i t s a u t h o r i t yp r i n c i p l el a w s u i tp a t t e r nc a u s e st h ep r o s e c u t i o ns t a g ej u d i c i a le x a m i n a t i o n s y s t e mt od e m o n s t r a t et h ec h a r a c t e r i s t i co f q u e s t i o n ，s e c r e t ，a sw e l la sp r e j u d g e si nt h e j u d i c i a le x a m i n a t i o np r o c e s so ft h ec a s e w h i l ei nt h eb r i t i s ha n da m e r i c a nl e g a l s y s t e m ，i t sl i t i g a n tp r i n c i p l el a w s u i tp a r e mr e s u l t si ni t st r a n s p a r e n c y , t h ea n t a g o n i s m a sw e l la sr e m o v ei nt h e j u d i c i a le x a m i n a t i o np r o c e s so f t h ep r o s e c u t i o ns t a g e j u d i c i a l e x a m i n a t i o ns y s t e m t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ep r o s e c u t i o ns t a g es y s t e mi no u r c o u n t r y , o u rc o u n t r ye x a m i n a t i o np r o s e c u t i o np r o c e d u r eb a s i c a l l ya c c o r d i n gt ot h e a d m i n i s t r a t i v ew a ym o v e m e n t , l a c k st h eb a s i cl a w s u i tc h a r a c t e r i s t i c , l a c k st h er e f e r e e s i d ei nt h ec r i m i n a lp r o s e c u t i o ns t r u c t u r em a i nb o d yq u e s t i o n , t h ep r o s e c u t i o ns t a g e h a sl a c k e dt h ed e b a t i n gb i l a t e r a lj u d i c i a lj u d g e t h e r e f o r e , t os a r i s f yt h eb a s i sc r i m i n a l p r o s e c u t i o nt h e o r y , o u rc o u n t r yn e e d st oi n p u tt h en e u t r a lj u d i c i a ls y s t e mi n d e p e n d e n t o ft h eb i l a t e r a lj u d i c i a lo r g a na tc r i m i n a lp r o s e c u t i o ns t a g e t op r e v e n tp r e j u d g e , t h i s k i n do f j u d i c i a le x a m i n a t i o nj u d g es h o u l db es e p a r a t e df r o mt h et r i a lc o u r tj u d g e ，a n d t h ec o u n t r ys h o u l de s t a b l i s ht h es p e c i a le x a m i n i n gc o u r t k e yw o r d s ：a u t h o r i t yp r i n c i p l e ，l i t i g a n tp r i n c i p l e j u d i c a t u r ee x a m i n a t i o n , p r e l i m i n a r yh e a r i n g 学位论文独创性声明 本人郑重声明： i 、坚持以“求实，创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验，数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经发表或 撰写过的研究成果。 其他同志对本研究所做的贡献均己在论文中作了声明并表示了谢意。 作者签名 薹! 瞳! 生 日期：2 0 0 7 年5 月 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留，使用学位论文的规定，学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版；有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅；有权将学 位论文的内容编入有关数据库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出 版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名 耋 匣畸 日期：2 0 0 7 年5 月 前言 一、论文选题的理由或意义 在当今的各国刑事诉讼制度中，公诉有具有承前启后的作用，是连接侦查与 审判的桥梁，起诉是审判的前提，没有起诉则没有审判。法治社会的一个典型的 特征是，凡每授予出一项权力，就必须同时设立相应的控权和限权的制约保障机 制，使得权力与权力和权力与权利之间保持充分的平衡，以防止该项权力被滥用 的可能。公诉权作为一种国家的垄断权力，各国多把它赋予专门的机关，无论是 在职权主义诉讼模式还是在当事人主义诉讼模式下，检察机关的公诉垄断权力都 得到了巩固。然而，由于权力具有侵蚀性，扩张性特点，因此各国大多对公诉的 垄断权进行制衡，主要是司法机关享有。今天国外主要的发达国家大多在刑事诉 讼的起诉阶段设置了司法审查制度，司法权对检控方的起诉进行司法审查，当然 不同的国家由于其诉讼模式的不同，以及社会背景，政治制度等的不同，他们对起 诉阶段的司法审查制度的设置也有不同的规定和价值取向。本文通过对不同的国 家的起诉阶段的司法审查制度介绍。并且通过比较，分析，探求不同国家的起诉阶 段的司法审查制度异同性，通过分析比较，尝试在我国的起诉阶段设置司法审查 制度。 二，国内外关于该课题的研究现状及趋势 在我国国内虽然在许多的学者对检察权的研究或者对公诉权的研究中有零 星的提及起诉阶段的司法审查制度，但是却没有系统的研究。因为起诉阶段的司 法审查制度虽然在国外是一个很为各国的推崇的制度，但是由于我国的刑事诉讼 制度和国外的制度构造上的不同，起诉阶段的司法审查制度配套制度上的缺乏， 使得我国缺乏预审制度研究的土壤。当然，在构建论上的研究上，有些国内的学者 进行了一些试探性的研究，陈瑞华的刑事诉讼的前沿问题，潘金贵在他的刑 事预审程序特征的比较法分析，胡超，皮锡军在他们的刑事预审程序的理论研 究，都对国外起诉阶段的司法审查制度进行了初步的分析和比较，并且对我国建 立起诉阶段的司法审查制度进行了设想，但是以上学者仅仅用很少的篇幅去研究 或者仅仅研究了起诉阶段的司法审查制度本身在我国的建立设想，因此难免有不 足。本文笔者通过刑事诉讼构造论的角度对国外起诉阶段的司法审查制度比较和 研究，对不同国家的起诉阶段的司法审查制度进行对比，找出他们的异同点，以及 制度的价值，诱因，理论基础以期望能为我国起诉阶段的改革做到一点的启发。 三，本文的研究目标、研究内容和拟解决的关键问题 本文的研究目标是通过对国外的起诉阶段的司法审查制度的介绍，分析和对 比，通过对起诉阶段的司法审查制度产生的根源，理论的依据，以及其在国外不同 法系的国家的运行的共同点和不同点的分析，对比，从而找出制度本身背后的价 值所在。通过对不同国家的起诉阶段的司法审查制度的总结分析，从刑事诉讼构 造的角度概括西方主要国家起诉阶段的司法审查制度的应然性，以达到填补国内 在研究在此项问题上研究的不足之处，并且通过刑事诉讼构造论的角度尝试去解 决我国当前刑事诉讼中起诉阶段的制度缺陷，构造符合刑事诉讼构造理论要求的 起诉程序，也为我国刑事诉讼的改革做出一点借鉴作用。 四，采取的研究方法、研究手段。 一，价值分析法 刑事诉讼的价值目标是影响起诉阶段的司法审查设置的主要因素，同时不同 的起诉阶段的司法审查设黄又会影响刑事诉讼价值的实现。法律价值是内在价值 和外在价值的统一：法律的内在价值在一定的历史时期总是具有时代的共同性 的，这也是法律移植的价值基础，同时法律具有明显的时代特点，体现特定国家 的基本国情；法律的外在价值或者说是法律的社会价值则是引导法律向人类理想 靠近的灯塔。因此法律的发展一方面要体现国家的特定的国情，另一方面要融合 世界法制现代化的发展潮流。起诉阶段的司法审查制度作为法律制度的组成也应 该适应此规则。国外起诉阶段的司法审查制度价值的目标总的来说是要在刑事诉 讼中实现法律正义，体现程序公正以及实现诉讼效益。然而不同的国家的起诉阶 段的司法审查制度的设置有体现了其本国的不同的价值追求，通过刑事诉讼不同 的价值追求的分析我们也可以发现国外不同法系的起诉阶段的司法审查制度价 值的不同。 二，比较分析法 起诉阶段的司法审查制度在国外无论是英美法系还是大陆法系的发展都是 法律制度的移植的结果，同时在移植这一过程中，产生了变位。综观世界范围内 的起诉阶段的司法审查制度的比较，英美法系和大陆法系无论在起诉的司法审查 的发展诱因上还是在价值追求上以及内容的安排，制度设置上都有他们的相同之 2 处和不同之处通过对不同国家的起诉阶段的司法审查制度的比较我们很容易发 现他们的异同点。 五，本题目的创新之处和可预期的创造性成果 本文把对国外起诉阶段的司法审查制度的研究从法系的角度进行分析，同时 对于起诉阶段的司法审查制度的研究从刑事诉讼的构造，从制度的构造价值，理 论依据，发展诱因的角度进行分析。同时对我国的起诉阶段的诉讼构造的分析， 找出我国的起诉阶段的不足，即在我国的起诉阶段缺少中立的司法审查，通过建 立我国起诉阶段的司法审查制度去解决我国起诉阶段的制度矛盾问题。 导论 在今天的西方主要的国家的刑事诉讼中，各国无论在诉讼的基础理念上还是在 诉讼程序的设计方面都是存在很大的差异的，但是无论是英荚法系还是大陆法 系，各国的刑事诉讼构造都是以裁判为中心。各国在刑事诉讼程序中都坚持两个 重要的理论基础：一是司法的最终裁判原则，二是控审分离原则。在这两个原则 下，首先要求所有的涉及个人自由，财产，隐私甚至生命的事项，不论是属于程 序性的还是实体性的，尤其是在涉及实体性的事项都是必须经过司法机关最终做 出裁决的。其次是要求在整个诉讼程序中，诉讼构造应该在纵向来说是分权的， 即司法的职能和追诉犯罪的只能要严格的区分，而不能有司法机构代行追诉职 能，也是不能由侦查或者公诉机构兼有司法裁判职能。同时在诉讼结构的横向设 置上，要在刑事诉讼的每个阶段要体现控辩审三者的身影，无论是在侦查阶段还 是在起诉阶段或者是审判阶段，都因为各阶段的诉讼行为直接的涉及犯罪嫌疑人 或者被告人的权利，因此在刑事诉讼的各阶段都要体现控辩审的对抗，从而平衡 三者的权力或权利，实现公正。而我国虽然通过了1 9 9 6 年的刑事诉讼法的改革， 但是在刑事诉讼的构造上仍然是没有获得突破，刑事诉讼构造中仍然存在很多的 明显的缺点，使得很多的程序设置与刑事诉讼的理念矛盾。尤其是在我国的起诉 阶段，因为我国的刑事诉讼程序的流水线式的“流水作业式”的构造模式，导致 在起诉阶段几乎没有了司法审查的身影，仅仅是控辩双方的诉讼行为。这与刑事 诉讼构造理论所要求的控辩审三角关系的构造理论严重的冲突。因此有必要去研 究我国的起诉阶段的控辩审的权力或者权利设置问题，尤其针对我国当前的刑事 诉讼的实际情况，起诉阶段的司法权的缺失的现状，笔者尝试去研究在我国的起 诉阶段引入司法审查制度。作为在审前程序中引入司法审查制度在国外已经是很 多发达的国家的普遍的制度，因此笔者在本文主要对西方英，美，法，意国家起 诉阶段司法审查制度的比较和研究，同时从诉讼模式的角度我们可以把上述四国 的起诉阶段的司法审查制度归结为两类，英美两国具有显明的当事人主义司法审 查特点，而法意两国则具有更强的职权主义司法审查特点。本文通过对四国的起 诉阶段的司法审查制度的比较研究，以达到对我国当前的刑事诉讼中起诉阶段的 制度性缺陷做出一点启发。 4 第一章两类起诉阶段司法审查制度的概述 在英美法系和大陆法系，仅就检察机构在刑事案件起诉阶段的审查起诉而言， 似乎并不是涉及任何的诉讼问题，因此在英美法系国家普遍设立了专门的司法审 查程序一预审程序( 在英美法系国家起诉阶段的司法审查程序又称为预审程序) ， 主要对检察机关的起诉决定进行审查，而且预审法官所做出的移送起诉裁定也是 检察机关向法院起诉的依据；而大陆国家也在起诉阶段同样也设立了司法审查程 序，主要是对检察机关的不起诉行为进行审查，并且由司法法官做出最终的裁定， 当然在大陆法系也检察机关的起诉行为也是要受到司法审查的。以下就英美法 系和大陆法系的起诉阶段的司法审查制度进行具体的分析。 一、当事人主义国家起诉阶段的司法审查制度： ( 一) 美国起诉阶段的司法审查制度： 在美国的案件是被分为轻罪案件和重罪案件的。美国规定无论是拥有法官签 发的合法令状实施的逮捕，还是法律特别规定情况下的逮捕后，都要毫不拖延的 情况下，将被逮捕人立即送到最近的法官处，由后者对犯罪嫌疑人实施初次聆讯。 在联邦和大多数的州，这种法官主持的初次聆听过程中对轻罪案件来说，犯罪嫌 疑人如果服罪，初级法院的法官可以当场判处一年以下的有期徒刑，此时初次到 庭和传讯程序合二为一，案件就此结束。而对于大多数的重罪的起诉还要经过一 个司法审查程序即预审程序，才可以最终的移送审判法院审查。 预审在美国被称为预审听证，美国预审制度是美国法律为了防止检察官滥用 起诉权的重要大机制之一。预审昕证又称为预先审查( p r e l i m i n a r y e x a m i n a t i o n ) ，是正式审查的形式之一。o 预审在美国有多重的目的，但是最为 重要的目的是通过对检察官所要提起的案件进行审查以最终决定是否把被告人 递交审判法官进行审判，亦即是否对被告人提起公诉。同时根据美国宪法第2 修正案规定“非经大陪审团提起公诉任何公民不受死罪或不名誉罪控告”。而对 于预审的作用或者说目的，正如龙宗智教授所言“一般来预审的目的在于保护被 告人免受没有根据的指控，防止轻率的将被告人交付审判。”回因此可以看出在美 国预审的目的是为了防止草率，恶意的，无充分证据的起诉，防止轻易的把被告 璃华：刑事诉讼的前沿问题 ，中国人民大学出版杜，2 0 0 0 年1 月版，第2 6 3 2 6 4 页。 。周欣著：欧美日本刑事诉讼特色制度与改革动态) ，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第8 8 页 。宪法费料选编( 第四辑) 北京大学出版社1 9 8 1 年版第4 1 7 页。 。龙宗智刑事诉讼庭前审查程序研究) ，载法学研究k 1 9 9 5 年第3 期，第5 9 页 5 人送上法庭，也可以节约有限的司法资源，从而达到两个目的。一是地方法官审 查检察官所提出的证据是否能合理的证明被告人有所被指控的犯罪，二是在通过 审查后如果确认被告人有罪那么再决定是否要对被告人进行保释。 在美国的预审听证程序只适用于重罪案件，对于重罪案件检察官是只能提出 起诉的意见要求提交大陪审团审查起诉或者职业法官预审听证。 在美国轻罪和重罪的起诉程序不同，但是无论是轻罪还是重罪被告人在被起 诉到审判法庭之前都要经过控诉，即不告不理原则的限制，没有控告就不能对任 何人进行审判。在轻罪案件中，是由治安法官审判的，而且在此类案件中检察官 控诉相当于是请求法院判决的起诉书，治安法官对检察官的起诉书的内容进行审 判。而在重罪案件中检察官的控诉书仅仅是让治安法官知道被告人被起诉的事 实。在美国的重罪案件必须有起诉书后审判法官才能受理和审判。检察官或者是 被指控有重罪的被告人要求地方法官进行预审，法院就要安排在近期进行预审， 预审听证是要由地方法官主持的，在整个的预审过程中起诉方和被告人都要到 庭，被告方的律师也是要到庭的。美国的联邦法院认为在预审中如果被告人无财 力去聘请律师那么州政府有为他们聘请律师的义务，在预审中律师的帮助同样是 保证被告人免受起诉错误迫害的关键。律师在预审中的作用体现在首先是通过自 己的法律的知识来保证起诉的证据能达到起诉的标准，以及通过自身的法律专业 知识更好的为被告人服务，尤其是通过在预审程序中的证据展示的效果，知悉检 察官手中的证据，知道案件的重点之处，以预先做好在审判程序中的案件和证据 的攻防。在预审的过程中，应该进行证据审查。如果地方法官认为证据不足，可 以撤消对被告的控诉，就要释放被告人。对于地方法官做出是否把犯罪嫌疑人推 向法庭的证据标准按照毕玉谦的观点“就是作为一个正常人处在判断起诉时，他 以一种不偏不畸的态度，同时将一切现存的包括犯罪嫌疑人各种情况以及社会整 体情况考虑在内，若认为犯罪嫌疑人可能犯罪就可以将这个人推向法院”。而在 美国，由于是联邦制的国家组合方式，整体在法律上显示出法的分散性和不统一 性。联邦和各州都有自己的独立的法律体系，各州的普通法自成体系。因此在美 国的起诉制度也是各个州有自己的特点，在美国对重罪的案件的起诉书有两种情 形，一是大陪审团提起起诉书的情形，另一是有检察官签名提起起诉书。在第一 回周欣著：欧美日本刑事诉讼特色制度与改革动态) ，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第8 8 页。 。毕玉谦著：民事证据法及其程序功能 ，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 2 2 页 6 种情形之下是由检察官向大陪审团提出证据，经过大陪审团的审查和核实后，以 决定是否向法院提起诉讼。而在第二种的情形下检察官不需要大陪审团的审查， 直接向法院提起诉讼。在美国的各州中大概有三分之一的州是规定重罪必须要向 大陪审团提出后，通过大陪审团的审查后才能转入审判法官审判。在其他的州， 除大陪审团的审查外也可以由检察官的签名提起诉讼。 在大陪审团起诉的州，被告人有要求在控诉后的一定的期限内举行预审的权 利，在预审程序中由治安法官决定案件是否应该交付大陪审团审查。在预审中， 检察官必须举证案件是符合审查标准的，如果不符合审查标准，治安法官就会裁 定案件不交付大陪审团审查，驳回控诉，如果被告人在押那么就要把他释放。如 果通过审查认为符合审查的标准，治安法官就要做出准许提交大陪审团审查的裁 定，检察官就把案件提交大陪审团以由大陪审团最终决定是否起诉。当然治安法 官做出的准许向大陪审团提出起诉的决定对大陪审团最终是否做出向审判法院 提起起诉的决定并没有拘束力。大陪审团通过对治安法官准许检察官向大陪审团 提起起诉的案件审查后以自己独立的决定是否向审判法院作出起诉。当然在这些 州虽然要求重罪都要通过治安法官的预审听证和大陪审团的审查两个程序，但是 在这些州，检察官通常可以通过一些通道去逃避预审程序。检察官可以在控诉之 后，预定的预审期限之前，取得大陪审团的起诉书，这种情况下预审程序就会自 动的失去效果。因此在大陪审团起诉的州里，由于存在此通道使得很多的案件在 检察官取得了大陪审团的起诉书后，就不需要预审了。 而在检察官起诉的州，大多数的州规定在控诉后，检察官必须通过预审的审 查后，才能向法院提出起诉书。当然一般情况下，预审是为了保护被告人的诉讼 权利，对于被告人来说，预审是一种权利，因此大多数的州也规定被告人可以放 弃此权利。在检察官起诉的州，通过预审审查，如果认为起诉的案件符合审查的 标准，治安法官就做出准许起诉的决定，检察官就向审判法院提出起诉书。在这 些州的实际的操作中，预审其实并不是占主要的地位，往往被告人考虑到预审要 花费大量的人力和物力，从而使得真正的要通过预审的案件不到重罪案件的一半 左右。 在美国检察官控诉通过预审审查，如果控诉被治安法官驳回，那么就使得检 察官的起诉行为被否定，此时如果检察官不服，他们可以通过三种救济程序。第 7 一是在有些的州，如果检察官对于驳回控诉的决定不服容许检察官直接向审判法 院提起控告。当然此种情况很少，只有在治安法官严重的滥用职权情况下，而且 这种的控告成功很少。第二是在检察官的控告被预审程序中被治安法官驳回后， 检察官可以就同一的案件请求大陪审团起诉，检察官在向大陪审团提起起诉时候 可以不告诉大陪审团此案件已经通过了治安法官的审查，不需要告诉大陪审团此 案件已经遭到了治安法官的驳回。第三种方式是重新控诉，对于被治安法官驳回 的案件，检察官认为应该通过审查，应该向审查法官提起诉讼，检察官仍然可以 对同一案再次进行控诉，再次通过预审程序审查。当然在美国的很多的州规定检 察官做出此类的重新的控诉必须有新的证据。 ( 二) 英国起诉阶段的司法审查制度： 在英国的起诉阶段也是存在司法审查制度的，但是在英国的司法起诉阶段不 像美国那样只是重罪案件才进行司法审查。“在英国刑事诉讼中凡是按正式起诉 程序由刑事法院审判的案件，都要经过治安法院进行预审，法律另有规定的除 外。”。因此在英国起诉阶段的司法审查制度也叫预审制度，此制度的设置目的是 为了加强对法官对警察侦查活动和检察官起诉活动的监督和审查，因此也是对警 察或者检察官的起诉行为的司法审查制度。“凡是可诉罪案件起诉时，一般必须 提交治安法官进行预审，检察官才能将案件起诉到刑事法院。” 现在的英国的预 审制度来源于英国独创的大陪审团制度。1 9 3 3 年以前的英国刑事诉讼中，起诉 审查是由2 3 名陪审员组成的大陪审团负责的，大陪审团制度是英国当时独特和 鲜明的诉讼程序。后来在英国许多学者认为预审作为刑事司法程序中的一个过 程，应该有专门的司法法官来施行，而不是有没有法律知识的陪审团来施行。同 时很多人认为，法官是在具体的施行国家的法律，大陪审团很容易感情用事，由 于他们受到的法律培训较少，很难形成严格的法律意识，因此很容易受到外在的 社会舆论和新闻舆论的影响。陪审团无力就法律问题做出审理裁判，特别是无能 力解决因评判证据与发现犯罪人的真正的性格等问题，从而会产生不公平的结 果。大陪审团制度在1 9 3 3 年被取消后，预审的职责就由专门的治安法官负责， 治安法官作为预审法官来审查决定被告人是否犯有被指控的罪名。英国之所以设 。周欣著：欧美日本刑事诉讼特色制度与改革动态，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第1 7 页 o 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社。2 0 0 0 年1 月版，第2 6 3 页。 见周欣著：欧美日本刑事诉讼特色制度与改革动态，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第1 8 页 8 立这样一来的程序首先是因为通过预审达到对案件的过滤的作用，预审对案件是 否达到必须审判的程度，是否具备审判的条件等问题经过审查，做出判断。这样 一来就可以将不合格的案件筛选掉，一方面可以通过预审把不该进入审判程序的 案件排除在审判程序之外从而保证了审判案件的质量，省去了不必要的审判费 用。另一方面是预审能使得被告人及时了解和获得用于起诉的证据副本，有时间 进行必要的抗辩准备。 在英国由于他们的检察制度起步比较其他的西方发达国家，他们的检察制度 发展不仅迟而且权力也很小，在英国1 9 8 0 年的刑事诉讼法改革之前，检察官所 应该拥有的职责大多是被警察所拥有。虽然在经过改革后，检察官的职责有所增 加，案件由警察部门侦查后只能移送由检察部门向法院起诉。但是检察官在刑 事诉讼中的还是没有对案件的侦查权也没有权力去收集证据。因此英国的预审制 度更多的是对警察的侦查和证据收集的审查，这一点跟其他的同样有预审程序国 家的预审功能有相异处，当然作为一种制度，它是有它的世界范围内的共性的。 在英国的预审的任务也是要求预审法官审查证据是否充分，起诉的法律条件是否 齐备，起诉理由是否合理，而不是确定被告人是否有罪。因此在英国预审的目 的也是程序上的审查，不是决定被告人是否有罪的实体上的审查。在英国，所有 的正式起诉的案件除了法律另外有规定外，都是要经过治安法官的预审程序或者 称为起诉审程序的。在预审是既可以由1 名治安法官也可以由7 名以内治安法官 组成合议庭进行审查。在预审过程中，被告人必须出庭，预审一般是公开进行的。 在英国的预审中，有两种形式，即书面预审和言辞预审。锄 书面预审是指预审法官只根据书面陈述和其他方面证据材料，无须当事人进行 口头提取证据也无须当事人对证据和事实的辩论，而且案件是符合起诉条件，被 告方也是对于案件没有意见，这样一来的话就把案件移送刑事法庭使用正式起诉 程序审查。具体的书面审查程序中首先是起诉方，一般是代表国家起诉的检察官 把起诉书包括全部的证据和侦查的结果以书面的形式提交给治安法官，并且要把 所有的起诉的材料的副本交给被告方。治安法官在确认后向被告方宣告控告内 容，当面询问被告方对起诉方的控告和书面陈述是否提出异议。法院在当庭询问 嚯荣斌著：外国刑事诉讼法教程) ，中国人民大学出版社2 0 0 2 版，第8 2 页 。程荣斌著：外国刑事诉讼法教程) ，中国人民大学出版社2 0 0 2 版，第1 8 页 周欣著：欧美日本刑事诉讼特色制度与改革动态k 中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年舨第1 8 页 9 被告方后，如果被告方对指控起诉的控告和书面陈述没有异议，法院将正式的接 受起诉方的控告和书面陈述。如果被告方对指控起诉的控告和书面陈述有异义或 者虽然被告方对起诉的事实和证据没有异议但是被告方提供证据或者要求传唤 证人出庭，那么法庭就要把书面预审改为言辞预审。在整个的书面预审中，法庭 不进行口头的审查证据行为也不进行辩论，然后把所有的案件材料移送起诉。 言辞预审是指预审法官根据双方当事人用言辞提供的证据和经过口头的辩论， 在整个的辩论过程中要进行事实和证据的询问和对抗以最终决定是否把案件移 送刑事法院以正式起诉程序审理。言辞程序因为它比较书面程序来说是一个复杂 的程序，一方面它因为复杂从而更有利于保护被告人的诉讼权利，通过充分的为 被告人提供表达自己对案件的观点而达到对案件更多的真相的了解，从而使无辜 的被告人免受未来在审判法院的审查。另一方面，由于预审天生的一个作用是对 案件的过滤功能，各国设置预审制度的目的，尤其是在今天，在有限的司法资源 和不断增加的刑事案件的矛盾对比之下各国都把司法的效率性提到更高的地位。 因此对于预审的形式设置要兼顾此两者的作用的平衡，同时预审作为审判以前的 一个程序，它的功能不在于对案件的事实做出实体的审判，而是对案件做出程序 上的审查，通过预审以做出案件在表面上或者是程序上是否有不足，尤其在英国 的预审目的是对警察的侦查和证据收集行为的审查。在英国，进行言辞预审的条 件是两种，一是，被告人没有律师出庭，二是治安法官收到的起诉方的起诉书中， 在书面的陈述中，要求把被告人提交正式审判的证据材料不充分。同时根据上 述对于书面预审的分析可以看出进行言辞预审还包括被告方对指控起诉的控告 和书面陈述有异议或者虽然被告方对起诉的事实和证据没有异议但是被告方提 供证据或者要求传唤证人出庭，那么法庭就要把书面预审改为言辞预审。在言辞 预审过程首先是起诉方提出证据，然后由治安法官主持下进行的主询问，交叉询 问，再询问，然后治安法官询问被告人是否做出案件的罪名不成立的抗辩。如果 被告人没有做出罪名不成立的抗辩那么整个预审程序将结束，治安法官将把案件 移送审判法院审查。如果被告人做出案件罪名不成立的抗辩，同时如果被告人同 意自己作证或者自己是愿意提供证人，应当容许他提供证据，此时对于被告人做 出的证据陈述同样要进行主询问，交叉询问和再询问。通过法庭的辩论，预审法 龙宗智刑事诉讼庭前审查程序研究 ， 载法学研究) ，1 9 9 5 年第3 期，第页 1 0 官根据双方的提证和陈述，决定是否将案件移送刑事法庭。对于这样一来的决定 治安法官只做出驳回起诉或者移送审判法庭审查的决定。如果认为起诉方的证据 不充分，就决定驳回起诉，并立即释放被告人，如果认为起诉方的起诉材料的事 实和证据在形式上是有理由的，就可以做出向审判法院移送起诉的决定，交付审 判法院正式审判。但是在英国的言辞预审只是占很少份额的，1 9 8 9 年预审法官 使用言辞预审的案件只占全部预审案件的3 5 铲。 二、职权主义国家起诉阶段的司法审查制度： ( 一) 法国起诉阶段的司法审查制度： 在法国的法院分为预审法院和审判法院，预审法庭负责收集证据，决定是否 将犯罪嫌疑人移送审判法庭，其并不参加所有的刑事诉讼案件，某些案情较轻的 刑事诉讼案件( 违警罪或者轻罪) ，可以由审判法院直接裁判。但是同时预审法 庭可以在其参加的诉讼案件中，其做出的司法裁判权性质的决定可以产生不经过 审判法院对案件实体上的审查，从而终止了刑事诉讼。而审判法院与预审法院是 不同的，审判法院要对其根据预审法官( 轻罪或者违警罪) 或上诉法院起诉审查 庭( 重罪) 的移送的案件裁定书受理的刑事诉讼案件的实体问题做出裁判，或者 对于检察院直接提出的刑事诉讼( 对轻罪与违警罪通过直接传讯途径提出的刑事 诉讼) 的实体问题作出裁判。 预审法官是经过共和国总统依据司法部长的提议并听取最高司法会议的意 见后发布政令授权，负责对案件进行侦查。预审法官和坐席法官( 庭审法官) 不 同的是他是可以根据与任命方式共同的方式撤消职务，而坐席法官是终身制的。 在规模较大的法院，同一法院有多名预审法官，在规模较小的法院，预审法官同 时也是法院的成员，可以参加民事案件与轻罪的审判，但是，不可以参加由其负 责的进行预审的轻罪案件的审判。预审法官的职权归结起来，一方面是查找证据， 另一方面是以司法裁判权性质的决定对这些证据做出裁判，因此预审法官既是负 责查找证据的侦查员又是法庭。预审法官除了在现行的重罪或轻罪案件中可以主 动采取被称为司法警察行为的行动外，原则上仅能依据共和国检察官提出的立案 侦查意见书( 提起公诉意见书) 才能受理案件或者只有经过受害人“告诉并成为 民事当事人的”途径才能受理案件。在法国预审法官的预审有广义和狭义之分。 国陈味秋著：外国刑事诉讼法概论 ，中国政法大学出版杜1 9 9 4 年版，第3 0 页 1 1 狭义的预审仅仅指的是预审法官在依据共和国检察官的提起公诉意见书或者是 经过受害人告诉并且成为民事当事人的控诉后对案件的正式侦查，并且做出司法 裁判，以决定是否予以起诉的裁定而且如果是重罪要移送上诉法院起诉审查庭进 行第二级预审，通过上诉法院的预审以最终决定是否起诉。“狭义的预审是指预 审法官在起诉阶段的司法审查。而广义上的预审不仅包括了起诉阶段的司法审查 还包括了侦查阶段预审法官对案件的司法审查。”啉文要讨论的法国的起诉阶段 的司法审查是指狭义上的预审。 在法国的通过对现行犯罪和非现行犯罪初步侦查后，共和国警察把案件的调 查结果移送共和国检察官后，可以做出不予以起诉决定，但是此决定并不是司法 性质的而且也不是最终的决定，检察官可以对同一案件提出公诉而且受害人本人 也可以向刑事法院提出公诉。共和国检察官通过审查认为追诉适当了就可以做出 提出公诉决定。在法国规定发动公诉的方式有三种：正式侦查程序( 预审) 、直 接传讯程序和直接出庭程序 必须进行预审的案件有( 1 ) 重罪案件及部分的轻罪案件( 2 ) 未成年人实施 的重罪案件，轻罪案件和第五级违警罪案件( 3 ) 尚不知道犯罪行为人为何人的 案件。o 在此三类案件中，共和国检察官的做出提起公诉的决定并不能导致最终 的把案件移送审判法院审判，而是要通过预审法官的一个司法审查过程。通过预 审由预审法官最终决定是否把案件移送审判法院，对于非重罪案件如果需要移送 设审判法院的，那么预审法官就要把案卷送给共和国检察官，由共和国检察官送 到相应的审判法院，重罪还要由上诉法院起诉审查庭进行二次预审以最终决定是 否移送审判法院。 检察机关和被害人是可以对于一些违警罪和普通的轻罪案件适用直接传讯 程序。直接传讯程序的传票应该是有检察官或者受害人申请签发的，只能针对已 经知道的犯罪嫌疑人提出。如果是民事当事人采取直接传讯的方式发动公诉，他 必须交纳一定的预付款项，以担保被告人被宣告无罪时候支付其可能受到的民事 罚款。 直接出庭程序使用于一下两种情况( 1 ) 法律规定的最高监禁为1 年以上7 。刘妙香白恒晶英法意三国预审制度比较研究 ，载北京市政法管理干部学院学报 ，2 0 0 2 年第2 期 第4 3 页 卞建林刘玫著：外国刑事诉讼法) ，人民法院出版社中国社会科学出舨社2 0 0 2 年6 月版，第1 2 5 页。 1 2 年以下的现行轻罪案件。( 2 ) 对法律规定的最高监禁为2 年以上7 年以下的案件， 当共和国检察官认为已经收集到的证据充分时候，并且可以对案件进行审判时。 但是直接出庭程序不适用于新闻轻罪案件，政治性案件，为成年人案件。同时直 接出庭程序发动公诉包括两种方式：“以笔录进行传唤”和“立即出庭”。 在法国预审制度作为起诉阶段的司法权对公诉权的监督和约束制度，是法国 刑事诉讼最具有特色的制度，虽然经历了长期的争论但是预审制度仍然在法国的 刑事诉讼中占据重要的地位。 在法国预审总体上的特点是以下： 1 、预审程序形式上在法国是采用书面形式，程序是秘密进行的，原则上不具有 对席性质同时公众不得涉入预审程序，证人也是只能了解自己的证言。而且 预审法庭的决定本身也是不公开做出的。 2 、预审法官受理案件的途径仅为两种。一是经过共和国检察官提出立案侦查意 见书而受理案件。二是由受害人并且在刑事法院成为民事当事人提出的而受 理案件。 3 、形成了两级预审程序即初级预审和二级预审。 法国预审制度具体的三大特点是： 1 、在法国现在的预审仍然按照纠问型的诉讼程序规则进行，所有的预备审 查都是采用书面形式的，这跟英国的预审方式不同。在法国因为其职权方式的诉 讼模式，在整个的诉讼过程中更强调法官的权力的行使，而对当事人的权利不像 英国等当事人主义诉讼模式下对当事人尤其对犯罪嫌疑人的诉讼权利的保护。因 此预审中没有给被告人以选择程序的权利。而且在整个的预审程序过程中都是秘 密进行的。公众无权对预审过程进行了解。预审程序中公众包括犯罪嫌疑人的亲 戚都无权在预审的过程中旁听。同时法国的刑事诉讼法规定，证人在预审整个的 程序中也是只有了解他们各自提供的证言，无权了解其他证人以及案件的具体情 况。预审法庭的决定过程也是不公开做出的而是在法庭内部的评议室内做出。因 此在整个预审程序中无论是证人还是当事人本人，都是不参加预审程序的，其中 包括受审查的人以及民事当事人。当然预审法官本身在整个过程中因为作为法律 人的要求也是要对预审进行保密的否则就是一种犯罪行为。在整个的预审中，在 1 9 9 3 年1 月的刑事诉讼法典之前是不具有对席性质的，在新的法典后，尤其是 法国逐渐的引入当事人主义的诉讼模式后，在程序上尽量的在刑事诉讼程序中使 得当事人和检察官的诉讼地位能相对的平等。如果说在初级的预审中法国的当事 人主义还是很明显或者说在此过程中职权主义还是很强的话那么在第二级的预 审中当事人主义则显的很强，在第二级的预审程序中，预审的对席性质很明显。 2 、在法国一方面公诉作为国家的垄断性权力，只要公诉没有自诉，任何其 他机关和个人都无权涉足刑事案件的起诉中。所以预审法官进行预审的案件大多 是由共和国检察官在预审法官对案件的初步侦查后把案件材料递交给共和国检 察官后，由共和国检察官向预审法官提出预审申请，从而启动预审程序。但是 法国并不是完全排斥个人的在刑事诉讼中的权利，因此在法国有另一种预审的启 动方式，即在受到重罪或者轻罪损害的人在向预审法官提出控告具有成为民事当 事人地位。此时预审法官就要把这个由民事当事人提出的申诉转交共和国检察官 由共和国检察官提出侦查意见书，从而启动预审。 3 、在法国的预审分为初级预审和二级预审。这也是法国的预审制度最大的 特点。初级预审是在预审法官主持下由司法警察和检察官辅助完成的正式侦查活 动。圆初级预审的任务和目的是查清犯罪事实，收集犯罪证据，查捕犯罪嫌疑人。 初级预审法官的职责主要是三项。首先是负责对决定追诉的案件进行侦查，以查 清案件的事实和证据，也一定程度上可以避免警察在进行侦查具有的行政色彩对 犯罪嫌疑人权利的侵害。其次是负责在侦查活动后作出具有司法裁判性的裁定。 再次是负责在侦查过程中的各种证据的收集，指挥警察进行证据的寻找和收集， 并且在证据的收集后对证据进行评判。 当然预审法官作为司法法官，也是具有他司法的被动性，预审法官对于案件 不能主动的进行预审，只能根据检察官的要求或者民事赔偿原告的请求才能介入 侦查主持预审。在预审法官收到共和国检察官的立案侦查( 请求预审) 意见书或 是在被害人因告诉而