（国际法学专业论文）论量刑的合理化.pdf

导言 f 公正一直是法律追求的终极目标，公正又分为一般公正和个别公正。一般 公血体现在立法上，是对普遍的，对一切人适用的公正，个别公正体现在司法 上，是在一般公正的指引下，对个别人、个别案件处理的公正。在刑事司法领 域- 法官的职责就是要把刑事立法上的一般公正转化为在审判过程中的个别公 正，具体实现在正确的定罪和量刑上。罪刑法定原则把定罪与量刑限制在法律 规定的限度内，使法官有章可循，有法可依，是法官行使刑事司法权的标准。 但在司法实践中，还有一定领域的空白是法官无从找到法律依据的，特别是在 量刑上，立法上的量刑幅度的空问是不确定的，我国采用的量刑幅度是相对不 确定的法定刑，没有确定的刑期，这就要求法官在量刑幅度的范围内合理行使 自由裁量权，在法定刑的基础上确定出相对合理的宣告刑。 在现实生活中没有十全十美的事情，同理，刑事司法实践中也不可能有十 全十美的个别公正。应当看到，在审判活动中，由于受到各种主观与客观因素 的制约，在量刑中会产生量刑的偏差。广) 一 量刑偏差是世界普遍存在的问题，即使是在法律相对健全的国家，也不可 避免此类问题的出现，为此，各国都在寻找和构建符合本国法律制度的，相对 理想的量刑制度。压美国，联邦政府于1 9 8 4 年制定了犯罪综合法案，为法官 创设了在量刑时必须遵守的“强制量刑纲领”，以免除法官的许多自由裁量权， 使审判工作不再过于麻烦和累赘；同时还设立了联邦审判委员会，希望借此提 高审判的公平性与同一性，以消除各法院判决上的严重差异性。在英国，刑罚 的适用不被看作是一个由立法机关解决的问题，立法机关除了给每种犯罪规定 了最高刑期外，不再以其他任何方式限制法官的自由裁量权。然而，鉴于量刑 偏差的情况日趋严重，改革量刑的呼声也随之而起。1 9 7 8 年刑罚制度顾问委 员会公布了一份报告，在这份报告中包含了对严重犯罪的最高限度法定刑期实 行根本改革的建议，同年由大法官办公室设立的一个工作小组公布了对法官和 其他判例官员实行正式训练的一系列建议。在前苏联，同样存在着量刑非公正 合理的现象。刑罚的严厉程度在不同的地区呈现出巨大的差别。一些地区剥夺 自由刑的比例比另一些地区高出很多，而且在刑期长短方面的差别有时达到 3 0 一4 0 ，上述差异并非基于犯罪结构和犯罪人情况的不同，而是由于法官的 不同而形成的。为此，前苏联除了迸一步贯彻量刑的公正性，保障公正地运用 刑罚外，还开始了司法机关的改革工作，其主要内容是严格判案的个人责任， 增强司法队伍的独立性，减少外来的干涉，加强司法队伍的建设，完善司法人 员的素质。在加拿大、澳大利亚、新西兰等国，也先后对量刑偏差的情况进行 了规模不等的调查，揭示了在许多类似案件里刑罚的不一致现象。量刑偏差的 程度之严重，使许多国家纷纷建立司法判决委员会、量刑委员会等协调量刑的 组织，为量刑的自由裁量权的统一行使制定一些指导原则和实施细则，1 广一 量刑问题之所以引起各国的重视，是因为在解决了定罪问题后，量刑问题 就显得格外突出。从司法实践看，罪名的改判率是极低的，多数被告人更加关 心的是自己的刑期，而刑期又带有主观色彩，在法定幅度内有一定的伸缩性。 止诉不加刑的原则又为被告人的上诉增加了可能性，被告人把上诉看作是最后 的一根稻草，立图通过上诉减刑。从这个意义上说，对量刑问题的重视恰恰是 法制发展的必然表现。 在我国，重定罪轻量刑的观念一直在法官头脑中存在，法官对事实的认 定要比量刑的适用关注得多，只要在法定刑幅度内确定了宣告刑法官也就完 成了职责，至于刑期是否合理法官并不作细致考虑。作为一名刑事司法领域 的审判员，现从所亲历的刑事司法审判的一、二实例，窥见我国司法领域量 刑不合理的种种现象： 在既有从重情节又具有从宽情节的情况下，简单地轻重抵销。如在一盗 窃案中，被告人有累犯的从重情节又有未成年人的从轻减轻情节，审判人员 将轻重情节简单相互抵销，导致最后的量刑结果与一个没有量刑情节的基本 情节犯相一致。这样的量刑错误在于将犯罪的性质、基本情节的轻重，诸情 节各自对个罪的严重性的加、减影响的程度，及量刑的情节是多功能情节还 是单一功能情节，是已然性情节还是或然性情节于不顾，造成重罪轻判或轻 罪重判，违背了罪刑相适应的立法原则，明显地不合理。 自1 9 8 3 年开展严打运动以来，“依法从重”成为既定的刑事政策，这一 政策根据的是治安形势严峻，需要以重刑遏制犯罪发生的需要。因此，所谓 的依法从重也就是根据形势需要从重，但这并不符合罪刑法定原则，也是对 人权保障思想的践踏。这样的量刑错误在于将一般预防与个别预防割裂开来， 一味强调一般预防的需要，而忽视了由社会危害性和人身危险性所决定的特 别预防的需要，使有同样犯罪情节与量刑情节的犯罪人在适用同一部刑法时， 只应所处时期不同而得到不同的刑罚，轻者导致刑期长短的不同，重者是生 与死的界限。 量刑的不合理还表现在综合平衡刑期方面。纵向看，表现为不同的时期 对不同被告人在量刑上的随意性；横向看，表现为同一案件对不同被告人在 量刑上的不均衡性，两种表现都会导致量刑偏重偏轻、畸重畸轻的司法不公 正，使被告人怀疑法官的公正性，提高了被告人的上诉率，缓慢了诉讼效率。 虽然法官是在法定刑幅度内量的刑，算不上错案，但破坏了司法的统一性， 法所追求的效率价值目标也不能得以实现。 量刑的不合理还表现在一味的就案办案，对立法精神没有总体把握，不 能从宏观上把握量刑的实质。拿盗窃罪量刑在新旧刑法的变换看，刑事立法 将盗窃罪数额较大的自由主刑由5 年以下有期徒刑降低为3 年以下有期徒刑， 并严格限定了盗窃罪的法定最高刑( 死刑) ，这些都表明盗窃罪主刑的轻缓， 也体现了立法者对盗窃犯罪分子的生命、自由权的极大尊重，但到了司法实 践中，法官在量刑时还固守原有的思维定式，在判定刑中未体现立法的预期 目的。 吖 从上述种种实例看，) 造成量刑不合理的客观原因在于立法对量刑的法定 刑幅度划分得过于笼统、抽象，给予法官的自由裁量权过大，但更重要的原 因在于法官主观上对量刑的地位缺乏足够的认识，缺乏量刑合理化的司法意 识，从而导致对量刑原则没有整体把握，对各种量刑情节不能科学运用，甚 至由于法官的感情色彩搀杂其中，使量刑忽高忽低，随意性强，破坏了司法 的统一和严肃。 随着法制的发展与司法实践的积累。随着人权保障与司法公f 呼声的与 r 提升，量刑问题必须提上议事同程。晦不能等闲视之，面对自己的同行们 目前仍然对量刑存在着误解和不重视，面对本人在量刑时存在的困惑，常常 感到力不从心，面对因量刑不合理造成的大量上诉、抗诉案件，面对因量刑 不合理产生的社会不信任感，笔者认为有必要对量刑的合理化进行系统深入 的研究，这也是我选择本论题的初衷。虽然理论功底有限，但本文来自于审 削的第一线，有着大量的实践经验和感性认识，写作本文除运用到我国相关 的法律外，还借鉴了国内外理论界的先进观点和司法界的有利尝试，取他山 之石，去其糟粕取其精华，结合我国的司法实践构建出量刑合理化的一整套 体系，以期引起立法及司法的重视，促进我国法律制度的完善，推动法制现 代化的进一步发展。卜、，一一。 第一章量刑合理化的概念 一、合理的概念 在不同的科学门类中，赋予合理不同的含义，合理并无统一的定义可言。 在哲学领域，哲学所追求的最终目标是真理，而真理的获得必须经过认 知的过程，这个过程就是从感性到理性的过程，因此哲学范畴的合理就是合 乎理性，理性是相对于感性而言，指与感性、知觉、情感和欲望相对的，进 行逻辑推理以探求事实，求得事物的本质和真相的能力和过程。 在社会学领域，根据德国社会理论家马克思韦伯的观点，合理用在社 会结构分析中区分为形式合理与实质合理。形式合理追求的是手段和程序的 可计算性，并不是目的本身，而实质的合理追求的是目的和后果的价值。韦 伯认为形式合理性既可以成为在牺牲价值的情况下而维护其本身形式的可 能，又可以成为促进价值实现的有效手段1 。 在司法领域，合理性是相对于合法性而言的一个概念。其产生的依据是 法律赋予司法者的裁量权，这是一种在法律规定的幅度和范围内的自由选择 权。在一般情况下，司法者应当依法进行法律活动，但法律的弊端又允许司 法者有主观的选择权，这种选择权是必要的，也是客观存在的。但司法者的 自由选择权不等于主观臆断、不加限制，裁量权要建立在事实证据的基础之 上，并与法律追求的公平、正义、效率、秩序等价值目标相吻合，只有这样， 裁量权行使的结果才具有合理性，否则裁量权将成为破坏法律的钥匙。虽然 在不同的国家，在不同的法律部门，赋予司法者自由裁量权的范围有所不同， 但只要存在着自由裁量权，由其产生的合理性问题就不可避免。 二、量刑合理化的含义 量刑归属于刑事审判领域，人民法院在刑事审判活动中有两个基本环节， 一是定罪，二是量刑。定罪是在查明案件事实的基础上，根据刑事法律确认被 告人的行为是否构成犯罪及构成什么罪的刑事审判活动，而量刑则是在定罪的 基础上依据刑事法律裁决对犯罪分子是否判处刑罚以及判处何种刑罚及刑期长 短的刑事审判活动。从二者的关系看，定罪是量刑的起点和前提，量刑是定罪 的目的和归宿。只有犯罪事实清楚，证据充分可靠，定罪准确，才有可能公正 合理量刑，但仅有定罪正确是不够的，定罪准确并不能必然产生量刑适当的结 果。因为量刑有其自身的原则和规律，如果违反了该规律和原则，造成该判的 不判，不该判的又判了，或者重罪轻判轻罪重判，造成量刑的畸重畸轻，要 么超不到刑罚遏制犯罪的作用，要么扩大了对犯罪人的惩处力度，都是罪刑失 参见掉蔺勋理件化及j 跟制一书仇崽想t j l 论，【海人民i i l 敞 l ：1 9 8 8 辱第1 板，第2 2 9 “ 衡的表现。从这个角度说，量刑的份量不仅不低于定罪，而且在某种程度上还 更为重要，审判人员进行刑事审判的落脚点最终是对犯罪分子判处刑罚，而刑 罚是否得力取决于量刑是否合理。 量刑的合理性来自于审判人员手中的载量权，如果审判人员没有裁量权， 完全由法律规定绝对确定的量刑规则，每种具体犯罪都规定了唯一的，无从选 择的法定刑期，那么对审判人员而言，只有合法量刑，没有合理量刑，合理与 否只是立法机关考虑的事。法律在量刑方面赋予审判人员一定的裁量权，如当 一法定刑存在两种以上的刑种，选择何种刑种的裁量权；当量刑情节对量刑制 度产生两种以上影响，选择从轻、减轻、免除处罚的裁量权等等，使量刑的合 理化有了现实的可能性。 研究量刑合理化的过程中要运用逻辑推理等哲学方法，但最终日的并不是 为了追求绝对的真理，而是为载量权找到刑事法治所追求的正义、自由、平等、 效率等价值目标所栖息的理性根基。绝对的真理在司法实践中是无法实现的， 因为寻求真理的时间是无限远的，正如列宁宣称的：“认识是思维对客体的永 远的、没有止境的接近”。2 司法活动除了寻求客观事实外，还要平衡各种价值， 如果单纯为了追求案件事实的绝对真理性，就要牺牲正义、秩序、效率等价值， 造成物极必反的效果。因此量刑合理化要实现的是相对的真理，也就是在认定 事实的基础上在量刑中寻求能够被合理接受的因素。这个“合理的可接受性” 就包含了价值判断，这个价值就是法治所追求的价值观念。 三、合理化与合法化的关系 合法化与合理化的关系实际是一般公正与个别公正的关系。一般公正指普 遍的，对一切人适用的公正，由立法机关来实现；个别公正指在一般公正的指 导下，对个别人和个别案件处理的公正，由司法机关来实现。 韦伯不仅将合理性一词置于社会理论学，也将其作为法律社会学的一个关 键概念，在他看来，西方近代法律体系中也存在着形式合理与实质合理两个方 面，形式的合理性要求法律活动符合法律规定，实质的合理性要求做出的法律 决定符合凌驾于法律形式要求之上的道德、伦理、政策等价值。 在我国的法律体系当中也存在着形式合理与实质合理的区分。如果把我国 立法机关制定的法看作是高度合理的，那么这种合理的法在司法机关运用过程 中即转变为一种形式上的合理性。因为我国是大陆法系国家，法官审理案件的 过程是遵照、适用法律的过程，而不是创造法的过程，但即使再高度合理的法 也不能克服法律规范具有的稳定性、概括性、抽象性给法律带来的僵硬和不周 延的弊端。由于司法机关只能一味遵照立法，保持与立法的完全一致，而不能 修正立法的漏洞和弊端，就不可避免会产生追求形式的合理与法实质想追求的 目的和价值需要的矛盾，造成形式合理与实质合理的脱节。 尽管如此，合理化仍要以合法化为基础，甚至在合理化与合法化发生冲 突的时候，以牺牲实质的合理化做代价来换得形式的合法化，从而使法治的 原则得以颦持，实现更大程度的社会正义。同时，立法机关也考虑到法律规 范的弊端，在制定法律规范时留有一定的余地，使得在法律适用过程中，司 法机关在不逾越法律的情况下合理的行使自由裁量权，使合法化得以延伸， 从而实现一般公正到个别公正的转换。 2 参见列宁步宁选焦) 第3 8 卷哲学笔记， 民版礼1 9 6 0 年第1 版，第2 8 0 血 4 一l 一一_ _ 一一 个别公正之所以重要，是因为刑事立法所确立的一般公正由于法律规范 本身的局限性，在适用于个别案件时，并不能天然的，以完美无缺的公平方 式来适用一切情况，只有通过刑事司法活动，才能在一定程度上弥补一般公 正所可能损及的某些公正。我国刑法在量刑方面，之所以没有规定具体刑期， 而仅规定了比较粗略的法定刑幅度，就是为了给情况不同的具体犯罪在量刑 上留出伸缩性，以使法官根据具体情节宣告判定刑。法官对判定刑的自由裁 量权运用的是否合理直接关系到从一般公正到个别公正的实现，关系到刑罚 追求的实质。 第二章量刑合理化的基础刑法的价值内涵 一、刑法的价值内涵对量刑合理化的重要意义 价值内涵是法律的灵魂，对司法审判具有宏观的指导意义。 司法机关在审理某个具体案件时，如果适用的法律规范清晰、具体、明 了，法官只需用三段论的演绎方法适用法律。但在大量的法律规范中，其含义 和适用范围不甚明确，司法机关为解决这一问题又得不至q 相关的司法解释、判 例指导和其他指导，就不得不根据关于正义与合理的观念进行价值判断，以确 定哪一种处理结果对该条款的解释更加可取，这时，司法的自由裁量权就要发 挥作用。 司法的自由裁量权通常受到社会制度的限制，社会价值常常成为阻碍司 法评价自由的障碍。如在一个承认广泛的契约自由的社会中，法院很难以某种 协议与公共政策和正义相抵触为理由而否定它的效力，除非能够拿出强有力的 论据表明该协议违反了基本道德观念，或者表明该协议的实施会危害社会组织 的完整性。可见，价值判断在法律制度中起到的主要作用在于它们被整合进了 作为审判客观渊源的宪法规定、法规以及其他种类的规范之中。法官在解释这 些渊源时，往往必须弄清楚它们得以颁布与认可所赖以为基的目的和价值论方 面的考虑。当司法机关主观设定的价值模式与法律制度、社会制度因有的价值 评议相违背，那么这种价值是不被普遍的社会所接纳的，自由裁量权基于此在 司法适用中所实现的结果自然不具有合理性。 法所追求的基本价值包括正义、秩序、自由、效率，而刑法所追求的首要 价值是公正性。公正又称为正义，具有正当、平等的含义。美国学者罗尔斯指 出：“正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样，一 种理论，无论它多么精致和简练，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同 样，某些法律和制度，不管它们多么有效率和有条理，只要它们不正义，就必 须加以改造或废除”。3 罗尔斯在这里充分强调了正义对于一个社会来说具有的 重要意义，刑法作为社会规则中的重要组成部分，其正义性对客观社会正义具 有重要意义。我国刑法总则规定的刑法三大基本原则，从不同角度体现了刑法 所追求的公j 下价值。笔者认为在实现量刑合理化的过程中，遵循这三大原则， 也就为量刑找到了价值依托，合理化才可能得以实现。芷如亚里士多德所说： “法治的社会必须要有法律，法律应该是良法，是体现f 义的的法律。刑事司 法j 下是以其价值的合理性，才具有了跨越时空的意义；也j 下是因为其价值取向 的合理性，才使它有别于人治以及其他的社会控制系统。” ：1 参见 美 约翰罗舡斯萨义论，何怀宏等详中同扎会科学 i 版礼1 9 8 8 年第1 版第l 负 二、罪刑法定原则 ( 一) 罪刑法定原则的含义 罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处 罚。”这一法律语言本身并无高深可言。，但这一原则表明了刑法的价值耿向， 是法治主义在刑法领域中的具体表现。首先，罪刑法定原则强调以法律限制权 利，避免个人权利对公民自由的破坏，从而体现刑法对人权的有利保障，；其 次，罪刑法定原则又涉及立法与司法的关系，确切地说，罪刑法定原则要求以 规则抑制裁量，避免裁量的自由扩大导致刑罚的显失公正。 ( 二) 罪刑法定原则与刑事司法裁量权的关系 自由裁量权之渊源可以追溯到英国的衡平法时期，此后，自由裁量权引起 了学者们的广泛关注，但没有一个统一的结论。美国法学教授梅旱曼认为：审 判上的自由裁量权，它是普通法系法官传统固有的权力，是指“能够根据案件 事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不 断地解释法律使之更合于社会的的变化”。4 牛津法律大辞典则将自由裁量 权界定为酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、 正确、公平和合理的。尽管上述两种权威解释对于自由裁量权的界定不尽一致， 但对于自由裁量权的内涵有共同的认识，归纳起来有以下四点： ( 1 ) 自由裁量权的行使不是严格以现行法律的规定为准，而是根据案件的 具体情况由法官自由决定： ( 2 ) 法官自由决定的依据是正义、公正、正确、公平和合理，而不是随心 所欲： ( 3 ) 法官的自由裁量权只在法律没有规定时，或者虽有规定，但规定不够 明确、具体时行使； ( 4 ) 法官自由裁量权的根据来自于j 去律的授权。 根据上述内涵，我国刑事司法的自由裁量权可以理解为在刑事审判过程 中，法官在遵循罪刑法定原则的前提下，不受外界影响，本着公正、合理适用 刑事法的精神，对于临界行为该如何定性，以及如何合理量刑等问题进行处理 的权力。 ， 刑法涉及到对公民自由的限制和生死予夺，在所有法律中属于惩罚力度最 严厉的一部法律，如果自由裁量权行使的不好、不受罪刑法定主义严格的限制 危险是显而易见的。法官的自由裁量权既是确保刑事法制的锁头，同时也是违 法擅断，破坏刑事法制的钥匙，这个锁头和钥匙都拿在法官的手中。通过罪刑 法定原则与大陆法系民法中诚实信用和公序良俗的基本原则的比较看，民法中 的诚实信用和公序良俗的基本原则在概念上具有不确定性和衡平性，立法者通 过非明示的方式，把根据新的时代发展需要补充和发展法律的任务交给了法 官，让法官通过自出裁量权补充抽象的原则，克服法律规定的有限性与社会关 系的无限性、法律的帽对稳定性与社会生活的变动性、法律的j 下义性与法律的 具体规定在特殊情况下产生的非正义性的矛盾。因此民法的基本原则具有抬遗 4 约幡亨利梅驰世人陆浊系，州南歧址学院1 9 8 3q ! f l j ，瓤5 7 叽 6 补漏的作用，它为法官的自由裁量权提供了根本准则。而在刑法中，由于其惩 罚的特殊性，罪刑法定原则恰恰具有对自由裁量权的限制功能，它不允许法官 超出成文法的规定。因此说民法是一个相对开放的规则体系，刑法是一个相对 封闭的规则体系。 自由裁量权在量刑中的运用，体现在遵循罪刑法定原则的前提下，法官不 受外界的影响，本着公正、合理适用刑法的精神，根据案件事实与犯罪人的个 人情况量定犯罪人是否应当判处刑罚、判处何种刑罚的权力。主要包括： ( 1 ) 罚与不罚的自由裁量权。根据罪刑法定的原则“法无明文规定，不 处刑”，因此，对于法律没有规定为犯罪的行为，一律不能处以刑罚。但是对 于法律规定为犯罪的，是否一定要处以刑罚，我国刑法第3 7 条规定：“对于犯 罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同 情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道谢、赔偿损失，或者由主管部门予 以行政处罚或行政处分。”可见，当遇到罚与不罚的临界时，还需法官通过自 由裁量权裁量其当罚性。 ( 2 ) 确定刑种和量刑幅度的自由裁量权。刑种与量刑幅度都属于法定刑 的内容。法定刑是立法机关于当时对于犯罪行为，预先在刑罚各条中所规定之 刑罚的种类、刑度高低。在实行绝对法定刑的刑罚制度中，法官没有自山裁量 权，完全按照法律条文的强制规定适用刑罚的种类与刑度。如法国1 7 9 1 年制 定的刑法典，对各种犯罪都规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑，毫不 允许法官有根据犯罪情节酌情科刑之余地。绝对法定刑虽然避免了法官的偏私 与任性，但其过于严格，不利于刑罚的个别化，无法实现罪刑相适应的立法原 则，因此各国刑法都很少规定绝对法定刑，而是大量采用相对法定刑。我国刑 法采取绝对法定刑只限于刑法第1 2 1 条劫持航空器罪中的“劫持航空器罪中致 人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的”和刑法第2 3 9 条绑架罪中的“致 使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”两种情况，而对于大多数犯罪而言，我 国刑法规定的是相对法定刑，对某一个犯罪的处罚，往往有几个档次的法定刑， 每一档又有多个刑种和刑度可以适用，需要法官自由裁量。 因此说，在实践中找到罪刑法定与自由裁量的相容性，是实现公正的最 好途径。 ( 三) 罪刑法定原则与自由裁量权相容性方法 在量刑过程中遵照罪刑法定原则运用自由裁量权必须严格执行以下步 骤： l 、法的吸纳过程。吸纳过程也就是找法的过程，是实现应然的法向已然 的法转换的过程。我国的刑法总则与刑法分则中对量刑原则、量刑情节、量刑 制度都做了明确的规定。只有完整并准确的掌握这些内容，在处理案件时才能 得心应手，不至于漏掉法律对量刑产生影响的规定，发生违法裁判。在现实的 司法实践中，因对法条掌握的不准确，使量刑出现错误的现象也时有发生。如 法律规定对于中止犯，未造成损失的，应当免除处罚，有的审判员由于对这一 条款没有准确的掌握，将这一应然情节作为或然情节，在量刑时不加考虑。另 外，有些审判员对刑法典规定的内容掌握得比较扎实，却对相关的司法解释未 加以足够的认识，而司法解释是层出不穷的，稍有疏忽，就可能对量刑产生影 响。如在盗窃罪的司法解释中，用列举的方式将大量的事实作为降格或升格量 刑的情节，而由于审判人员不注意这方面的学习，或虽然学习但熟悉程度不够， 7 一 没有将这些情况与量刑挂钩，仍然停留在刑法分则对盗窃罪的相关规定，连合 法性都淡不上，合理性自然无法体现。 2 、事实的识别过程。刑事司法还是事实的识别过程。司法裁量是要解决 法律规范对具体案件的适用问题，因此，案件的事实识别就具有十分重要的意 义。在司法运做中坚持罪刑法定主义，就是对事实在法定范围内予以认定。事 实的识别，指的是案件事实的认定。具体到量刑来说，是在认定定罪事实从而 确定其法定刑的基础上，同时认定影响刑之轻重的事实，也就是量刑情节，它 们都属于客观存在的案件事实，必须予以认定。在司法实践中，对定性的事实 法官是慎之又慎，而对于量刑的事实却掉以轻心，如对于自首、立功的事实没 有认定，导致无法在量刑时考虑到这一从轻、减轻甚至免除刑罚的情节，使量 刑过重，违背了罪刑相适应的原则，既不合法也不合理。 3 、法律规定与案件事实的耦台过程。这是刑事司法在坚持罪刑法定原则， 对案件事实作出定性与定量的评判，从而依法作出裁决的阶段。上两个阶段是 建立在事实和法律规定的基础之上，对审判人员无自由裁量可言，这个阶段则 是发挥自由裁量权，实现一般公正向个别公正转换的阶段；也正是在严格遵守 上两个阶段的基础上，自由裁量权的行使才具有合法性，是罪刑法定的原则之 下的自由裁量。至于如何运用自由裁量权将一般公正向个别公正转化，实现合 法化到合理化的延伸，还需以罪刑均衡原则为指导。 三、罪刑均衡原则 ( 一) 古典刑法的罪刑均衡原则 公正最原始最朴素的表现形式是天生追求的对等性，在刑罚领域，这种对 等性表现为罪刑均衡，即“罪当其罚，罚当其罪”。最早提出罪刑均衡原则的 是意大利的刑法学鼻祖贝卡里亚。他揭示了这样的原理：犯罪人是具有意志自 由的理性人，受趋利避害的功利原则支配，因此如果刑罚使犯罪人之所失大于 犯罪之所得，犯罪人就会因为得不偿失而放弃犯罪。在这种情况下，刑罚分配 的公式就被确定为：刑足致罪，即一种足以遏制犯罪的刑罚是公平的刑罚。为 此，他设计了罪刑阶梯，将犯罪分为三类，按照犯罪的轻重程度配以不同程度 的刑罚。按照贝卡里亚的观点，“如果对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组 合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶 梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和 暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度”；5 贝卡里亚在刑罚阶梯的建构中，主要包含了以下的三个原则： ( 1 ) 刑罚与犯罪在性质上的相似性。刑罚应尽量符合犯罪的本性，这条 原则惊人地迸一步密切了犯罪与刑罚之阃的重要连接，这种相似性特别有种于 人们把犯罪动机和犯罪的报应进行对比，当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一 目标时，这种相似性能改变人的心灵，并把它引向相反的目标。贝卡里亚指出 了一个十分贴切的例子，对于侮辱行为，由于损害了他人的名誉，应当处以侮 辱刑，以使他自取其辱。 ( 2 ) 刑罚与犯罪在程度上的相当性。贝卡里亚认为刑罚与犯罪在程度上 应当具有相当性，衡量这种相当性的标准是：一种正确的刑罚，它的强度只要 足以阻止人们犯罪就足够了。他分析了盗窃罪，认为应该根据盗窃罪的不同情 参见【心 叭卡单哑论犯摧1 j 刑罚，中田人科辛书m 版 l ：1 9 9 3 年第】版，筘贝 节，规定与此相适应的刑罚。对于不涉及暴力的盗窃，应处以财产刑。如果犯 罪人没有财产，最恰当的刑罚是那种唯一可以说是正义的苦役，即在一定的时 间内，使罪犯的劳作和人身受到公共社会的奴役，以其自身的完全被动来补偿 他对社会公约任意的非正义的践踏。如果盗窃活动中加进了暴力，那么刑罚也 应当是身体刑和劳役刑的结合。贝卡里亚认为，对暴力的盗窃和诡计的盗窃在 刑罚上不加以区别，荒谬地用一大笔钱来抵偿一个人的生命，会导致明显的混 乱。因为这两种犯罪是具有本质的区别。6 ( 3 ) 刑罚与犯罪在执行上的相对性。贝卡里亚认为，刑罚不但应该从强 度上与犯罪相对称，也应该从实旌刑罚的方式上与犯罪相对应。行刑方式虽然 只是刑罚的执行问题，但行刑方式本身与刑罚的内在性质具有密切的联系。因 此，在刑罚阶梯的设计中，行刑方式也是贝卡里亚考虑的因素之一。 在罪刑均衡的原理之上，另一位代表人物边沁则提出了计算罪刑均衡的主 要规则。这些规则包括：a 、刑罚之苦必须超过犯罪之利；b 、刑罚的确定性越 小，其严厉性就应该越大：c 、当两个罪行相联系，严重之罪应适应用严厉之 刑，从而使犯罪有可能在较轻阶段停止犯罪；d 、罪行越重，适用严厉之刑以 减少其发生的理由就越充足：e 、不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑， 必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。7 边沁认为，相同的名义之刑不是 相同的实在之刑。年龄、性别、等级、命运和许多其他情节，应该调整对相同 之罪的刑罚。应该说，边沁对于罪刑的对称性的设计是十分精确并具有可操作 性，为现代刑罚立法提供了宝贵的参考价值。 贝卡里亚揭示了罪刑均衡的重要性，边沁设计了罪刑均衡的具体规则，实 际上都是建立在预防论的思想理念之上。预防论是立足于应然之罪，根据预防 犯罪这样的一种功利需要分配刑罚，又分为以一般预防为需要的威慑论和以个 别预防为需要的矫正论。除了预防论以外，在刑事古典学派中，罪刑均衡在价 值上的追求还有另外一种代表性的论点，即以报复主义为代表的报应论。报应 论将刑罚建立在已然之罪上，根据犯罪本身确定刑罚；犯多重的罪判多重的刑， 重罪重判，轻罪轻判，刑罚的份量以犯罪大小为转移。因此，实际上是把犯罪 比喻为劳动，把刑罚权比喻为所有权，是一种按劳分配的刑罚。 报应论与预防论在追求罪刑均衡的公正性上各执一辞，分别认为是罪刑均 衡的唯一正当根据，但实际上，单独的报应论与预防论都不能达到刑罚的正当 性。报应论以制度化的复仇来满足犯罪受害者的愿望，但既未改变犯罪人，也 没有阻止犯罪人或任何其他犯罪人将来可能进行的伤害。这种单纯满足社会正 义感而不考虑刑法的社会效果，在很大程度上贬低了刑法的社会意义。预防论 是一个充满了想象力的思想，必须建立在有仁慈而人道的立法者的基础上，可 以完全出于公心地确定为复归社会所必要的刑罚，而且还要有一套科学地测定 再犯可能性的手段。否则预防论将成为侵犯人权的借口。 因此，建立刑罚的正当性根据应当是报应与预防的有机统一。确定刑罚的 大小有无，不仅考虑报应的因素，还要考虑功利的因素，在报应所限定的范围 内，依据威慑或矫正的需要将刑罚予以分配，以达到罪刑均衡的公正性。 ( 二) 我国现行刑法的罪刑均衡原则 我国现行刑法的基本原则之一“罪刑相适应原则”与刑罚的目的“一般预 n 参见 盥 儿卡蚺砸论犯罪j 刑罚，中国( 丌科辛书版杜1 9 9 3 年第l 版。第7 8 贝 7 参见 英 边沁啦沾理论一刑法典城理i ，中固人民公安人学m 版礼t 9 9 3 年招l 版第6 8 睫 9 _ _ 一 防与特殊预防”正是建立在古典刑法的罪刑均衡及功利主义与报应主义相结合 的思想之上，同时增加了罪责的内容。罪刑均衡原则在我国刑法的总则和分则 中都有具体的表现。 首先，刑法总则具有普遍的指导意义，是对罪刑的一般性规定，因而在刑 法总则中孥持罪刑均衡，也就为刑法分则的罪刑均衡提供了前提与基础。刑法 总则的罪刑均衡主要体现在以下两个方面： 第一、罪责轻重的划分。刑法第5 条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子 所犯罪彳亍和承担的刑事责任相适应”。刑法总则涉及到罪责轻重的内容有：( 1 ) 犯罪构成要件的规定。如对于犯罪主体，法律规定不具有法定的犯罪主体就不 承担刑事责任，如1 4 周岁以下的人、不能辨认和控制自己行为的精神病人不 承担刑事责任，对于已满1 4 周岁不满1 8 周岁的人、聋哑人、尚未完全丧失辨 认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚。再如 对于罪过的形式，故意犯罪重于过失犯罪。刑法第1 4 条、1 5 条分别规定“故 意犯罪，应当负刑事责任；过失犯罪，法律有规定的才负有刑事责任”。( 2 ) 犯罪形态的规定。刑法总则规定未完成形态的犯罪比完成形态的犯罪处罚的 重。刑法第2 2 条至2 4 条分别规定；“预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚 或者免除处罚：未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；中止犯，没有造 成损失的，应当免除处罚；造成损失的，应当减轻处罚”。( 3 ) 有关共犯的规 定。刑法总则对于共同犯罪，将主犯与从犯、胁从犯的处罚加以区分，第2 7 条、第2 8 条分别规定“从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；胁从犯应当 按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。” 第二、刑罚梯度的设立。刑罚的梯度建立在各种刑罚的可分割性，表现在 刑罚体系的建构中。刑罚的可分性体现在自由刑与财产刑上。自由刑是一种具 有时间性的刑罚，用时间来表明刑罚的轻重程度，时间越长，刑罚越重，即使 是死刑，也分为死刑立即执行和缓期执行。正是这种时间上的分割性，使它能 够适应千差万别的犯罪及不同的犯罪情节，真正实现罪刑均衡。再拿罚金来说， 罚金是以剥夺犯罪人的金钱为内容的刑罚方法，而金钱是可以计量的，可分割 的。罚金的可分性使得它对犯罪人科处时可根据犯罪的不同性质、情节、危害 程度以及犯罪人的仓人特征决定不同数额的罚金，做到罪刑相适应。8 刑罚体 系是指刑法所规定的并按照一定的次序排列的各种刑罚方法的总和。刑罚体系 是由多种而不是一种刑罚方法构成的，这些刑罚方法按一定原则的顺序排列， 轻重有别，主次分明，具有严谨的内部结构，从而形成一个有机的整体。有效 发挥刑罚的功能，最终实现刑罚的目的性。 二 其次，在刑法总则的指导下，罪刑均衡原则在刑法分则中也有不同的体现。 刑法分则中，按照同类客体为标准，将犯罪分为1 0 大类，构成了刑法分则1 0 章；各类犯罪的排列顺序，大体是按照各类犯罪同类客体的重要性程度，由重 到轻排列形成，每一类犯罪中的具体罪名排列，原则上也是按照各罪的社会危 害性和程度以及各罪之间的关系由重到轻排列；个罪的法定刑，按照一定的标 准划分出出轻到重的多个法定刑格度，从而为特定、具体的犯罪找到与之相应 的刑罚，实现罪刑的均衡性。 四、法律面前人人平等原则 参见孙刹罚会l p i 州彳曲，中囡人民公安人学m 版钆1 9 9 5 年第1 版第8 5 虹 1 0 - _ - _ - _ _ _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 一 在司法活动中坚持罪刑均衡原则，面临一个平等与区别的问题。罪刑均衡 强调刑罚的个别化，但往往又生出片面夸大刑罚个别化而掩盖刑罚平等性的严 重问题，这为裁量的随意性提供了借口，导致犯罪人在刑罚上的不平等，违反 了刑法追求的公正性要求。因此，在遵循罪刑均衡原则的同时，还要遵循法律 面前人人平等原则。 ( 一) 法律面前人人平等原则的内涵 平等是一个十分复杂的概念，它有多义性的特点，它所指的对象可以是政 治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地 位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的的平等。尽 管如此，平等与公正具有某种天然的联系，这是个不争的事实。美国学者乔萨 托利指出：平等可阻用非常实在的方法加以简单化的表述，但也可以用高度复 杂而又无从捉摸的方法加以表述。一方面，平等表达了相同性的概念；另一方 面，平等又包含了公正；两个或更多的人或客体，只要在某些或所有方面处于 同样的或相似的状态，那就可以说他们是平等的。正如亚里士多德所说“不公 正即不平等，公正即平等”。所以，刑法的公正性必然要求平等。刑法的平等 性是法律面前人人平等这一原则在刑法中的直接体现。 法律面前人人平等所旨意的是“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所 确定的方式来对待”。显而易见，法律规则的这一方面，本身并未包含防止人 们采用专断的或不合理的类分标准的措施。如果一个立法机关通过了一项规定 左撇子不具有担任公职之资格的法律，那么只要根据公正的客观性来实施该项 法律，并使所有具有的该类特征的人都不享有担任公职的资格，形式上的平等 就得到了维护。所以说，法律上人人平等指的是形式上的平等，并不意味着否 定任何差别；一视同仁的原则必须有一些例外。在刑法中，法律面前人人平等 并不是说，对所有人都要判处相同的刑罚。事实上，根据某些特殊人的身份， 区别对待同样也是一种公正。 正是因为平等具有形式特征，是由立法机关来确定划分具有平等身份的人 群，那么立法机关的掌握标准是否正确决定了平等中的公正意义。当立法者被 禁止在其立法中进行不合理的分类时，这就在平等的阶梯上前进了一大步。如 果事实如此，那么法律的有效性便受到了这样一种要求的约束，该要求是，相 同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人这些情 形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。这一原则会使有关拒绝赋 予左撇子以担任公职的权利的法规不能生效，除非该社会确信左撇子与职业上 的无能之间存在着一种因果联系。”我国开9 法的人人平等原则所确立的平等原 则的含义是：法律作为同一尺度无一另外的适用于全体公民，不因民族、种族、 性别、职业、家庭出身、教育程度、宗教信仰、财产状况等的不同而不同。需 要特别注意的是，在这里平等标准适用的全体公民是以个体的贫富贵贱、职务 高低等与社会危害性和人身危险性无关的身份来圈定的，它强调在适用刑法时 既要反对特权，又要反对歧视。从反对特权的角度看，任何人实施了犯罪的行 为触犯了刑律都要严格依法追究其刑事责任，不允许任何人有超越法律r 的特 权，有罪不罚或重罪轻罚，或者在执行刑罚时予以不应有的优厚待遇。从反对 ”参见 戈 乔萨托利民土新论j 东方j | 版礼1 9 9 3 年第1 版，第3 4 0 负 参见n l i i u ss t o n ( 2 ，h u r a a nl a wa n dh u m a nj u s t i c e ，s t a n f o r d ，1 9 6 5 ，p 3 2 6 歧视的角度看，不允许对某个或某些公民给予不平等的惩处，使其受到不公正 的惩罚或待遇，无罪判刑，轻罪重刑或者在执行刑罚时非法剥夺他应有的权利。 但这一原则并不排斥社会危害性和人身危险性不同的人在适用法律上的不平 等，也就是说这一原则应当与罪行均衡原贝q 相适应。罪刑均衡是建立在区别的 基础上不考虑差别的绝对同罪同罚，不是罪刑均衡的全部内涵。因此，为实 现罪刑均衡，就要在司法过程中，对各种情况作出细致的区分，使其各得其所。 对此，孟德斯鸠有过十分精辟的论述：“在我们国家里，如果对一个在大道上 行劫的人和一个行劫而又杀人的人，判处相同的刑罚的话，那么便是很大的错 误。为着公共安全起见，刑罚一定要有一些区别，这是显而易见的。在中国， 抢劫又杀人的处凌迟刑，对其他抢劫就不这样。因为有了区别，所以在中国抢 劫的不常杀人。在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人”。 “贝卡里亚在肯定“对于贵族和平民的刑罚应该是一致的”的平等性原则的同 时，并将平等的标准统一于犯罪的社会危害性。他认为平等是相对的，人们对 相同的刑罚主观感受可能各异，但不能【三f 此作为平等的标准。 ( 二) 法律面前人人平等原则在量刑中的适用 理解了法律面前人人平等的真正含义，法官在裁定刑罚时就要遵守这样的 格言：“同等情况同样对待，不同情况不同对待”，在量刑时，根据犯罪的事实、 犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度给予同等情况的犯罪人以相对同等的 刑罚，避免在裁量刑罚时的随意性造成的不公平，这种随意性虽然并不违法， 但不平等的心理却从犯罪人的心中油然产生，而人的平等感的心理根源之一乃 是人希望得到尊重的欲望。当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到不 平等的待遇时，他们就会产生一种挫折感，产生一种他们的人格和共同的人性 遭到了侵损的感受，那么对判决的不服就产生了。在大量的共同犯罪案件中上 诉率往往居高不下，单拿出哪个被告人的刑期看，都是合法合理的，但从刑期 的综合平衡看，各个被告人在排除已考虑各自的不同情节后，刑期的差异仍然 具有不平衡性，这恰恰是法官所忽视的，但却是被告人特别在意的，也是造成 判决上诉率高的原因。从这个角度看，量刑的合理化不仅体现在单个犯罪人的 刑期上，而且体现在多个被告人的综合刑期上，既有同一案件不同被告人刑期 的横向比较，又有相似案件中的被告人在不同时期的纵向比较，法官只有树立 平等性的观念，才有可能从尊重犯罪人的角度尽可能寻求到平衡点，这是罪刑 均衡原则在不同被告人之间的具体体现，也是现代法治在人权保障方面发挥作 用的基础。当然，在考虑平等性之前，首先要将反映犯罪人的人身危险性和社 会危害性的因素剃除干净，换句话说，在考虑到刑罚的个别化之后，考虑各被 告人刑罚的平等性才会成为可能。 第三章量刑合理化的根据量刑情节 上一章从宏观的角度论述了合理量刑的价值基础，但仅有价值基础是不 够的，还需有具体的量刑依据做指导，量刑情节则是在罪刑法定原则之下行 使自由裁量权，实现罪刑均衡原则的最直接、最有效的量刑根据。 一、量刑情节的概念、特征和作用 参见 法 盂德斯坞论法的精神，1 肌，商务日j _ + ；馆1 9 6 1 年第1 版，第9 2 贝 1 2 一一一 我国刑法没有规定量刑情节的概念，在理论界也没有形成统一的认识，主 要有以下观点：( 1 ) 量刑情节是人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑轻 重或者免除处罚的各种情况。”( 2 ) 量刑情节指存在于犯罪之中，决定对犯 罪人是否处刑以及处刑轻重，因而对犯罪人适用刑罚时必须考虑的情节。“5 ( 3 ) 量刑情节是对量刑轻重有影响的因素。”( 4 ) 量刑情节是指决定和衡量量刑 轻重的有关情况，是在裁判中判断增加或减少刑罚，体现宽严政策的法律依据。 “( 5 ) 量刑情节指存在于犯罪的全过程，决定对犯罪人是否处刑或处刑轻重， 所依据的罪前、罪中和罪后的一系列情状和环节。”( 6 ) 量刑情节指法律规 定的定罪事实以外的，与犯罪行为与犯罪人有关的，体现行为社会危害性程度 和行为人人身危险性程度，因而在决定处刑从宽从严或者免除处罚时必须考虑 的各种具体事实情况。” 概念需要反映事物的本质特征，具备一定的内容和形式。比较上述6 种观 点，笔者认为第6 种观点最能够反映了量刑情节本质特征，揭示了量刑情节的 五性：“法定性”、“客观性”、“联系性”、“捧他性”、“功能性”，因此将其作为 量刑的概念更加适当。 量刑情节的作用体现在与合理量刑的密切关系上，它不仅是法官在量刑时 必须考虑、判断量刑是否合法的根据，也是帮助法官在法定刑幅度内确定宣告 刑的关键，给法官行使自由裁量权掌了舵，从合法性这个层面避免量刑的不合 理，从而迈出了量刑合理化的第一步。立法机关将量刑情节法定化的初衷也正 是考虑到犯罪情况极为复杂，立法者不可能把各种不同犯罪情况都规定相对应 的确定法定刑，但又不能完全由法官自由决定。规定了量刑情节，既使刑罚适 应复杂的犯罪情况。又使量刑有章可循，不超出法律范围，避免刑之膻断。 二、与量刑情节相关的法律术语 法宜在运用量刑情节实现量刑合法化进而实现量刑的合理化的过程中，需 要明确的法律术语有： ( 一) 法定刑 中华人民共和国刑法第6 2 条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处 罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚”，第6 3 条规定：“犯 罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分 子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人 民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，一这两条都是关于量刑的幅度掌 握问题，都提到了法定刑。 罪刑与罪名有直接的联系，我国刑法分则规定了4 1 3 个罪名，每个罪名都 有与之相对应的法定刑。如刑法分则第2 3 2 条对故意杀人罪确定的法定刑为“故 意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年咀上有期徒刑；情节较轻的，处三年以 z 参见扇| ! i 】喧土编中国刑法学中国人民人学“l 版十| = 1 9 8 9 年笫l 版，第2 7 4 贞 ”参见岗