（诉讼法学专业论文）论法官的心证公开.pdf

中文摘要 心证公开是现代自由心证的新发展，司法公正、诉讼效益原则、程序参与权、 司法中立性要求我们实行心证公开，心证公开有利于保障当事人利益，防止突然 袭击，心证公开有利于促进当事人之间进行和解，心证公开有利于提高当事人对 司法的信赖度，提升司法权威。实行心证公开，由法官公开自己对事实的判断并 表明自己的法律见解，保障当事人的知情权，防止和避免突袭性裁判，是现代各 主要发达国家和地区如美国、德国、法国、日本和台湾地区的通行做法。 我国一向对自由心证是深恶痛绝的，法官一般实行秘密心证，因此立法中心 证公开的规定很少，实践中心证公开的程度不高，有的甚至不公开心证，这容易 导致司法腐败，损害了审判在人们心目中的地位，不利于司法权威的确立，因此 我们应借鉴发达国家和地区的做法，从心证公开的基本内容、心证公开的条件、 心证公开需要注意的几个问题等方面来构建我国的心证公开制度。 关键词：法官自由心证心证公开 a b s t r a c t t h ee x p o s i t i o no fj u d g e m e n ti s d e v e l o p m e n to ff r e ei n t e n t i o n t h ej u d i c i a l f a i r n e s s ，t h el a w s u i tb e n e f i tp r i n c i p l e ，t h ep r o c e d u r ep a n i c i p a t i o nr i g h t ，t h ej u d i c i a l n e u t r a l i t ym a k eu st ou s ee x p o s i t i o no f j u d g e m e n t i tc a nm a k em a n yb e n e f i t s i tc a n p r o t e c tl i t i g a n tt oc o m p a r et h ew e i g h te n t i t yb e n e f i t sa n dt h ep r o c e d u r eb e n e f i t s ， p r e v e n ts u d d e na t t a c k s ，m a k el i t i g a n t sr e c o n c i l e ，m a k el i t i g a n tt ot r u s tt h et r i a l m a n y m o d e mm a i nd e v e l o p e dc o u n t r ya n da r e al i k eu s ，g e r m a n y , f r e n c h ，j a p a n e s ea n dt h e t a i w a na r e ah a v eu s c di t o u rc o u n t r yh a t e sf r e ei n t e n t i o na n da l m o s td o e sn o th a v et h ee x p o s i t i o no f j u d g e m e n t o u rl e g i s l a t i o nh a sf e wr e g u l a t i o n s j u d g e sd on o to p e nt h e i r j u d g e m e n t t h i s h a r m st h et r i a li nt h ep e o p l em i n d ss t a t u sa n dd o e sn o tf a v o rt h ej u d i c i a la u t h o r i t y s e s t a b l i s h m e n t t h e r e f o r ew es h o u l dl e a r nf r o mt h ed e v e l o p e dc o u n t r ya n da r e a w e s h o u l dc o n s t r u c tt h ee x p o s i t i o no fj u d g e m e n ts y s t e mi n c l u d i n gi t sb a s i cc o n t e n t , i t s c o n d i t i o n , i t sa s p e c t sw h i c hn e e dt op a ya t t e n t i o nt o k e yw o r d s ：j u d g e f r e ei n t e n t i o nt h ee x p o s i t i o no f j u d g e m e n t i i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 9 8 0 3 9 2 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除弓i 文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：星查：竖 e l 期：文鲤= 曼丛 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：墨玉：蔓： 日 期：壶望里女二垒丛 刖吾 在我国，尽管法律没有明确规定自由心证制度，但实践中审判人员往往依靠 审判经验对证据进行审查判断，实际上不知不觉都在运用自由心证原则。但我国 诉讼程序中的自由心证往往更缺少理性，在很大程度上具有浓厚的秘密性特征。 司法审判中法官认定证据容易出现随意性，有些判决不仅心证的过程不公开，而 且依据法定证据规则作出认定时的理由叙述也失之于程式化，缺少针对性，使不 少群众认为法院“办案不讲理”。有不少当事人和律师拿到判决书后，追问法官， 我提出的证据为什么没有被采信? 这种突袭性裁判的发生影响了人民法院的公 正形象，有损于司法的权威。因此，笔者建议实行心证公开来完善自由心证制度。 心证公开是指法官将其在诉讼审理过程中( 自其立案时起至判决作出) 所形 成的心证，在审前准备阶段或法庭上或判决中，就案件事实和法律向当事人或利 害关系人开示、披露，使他们认识或理解法官的心证。司法公正要求公开心证， 民事诉讼的公正包括两个方面：一是诉讼过程；二是诉讼结果。只有两方面的内 容完美结合并达到公正的一般要求，民事诉讼公正才能真正实现。心证公开要求 法官公开对事实的评价和法律的看法，使当事人了解自己的举证是否充分，证明 是否达到标准，有利于当事人充分举证，使当事人对法律的理解更加透彻，从而 最大限度的发现案件事实，实现实体公正。心证公开要求法官及时地向当事人公 开自己的心证，适当地行使释明权，使当事人能够及时了解法官对案件事实及诉 讼理由的态度，使当事人感到自己受到了公正的对待，从而使程序公正得以实现； 诉讼效益原则要求心证公开，在民事诉讼的效益评价方面，不仅要考虑诉讼投入 的经济合理性，更要考虑诉讼产出能否满足各个诉讼主体的愿望和目的，以及诉 讼产出的社会效果。在民事诉讼中，两个最重要的诉讼主体法院和当事人基 于不同的法律地位和利益基础，进行民事诉讼的主观愿望和欲达到的目的是有所 区别的。站在法院代表的国家角度，民事诉讼发挥着管理社会职能的作用，通过 对民事权益纠纷的解决满足国家实现政治统治和社会秩序管理的需要。所以，从 法院方面衡量诉讼效益的好坏主要应从管理职能发挥的程度、纠纷解决的数量和 质量、裁判执行的状况等方面进行。站在当事人的角度，基于程序保障、诉讼促 进、诉讼经济等理念，对效益评估主要考察程序保障和诉讼促进的程度，法院解 决民事纠纷的满意程度等内容。心证公开，不仅使当事人能够及时了解法官对案 件事实及诉讼理由的态度，从而有助于减少当事人程序上的投入，达到诉讼经济 的目的，也使当事人尽最大可能充分认识和预测法官所要认定的事实以及对该事 实所做的理解或判断的内容，从而避免当事人在漫无边际的收集、提供证据活动 中浪费人、财、物力，从而促成法院准确进行事实认定，提高诉讼效率；程序参 与权要求心证公开。程序参与权意味着当事人有要求国家尤其是它的法院在民事 诉讼过程中能够让富有影响地参与法院解决争议的活动的权利，心证公开通过法 官和当事人之间必要的信息交流，使当事人知晓其权利行使的效果以及是否应当 行使，在何种程度上行使，如提出证据是否充分，证明是否达到证明标准，其言 词辩论是否足以驳倒对方说服法官作出对自己有利的判决，确保了各方当事人具 有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会，当事人获得了平衡追求程序利益 和实体利益的机会，这些都是程序参与原则的要求和体现；司法中立要求心证公 开，司法中立要求法官在进行审判时要保持中立，检验法官在案件的审判过程中 是否保持中立，是否以一种超然的态度，不带有任何感情色彩客观地评价当事人 双方提交的证据，就是法官将其心证历程公开，以使当事人及社会公众从其心证 的形成过程、依据、理由等方面来考察结果的得出是否客观公正，不偏不倚，始 终保持中立。如果法官心证不公开，即使其没有遵循中立性原则，事先就带有某 种倾向性，外界也无从知晓，纵然其形成心证时已经偏离了最大限度发现客观事 实的目标，也不会必然导致舆论的监督和谴责。因此，司法的中立性要求法官心 证公开，而公开心证又促使法官在审判过程中始终保持中立，两者互为前提，相 互促进。心证公开有利于保障当事人利益，防止突然袭击；心证公开有利于促进 当事人之间进行和解；心证公开有利于提高当事人对司法的信赖度，提升司法权 威。实行心证公开，由法官公开自己对事实的判断并表明自己的法律见解，保障 当事人的知情权，防止和避免突袭性裁判，是现代各主要发达国家和地区的通行 做法。 在我国，心证公开没有得到应有的重视，只有很少的学者如李祖军、叶自强 等在其著作中对心证公开有所论述，台湾的邱联恭教授对心证公开作了比较深入 的理论与实证研究。为此，有必要在我国现有的研究基础上，运用马克思法学理 论，借鉴和吸收海内外的研究成果并结合我国的国情对心证公开作系统的研究。 2 本文共分为四部分，第一部分介绍了心证公开的一般理论，第二部分介绍了 其他国家和地区的心证公开的情况，第三部分介绍了我国心证公开的现状，第四 部分从心证公开的内容、心证公开的条件和心证公开需要注意的问题等方面来构 建我国的心证公开制度。 第一章心证公开的一般理论 一、心证公开的涵义 心证的概念来源于自由心证。自由心证是当代许多国家在民事诉讼中确立的 审查判断证据的一项基本原则，它“被认为是发现真实与抑制随意性这两种要求 在近代诉讼制度中的体现”。所谓自由心证，是指“关于法院认定用于判决基础 的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理中出现的一切资料和状况，自由形 成的具体确信的原则。”。自由心证主义的提出是与历史上法定证据主义相对应 的，即“约束法官应遵从事先规定，认定某种事实必须齐备某种证据( 限制证据 的方法) 或者有某一种证据必须认定某一事实( 法定证据力) 等法则来认定事实 称为法定证据主义。”。当与这种传统上的法定证据主义相对应时，“心证”上的 这种“自由”是一种完全的、绝对的表达方式。但是就这种“心证”的获得必须 基于一种合理性的法律前提以及应当获得正确的“心证”而言，这种“心证”则 应当是一种相对自由，而决非是一种绝对的自由。“一个官员享有自由裁量权， 并不意味着他可以不顾情理和公平的准则，可以随心所欲裁决，而只是意味着当 我们提到自由裁量权这个问题时，我们心目中的特定权力所规定的标准不能支配 他的决定。当然，这后一种自由是重要的，这也是我们为什么会有强的意义上的 自由裁量权的原因。”。，所谓的心证，是指法官的心证，法官在审判上只有在遵 循法律基本原则和程序的基础上才能够为创设这种心证提供必要的生成环境，这 种生成环境是由其审判职务上的行为所决定的。从审判职能而言，心证是与司法 审判权相适应的；从审判主体而言，审判权的主体是法官，而法官所具有的业务 素质与道德素质是构成法官主体的必要基础；从心证产生的过程而言，先有证据 后有心证，并且只有以适格的证据作为基础才能产生正确的心证、合理的心证、 或者有效的心证。法官的心证本身就含有自由裁量权的本意与属性，因此无须在 “心证”之前加上“自由”二字，以免从字面上使人感到法官有主观、擅断之嫌。 台湾学者邱联恭认为，“所谓心证，狭义言之，系指法官在事实认定时所得确信 。王亚新：社会变革中的民事诉讼，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第2 9 4 页。 。【日】兼子一、竹下守夫：民事诉讼法，白绿铉译，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 0 7 页。 。【日】兼子一、竹下守夫：民事诉讼法，白绿铉译，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 0 6 页。 。 美】罗纳德德沃金著：认真对待权力( 信春鹰、吴玉章译) ，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第5 4 页。 4 之程度、状况；广而言之，系指法官就系争事件所得或形成之印象、认识、判断 或评价。此种意义的心证，依民事审判所具下述特征观之，系可能包含法官的法 律见解在内，而非仅指将其法律上认识、判断或评价予以完全除外者。” 本文所 称“心证”系指广义上的心证。我们认为心证公开是指法官将其在诉讼审理过程 中( 自其立案时起至判决作出) 所形成的心证，在审前准备阶段或法庭上或判决 中，就案件事实和法律向当事人或利害关系人开示、披露，使他们认识或理解法 官的心证。 关于心证公开的性质，不同国家或地区有不同的规定，有的国家将心证公开 作为法官的义务来对待，有的国家对此没有任何规定。我们认为，心证公开应当 是法官在案件审理过程中的一项义务，也就是说，法官有义务公开其心证。对当 事人来说，要求法官心证公开实际上是其一项权利，即心证公开请求权一在案件 审理过程中，要求法官公开其心证的权利。 心证公开与司法公开的关系。我国的民事诉讼法第1 2 0 条规定：“人民 法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当 公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不 公开审理。”对于这一法律所确定的司法公开原则，长期以来，我国将其理解为： 一是对群众公开，除了合议庭评议秘密进行外，允许群众旁听案件的审理和宣告 判决；二是对社会公开，允许新闻记者报道开庭审判的情况，将案情公之于众。 。本来意义上的审判公开或者一般审判公开原则就是包括这两方面的含义。尽管 这两方面含义是司法公开的重要内容，但是仅仅强调司法对群众公开、对社会公 开是远远不够的。司法公开的内容应当进一步扩张，具体包括：庭审过程中的举 证公开、质证公开；判决公开，包括判决的理由公开、判决所适用的法律公开、 判决的结果公开；案件的审判对当事人公开；案件的审判对社会公开，以及法官 的心证公开。因此，司法公开包括心证公开。 心证公开与释明权。与心证公开联系最紧密的是释明权。释明原本是指本来 不明了的事项使之明了化，在现代民事诉讼法理论上，释明权的含义较为广泛， 它是指，民事诉讼中，当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的 。邱联恭：程序选择权论，台湾三民书局2 0 0 0 年版，第1 4 1 页。 o 参见柴发邦主编：民事诉讼法学，法律出版社1 9 8 7 年版，第7 9 页。 。参见刘敏：当代中国的民事司法改革，中国法制出版社2 0 0 1 年舨第3 0 一3 7 页。 诉讼主张和陈述，或者他所举的证据材料不够而误认为足够了，在这些情况下， 法院对当事人进行发问，提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予 以补充，把不恰当的予以排除、修正。q 心证公开与释明有许多交叉之处，心证 公开是法官行使释明权的重要方式。 二、心证公开的理论基础 ( 一) 司法公正要求公开心证。公正，或日正义，在传统法理学法哲学 中，几乎一直被视为法律的唯一价值目标或功利极值。约翰罗尔斯说：“公正 ( 正义) 是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。某 些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改 造或废除。”。民事诉讼的公正包括两个方面：一是诉讼过程；二是诉讼结果。只 有两方面的内容完美结合并达到公正的一般要求，民事诉讼公正才能真正实现。 其中，诉讼结果的公正称为实体公正，一般指立法在确认实体权利义务关系时所 应遵循的标准和判决适用实体法的结果。民事立法在确认人们实体权利义务关系 时遵循了平等、自愿，等价有偿等原则及法院判决在接近甚至符合于客观真实的 情况下作出时，被认为是符合实体公正的。如果实体法所遵循的原则是公正的， 那么实体公正的获得就等于实体法内容的实现。尽管人们进行民事诉讼的最原始 的动机常常在于实现实体公正，但无数的历史教训表明，没有程序公正，实体公 正是很难或者根本不能实现的。诉讼过程公正即是程序公正，它主要指的是在司 法程序运作过程中所应遵循的价值标准。联邦最高法院大法官杰克逊认为：“程 序的公正和合理是自由的内在本质，如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程 序实施一项暴戾的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的 实体法。”。程序正义的具体内容大体应该包括以下几个方面的内容：( 1 ) 裁判者 应当是中立的。( 2 ) 程序能确保利害关系人参加。( 3 ) 当事人平等地对话。( 4 ) 保障当事人充分地陈述主张。( 5 ) 平等地对待当事人。( 6 ) 程序能为当事人所理 解。( 7 ) 充分尊重当事人的处分权。( 8 ) 维护当事人的人格尊严。( 9 ) 当事人不 致受到突袭裁判。由于人类认识能力有限等因素的存在，案件事实的绝对真实 是难以实现的。但是人们总是力求提高自己的认识能力以接近真实。心证公开要 。刘敏：裁判请求权研究一民事诉讼的宪法理念，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 2 8 页。 。约翰罗尔斯：正义论，何怀宏、何包钢等译，中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第l 页。 o 陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第5 7 页。 o 张卫平：民事诉讼基本模式：转换与选择之根据，载现代法学1 9 9 6 年第6 期。 6 求法官公开对事实的评价和法律的看法，使当事人了解自己的举证是否充分，证 明是否达到标准，有利于当事人充分举证，使当事人对法律的理解更加透彻，从 而最大限度的发现案件事实，实现实体公正。心证公开要求法官及时地向当事人 公开自己的心证，适当地行使释明权，使当事人能够及时了解法官对案件事实及 诉讼理由的态度，而不是“你辩你的，我判我的”，而且保障当事人充分地陈述 自己的主张，使当事人感到自己受到了公正、平等的对待，从而使程序公正得以 实现。 ( 二) 诉讼效益原则要求心证公开。效益本身作为一个经济学术语，只涉及 纯经济的内容，其所回答的是在一个资源有限的社会，应如何进行理性选择的问 题。按经济学的一般规则，效益反映的是成本与收益、投入与产出之间的函数关 系，二者比值越小则效益越高，二者的比值越大则效益越低。由于资源的有限性， 资源使用时财富的最大化便成为人们不得不予以着力追逐的目标，并尽可能以最 小的资源消耗取得最大的收益。将该理论导入民事诉讼领域便产生了诉讼效益的 问题。这是因为民事争议是一种消极社会现象，它一旦产生必然使一部分社会资 源卷入了纠纷之中，并被阻滞于流通领域之外不能参与“营运”而失去收益。而 消除民事争议本身不仅不能直接产生社会物质财富，相反还要求国家和个人投入 一部分资源以化解纠纷。因而以尽量少的时间消耗和物质投入实现最大程度的公 正便成为现代诉讼制度的一个综合的理想要求。特别是在民事诉讼中，“尽可能 以最小的成本投入获得最大的诉讼效益，更是每个冲突主体的行为目标。”。在民 事诉讼的效益评价方面，不仅要考虑诉讼投入的经济合理性，更要考虑诉讼产出 能否满足各个诉讼主体的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。在民事诉讼中， 两个最重要的诉讼主体法院和当事人基于不同的法律地位和利益基础，进行 民事诉讼的主观愿望和欲达到的目的是有所区别的。站在法院代表的国家角度， 民事诉讼发挥着管理社会职能的作用，通过对民事权益纠纷的解决满足国家实现 政治统治和社会秩序管理的需要。所以，从法院方面衡量诉讼效益的好坏主要应 从管理职能发挥的程度、纠纷解决的数量和质量、裁判执行的状况等方面进行。 站在当事人的角度，基于程序保障、诉讼促进、诉讼经济等理念，对效益评估主 要考察程序保障和诉讼促进的程度，法院解决民事纠纷的满意程度等内容。心证 。柴发邦：体制改革与完善诉讼制度，中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版，第7 9 页。 7 公开，不仅使当事人能够及时了解法官对案件事实及诉讼理由的态度，从而有助 于减少当事人程序上的投入，达到诉讼经济的目的，也使当事人尽最大可能充分 认识和预测法官所要认定的事实以及对该事实所做的理解或判断的内容，从而避 免当事人在漫无边际的收集、提供证据活动中浪费人、财、物力，从而促成法院 准确进行事实认定，提高诉讼效率。法官公开心证，使当事人信服法官裁判的公 正性，从而减少上诉的几率，法官公开心证，使当事人围绕争点进行辩论，促使 审理更加集中，这些都符合诉讼效益原则。 ( 三) 程序参与权要求心证公开。程序参与请求权也称为程序参与权，程序 参与权意味着当事人有要求国家尤其是它的法院在民事诉讼过程中能够让富有 影响地参与法院解决争议的活动的权利。正如陈瑞华先生所说：“那些利益或权 利可能会受到民事制裁或诉讼结局赢接影响的人应当有充分的机会参与民事诉 讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响或作用。”。基于有关尊重人格 尊严的宪法精神，现代司法程序应当尊重当事人的程序主体地位，国家在司法程 序运作过程中应确保当事人的程序主体性。这就要求在司法过程中，当事人不应 沦为审判的客体，而应当享有充分的机会来陈述自己的意见，并以此影响程序的 进行以及程序运行的结果。程序参与权实际上就是听审请求权。它通常包括以下 内容：第一，程序的告知权。当事人有权获得对其提起的诉讼事项的通知和其他 有关的程序事项的通知。第二，出庭权。当事人或其律师有权出庭参加庭审活动。 第三，意见陈述权。当事人有机会向法院充分陈述自己的主张和意见，具体表现 为当事人享有辩论权、质证权、证明权。辩论权意味着当事人有权通过多种形式 就案件的事实问题、法律问题、程序问题发表自己的意见；质证权意味着当事人 有权就证据材料的客观性、关联性、合法性充分发表自己的意见；证明权意味着 有权就自己主张的事实和权利主张提出证据加以证明。第四，意见受尊重权。法 院在作出判决之前，应充分听取当事人的意见，法院的判决应当受到当事人陈述 的约束。当事人要充分履行其职责，就必须保证其充分享有与其主体地位相称的 一系列诉讼权利，如证据提出权、证明权、辩论权、公正程序请求权等。这些权 利的行使，是与法官心证的形成过程密切相关的。心证公开通过法官和当事人之 间必要的信息交流，使当事人知晓其权利行使的效果以及是否应当行使，在何种 。陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第6 l 页。 程度上行使，如提出证据是否充分，证明是否达到证明标准，其言词辩论是否足 以驳倒对方说服法官作出对自己有利的判决，确保了各方当事人具有影响诉讼过 程和裁判结果的充分的参与机会，这些都是程序参与原则的要求和体现。 ( 四) 司法中立性要求心证公开。如果把民事诉讼比作挑战与卫冕的拳击比 赛，那么，审判者即是评断胜败强弱的裁判员；如果说站在超然立场，不参与任 何一方的搏斗，是拳击裁判绝对至上的清规，那么，保持完全中立，不偏袒任何 一方当事人则是诉讼裁判者永恒不变的戒律。美国法学家萨默斯认为，裁判者必 须保持中立，不能偏袒一方当事人，“无论受偏袒的一方获得胜诉还是败诉，法 律程序本身都是不公平的，因为裁判者并没有对那些处于相似情况下的当事人赋 予平等的程序性权利”。司法中立是指在案件的审理过程中，司法裁判者在发生 争议的双方当事人之间处于超然的不偏不倚的中间地位。司法者的中立性既有客 观方面的要求，也有主观方面的要求。中立性的客观方面的要求表现在两方面： 一是任何人不能作为有关自己案件的法官或与自己有某种特定关系的人的案件 的法官；二是纠纷的解决结果中不含有司法者的个人利益或他的近亲属的利益。 中立性的主观方面的要求是司法者在主观上不应对当事人一方有好恶偏见，不能 偏袒一方，歧视另一方。如丹宁勋爵指出的：“审判制度是法官开庭听讯和裁定 各方争论的问题，而不是代表整个社会进行调查或验证”，法官应避免“介入争 论，从而有可能被甚嚣尘上的争吵遮住明断的视线”。司法中立要求法官在进行 审判时要保持中立，检验法官在案件的审判过程中是否保持中立，是否以一种超 然的态度，不带有任何感情色彩客观地评价当事人双方提交的证据，就是法官将 其心证历程公开，以使当事人及社会公众从其心证的形成过程、依据、理由等方 面来考察结果的得出是否客观公正，不偏不倚，始终保持中立。如果法官心证不 公开，即使其没有遵循中立性原则，事先就带有某种倾向性，外界也无从知晓， 纵然其形成心证时已经偏离了最大限度发现客观事实的目标，也不会必然导致舆 论的监督和谴责。因此，司法的中立性要求法官心证公开，而公开心证又促使法 官在审判过程中始终保持中立，两者互为前提，相互促进。 。【美】罗伯特- 萨默斯；对法律程序的评价与改进一关于“程序价值”的陈辩，6 0c o m d ll a w r e v i e w , n o v e m b e r , 1 9 7 8 , n o 1 p r l 一5 2 。丹宁勋爵：法律的正当程序，李克强等译，法律出版社1 9 9 9 年版，第6 9 页。 。郁云：论心证公开的几个基本问题，载云南大学学报法学版，2 0 0 4 年第2 期。 9 三、心证公开的功能 ( 一) 心证公开有利于保障当事人利益，防止突然袭击。现代诉讼制度，要 求健全法院组织并充实程序制度的内容，保证当事人有充分陈述意见的机会，以 保障并实现人民的权利。“而突袭性裁判的发生，足以剥夺当事人对于裁判结果 之预测可能性，其彻底防止乃诉讼法上之基本要求，应为运用诉讼指挥权之根本 方针。”。且突袭性裁判由于不能使当事人充分利用程序法所提供的攻击防御机 会，而严重损害了当事人及普通民众对司法的信赖，更为各国有识之士所认同。 。突然袭击，除了来自于对方当事人外，还有可能来自于法院方面，而后者往往 容易被忽略且缺乏深入研究。按邱联恭教授的观点，法院在事实审理过程中，突 袭性裁判的形态包括：( 1 ) 发现真实的突袭，即未使当事人在言词辩论终结前， 充分认识、预测法院有关发现真实之心证形成活动，致当事人就发现真实，未尽 充分攻击防御或陈述必要意见。发现真实的突袭还分为认定事实的突袭和推理过 程的突袭。( 2 ) 促进诉讼的突袭，即未适时使当事人预测法院之裁判内容或 判断过程，致使当事人在不及提出有利资料或意见，以避免程序上造成劳力、时 间、费用之不必要支出或不该有之节省等情况下，受法院裁判。法官的评议判 断过程如果秘密进行，使得当事人无法把握法官的审判方向、判断思路，不知道 从何种角度主张自己的权利，不知道自己的举证是否能够足以使法官信服并作出 有利于自己的裁判，因而使当事人往往错过了许多攻防机会，无法充分行使自己 的诉讼权利。在当事人已经作了充分主张与举证的情况下，由于无法预测法院法 院审判活动的走势，继续收集，提交证据，从而增加了当事人的诉讼投入，损害 了当事人的程序利益。法官公开自己对事实的判断并表明自己的法律的见解，以 保证当事人一方面有机会比较衡量实体上、程序上的利害关系，并进而保护实体 利益；同时也能完善事实审理程序，找到值得当事人信赖的判断结果，而为防止 突袭裁判的发生提供了条件。 ( 二) 心证公开有利于促进当事人之间进行和解。在民主和法治时代，社会 秩序的安定和人际关系的和谐，在很大程度上取决于法院( 或法官) 在社会生活 中角色功能的发挥。在当代，各种权利、利益的冲突，通常也是一种法律纷争， o 邱联恭：程序制度机能论，国立台湾大学丛书1 9 9 6 年版，第4 0 页。 。k u b i s c , o b e r a s c h u n g s e n t s c h e i d u n g e n i mz i v i l r o z e , n j wh e l f 2 9 ( 1 9 6 5 ) ，s ，1 3 1 6 o 参见邱联恭等：突袭性裁判( 法学丛刊第1 0 2 期，1 9 8 1 年) ，第9 5 页。 o 邱联恭等：突袭性裁判( 法学丛刊第1 0 2 期，1 9 8 1 年) ，第9 5 页。 1 0 而平息或消除这些冲突或纷争，直接取决于法院的裁判或者说取决于制作裁判的 法官。由于民事法律关系的私人性，当事人享有充分的自主权，在某种程度上民 事诉讼过程就是当事人在法官的帮助下自主寻求纠纷妥当解决方案的延长。因 此，双方当事人在诉讼中并不是始终处于对立状态的，“在很多情况下并不象一 般所理解的那样，只是一方失去的就是另一方获得的所谓要么全有、要么全无的 斗争过程，而经常可以理解为当事者对相互间在行为期待上的认识不一致加以调 整，以期重新形成使双方都能满意的关系这样一种共同努力的过程”，“以使当事 者在不压抑自己意愿的前提下与对方形成双方都能满意的关系”。法官对于案件 事实和法律关系的看法公开，使当事人可以看到自己所提交的证据是否充分，能 否证明其主张，从而了解其纠纷在法律上可能出现的解决结果，心证公开使当事 人之间展开信息交换，双方当事人会根据这些信息衡量各自的得失，从而大大提 高当事人之间进行和解的可能性。 ( 三) 心证公开有利于提高当事人对司法的信赖度，提升司法权威。利用民 事诉讼程序救济权利和利益通常被认为是权利遭到侵害或发生冲突时借助国家 强力保护的最有效的和最终的手段。有人甚至将其推崇到极致，认为人们对于一 切冲突和纠纷都应通过司法途径来解决，并且认为只有这样才能促进我国由“礼 治”社会向“法治”社会的迈进。但在我国现实生活中，社会成员对诉讼程序 的利用都显得犹豫、怀疑，甚至有些对抗；对法院的接近带着些无奈，不安和担 忧。在民事诉讼中，法官对诉讼证据的评判裁量权很大，由于个别法官和极少数 法官职业道德不高，为谋取一己或一团体的私利，在办理案件的过程中，滥用评 判证据的自由裁量权，将与案件相关的个别重要证据或部分重要证据作出不公正 的评判，导致司法擅断，成为滋生司法腐败的土壤，使法官的黑箱操作成为可能， 法官不仅在这样的操作中谋取非法利益，而且能够避免法律责任。从当事人之间 的角度来看，正是由于这种黑箱操作的存在，当事人之间平等的法律对抗往往演 变成了事实上的关系之战。这不仅严重影响了司法公开，也损害了司法队伍的纯 洁与权威。法官评议判断证据过程公开，使当事人把握审判方向、判断思路，知 道从何种角度主张自己的权利，知道自己的举证是否能够足以使法官信服并作出 于己有利的裁判，使当事人抓住攻击与防御机会，充分行使自己的诉讼权利，从 而使当事人对程序的利用感到满意和信赖，进而提升司法权威。 。棚濑孝雄：纠纷的解决与审判制度，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 1 9 页。 。陈晓枫主编：中国法律文化研究，河南人民出版社1 9 9 3 年版，第5 0 1 页。 1 1 第二章其他国家或地区的心证公开 实行心证公开，由法官公开自己对事实的判断并表明自己的法律见解，保障 当事人的知情权，防止和避免突袭性裁判，是现代各主要发达国家和地区的通行 做法。 一、美国的心证公开 美国是一个采用陪审制审理民事案件国家，当事人有权要求陪审团参加审 理，构成了美国民事诉讼程序的主要特色。有陪审团参加审理时，法庭上的职责 由法官和陪审团分工。法官主持审判，法律问题和诉讼程序由他决定；事实问题 则由陪审团裁定。由于陪审团的每名成员不能无限期出庭，因此，一件讼案不能 断断续续地进行审理。对一切有争议的有关事实，双方当事人必须在连续审理中 提出证明。陪审团对某一案件，可能不得不接连审理几天或几周。但陪审团一经 解散，即不得不重新召集。陪审团还必须查阅或听取一切证据，以便作为裁定的 依据。因此，必须在一次连续的审理过程中，查阅所有证人以及正式提交一切文 件。因此，陪审团审理具有高度的集中性，这就要求在审理前必须对案件做好准 备，以便澄清一切争议。9 在2 0 世纪3 0 年代末期，在联邦民事诉讼规则中，创设了一种审判前会 议程序。该规则第1 6 条规定，不论什么诉讼，法院得命令双方当事人的律 师出席法庭参加审前会议来商讨探求落实下列事项：确定案件的争论点，剔除无 争议的事项；修正原告与被告的诉状及答辩状：承认事实或文件，以便免除不必 要的举证；限制专家证人的人数；某些争论点提交助理法官处理；提供有助于处 理案件的办法。这种审前会议的目的不是取代审判，而是促使审判提高效率。审 前会议也可以成为解决讼案的工具，从而消除全部审判过程。在举行审前会议之 前，如果双方当事人的律师勤勉地作了审前的调查工作，使一方深入了解对方的 优势，同时，法官一秉公正，不偏不倚，稍加鼓励，就可以促使双方当事人和解 息讼。这就是说，法院在审前会议阶段，可以依照职权促使当事人将请求或陈 述予以明确、妥当。 。【美】米尔顿德格林：美国民事诉讼法概论，上海大学文学院法律系译，法律出版社1 9 8 8 年舨，第1 2 0 页。 。沈达明：比较民事诉讼法初论下册，中信出版社1 9 9 1 年版，第4 9 页。 1 2 美国耶鲁大学法学院院长高安东教授指出，美国是一个法治国家，而不是人 治国家。法官的作用之一在于使每一个人和政府机构对法律负责。任何人都不能 站在法律之上，包括法官自己也同样不能居于法律之上。在美国，法官们中间有 一句谚语：“如果我没有被法律所制约，社会将会怎样? ”以此来约束自己的行 为。显然，这是法官自律的表现，这种自律观念反映在判决中，就是判决理由必 须是充分的、详尽的。许多判例都表明了这一点。法官必须站在中立的立场上， 公正地解释法律。具有护法作用的律师则负责把法官的意见告知当事人和社会公 众。他说，美国法官的特点之一是，他们乐于解释法律，而且具有此种能力，但 同时他们具有巨大的责任。法官的作用是中立的，他关心法律的健康性和存在状 况。所谓法律的健康性，是指法律是否完善? 是进步的还是落后的? 有无瑕疵? 此外，法官还关心法律的内容，即法律的要求是什么? 判决应该贴近法律的这个 要求，而不是偏离这个要求。法官要对法律负责。9 判决理由必须充分、详尽是 心证公开的重要表现。 二、法国的心证公开 法国制定的第一部近代民事诉讼法典采纳了1 7 8 9 年法国大革命所主张的个 人主义和自由平等理念。法国传统的民事诉讼程序就是以这些个人主义和自由平 等的理念为基础的。按照这些理念，诉讼活动必须遵循两个原则：对抗原则和司 法中立原则。前者是指诉讼双方在法官面前提起诉讼纯属私人事务，每个当事人 都有权要求审理和提出辩护；后者是指法官在审判中起着一种被动的作用，扮演 着一种消极的角色。因此，诉讼的主动权和控制权，以及在诉讼标的和诉因等方 面可以决定诉讼条件的特权，都操在当事人手里。这就是所谓当事人主义。但是， 这种以当事人为主导的诉讼方式极易导致诉讼拖延的弊端。为保障权利的迅速补 偿，在诉讼方面开始强调承认法院职权介入的必要性。当时有人认为，诉讼是公 法上的事，因为诉讼包含着提出一项请求，而法官则是以主权国家的名义，负有 应用法律来维持社会的责任。从1 9 3 5 年到1 9 4 4 年，对民事诉讼法典进行了相当 大的修改。此后，对抗原则和司法中立原则逐步被摒弃。大多数诉讼程序方面的 改革，特别是1 9 5 8 年以来，都朝着这个方向发展。对抗原则由于采用缺席判决 程序和对抗的法律拟制而受到削弱。法官的权利得到加强，并给民事诉讼带来了 。叶自强：民事证据研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第5 4 2 5 4 3 页。 1 3 一种命令的，有时甚至是审问式的倾向。法官可以使证人相互质证，并和当事人 对质；可以对他们进行讯问；可以审问法律上可取证的一切事实，即使这些事实 没有在取证的裁定中提出；法官还可以决定听取其认为有利于发现事实真相的任 何证言。1 9 6 5 年颁布法令，设立预审程序，由一名预审法官和一名助理法官来 掌握整个诉讼程序，目的在于加速审理的过程，消灭拖延诉讼的现象。此后，法 国的诉讼制度又经过了一系列改革。 1 9 7 5 年法国制定了新的民事诉讼法，加强了法官的权限，在辩论中，出现 了当事人没有明确主张的事实，法官也可采用，当事人没有主张的法律的观点， 法官也应当依据职权考虑，甚至法官可依据职权调查证据等规定；但是因法官职 权扩大的结果，当事人的权利也突现出来。所以，法国人认为，法官的权限再怎 么扩大，也要遵守对审主义( 对抗制) ，还是要尊重防御权原则。而这种观念是 基于自然法思想，防御乃是当事人的自然权利，所以法官本来就要公开其见解。 纵然有些法官认为，应该要信赖法官，“法官的法律观点为什么要公开让当事人 辩论? ”企图以命令方式限制当事人的防御权，但是到最后，法国的法院仍将此 命令宣告无效，确定了一条原则：法官就采为裁判基础的事实、证据及法律，没 有让当事人有辩论机会、陈述意见之前，是不能够采用的，以避免法官的突然袭 击性裁判。根据现行的法国民事诉讼法，在开庭审理之前，由法官与律师或当事 人召开会议进行协商，共同分析案情，整理出争执点，根据情况或马上进入开庭 审理或先进行审前准备程序。由于整理争执点充分，透明度较高，一般开一次庭 就审理结束。法国民事诉讼法第1 6 条( 1 9 8 1 年5 月1 2 日第8 1 5 0 0 号法令) 明确规定：法官于任何情形都应遵守两造审理原则，法官依职权指出法律上的理 由，事先未提请诸当事人陈述意见的，不得为裁判决定的依据。法律要求法官在 判决之前指出法律上的理由并提请当事人陈述意见，实际上就是心证公开的一种 做法。 三、德国的心证公开 德国开创了心证公开的先例。德国一直奉行着职权主义的诉讼观，这种诉讼 观强调诉讼制度具有社会性，它对辩论主义采取否定的态度，法官在诉讼上扮演 着积极的的角色。德国于1 9 7 6 年制定的简化促进法，强调法官的权限，扩大了 。各国宪政制度和民商法要览( 欧洲分册) ( 下) ，上海社科院法学所编译，法律出版社1 9 8 6 年版，第 2 1 2 页。 1 4 法官的阐明权利和义务，加强当事人的促进诉讼义务等，保留了听审请求权的保 障，即法官还是要公开心证，表明法律见解，避免法官的裁判对当事人造成突袭。 这种情况在斯图加特的审理方式中表现更为明显。为了提高审判的透明度和提高 审判效率，德国建立了斯图加特程序。1 9 6 7 年德国司徒加特地方法院本特审判 长创造了心证公开的审理方式，即在判决前公开合议庭之心证，并听取当事人的 意见。这种心证公开的做法，即为反复实验法。在反复实验法中，合议庭要经过 两次中期合议：法庭在听取完当事人的陈述以后，暂时休庭以进行第一次中期合 议，通过此次合议所整理得到的事实、证据已经使法官对争议形成了一个解决方 案。这时，法官会向当事人提出案件处理的初步建议，他们的建议并非总是为了 促使双方当事人达成和解；法庭的建议必须有足够的证据支持，因为这样做不仅 可以使当事人接受裁判的概率增加，而且，即使双方当事人没有达成一致，法庭 建议所依据的理由仍然有重要的意义。如果法庭的理由已经经过深思熟虑，但当 事人和他们的代理人能够用更强有力的证据来支持自己的观点，那么法庭的建议 就不应当被采纳。即使是这种情况，法庭向当事人公布合议的结果仍然是有价值 的，因为通过此过程，能够为法庭提供当事人为什么不接受建议的信息，并促使 法庭把注意力集中到这一部分，在接下来的程序中，法庭将对这一部分加以特殊 的注意和关照。合议庭的第二次合议是在证据采信工作初步结束时。当对证据的 采信情况在法庭上进行总结后，代理人将表达他们对证据采信结果的意见，法庭 将再次休庭进行中期合议。此次合议将完成对案件所有事实和法律问题的综合性 评价，并形成一个初步的、建议性的决定。然后，法庭向当事人宣布初步裁判并 说明作出这一裁判的每一个细节理由。对这一初步裁判，当事人及其代理人还有 机会去表达他们对案件裁判的总结性意见，有时候，这种表达非常具体。在这一 阶段，法庭仍然乐于接受当事人之间的互相辩论。在听取当事人双方的意见之后， 法庭作出正式判决。但法庭作出判决后并不立即宣布，而是在一个星期以后，这 最后的一个星期使法庭可以心平气和地、冷静地思考自己的判决，同时也给予当 事人及其代理人最后一次说明其他观点的机会，以补充到法庭的裁判中去。尽管 司徒加特模式中的法官心证公开的做法显得有些烦琐，但它开创了心证公开的审 理模式。7 0 年代，该市州法院的两个庭作了改革尝试。法院收到答辩后，就讨 论为准备言词辩论应采取的措施，如要求当事人对诉讼文件上提出的事实作补 充，指出法院对涉及的法律问题的初步看法并要求当事人提出书面材料。当事人 遵照这项命令办理后，法院指定言词辩论日期，命令当事人和证人亲自出庭。言 词辩论只举行一次。它恢复了口头和集中言词辩论两项原则。这种模式通过书 面程序和最多一次会商，使案件得到彻底的解决。在这种模式中，法官担负重要 角色。“法官负有一种法定义务，即澄清有关的问题，帮助当事人充分发展其令 人尊敬的地位。因此，法院提出问题和建议，目的都是为了引导当事人改进、修 正或者补充自己的陈述，提交更多的文件，出示进一步的证据，消除误解，以及 澄清那些可能是含糊不清的地方等。”。法院在何种程度上这样做，取决于很多因 素。当然，法院绝不能强行断案，或在审理案件时取代当事人。不言而喻，只有 当事人才能够作出陈述，提交证据和提出请求。但如果是当事人亲自出庭，或者 是由于没有经验或不称职的律师代理出庭，而法官觉得他可能由于疏忽大意，或 明显地对应适用的法律存有误解而处于不利的地位，法官就会提出一些很有分量 的建议，以便无论当事人是否在辩论中出现了错误，都能够得到公正的结果。出 于同样的考虑，法官负有义务作出“意外