（刑法学专业论文）论刑罚易科制度的建构.pdf

摘要 摘要 刑罚易科是一项有着悠久历史并且在现今很多国家和地区的立法例中均有体现 的刑罚执行制度。我国大陆刑法虽然理论上有所讨论并且也得到了一些刑法学者的 认同，但是立法并没有明文规定，这使得易科在司法实践中的运用缺乏合法的依 据，同时由于没有深入的探讨，很多人对刑罚易科的本质认识依旧存在的偏差，对 刑罚易科对完善我国刑法和促进刑事法治的价值存在着怀疑。 可是行刑作为一种刑罚运行机制直接关系到刑罚的效果，而刑罚的效果又影响 对犯罪的治理和人权的保障，也会影响公众对刑罚乃至刑法的认同。况且我国现行 刑罚体系并不完美，在实践中存在着整个刑罚体系过于封闭，具体刑罚存在着执行 困难和行刑效果不佳等问题，如果能在刑罚体系中纳入刑罚易科制度显然能给问题 的解决提供一个很好的机会。 于是本文首先从刑罚易科的一般概念和历史出发，刑罚易科本质是刑罚之间的 替换，而不是简单的钱和自由的交易，通过分析古今中外分析刑罚易科的存在依据 和本质特征，从而对刑罚易科有一个一般了解。 紧接着主要分析论证刑罚易科制度的重要价值，一方面是其本身的价值即对刑 罚效益的提高和刑罚正义的维护，另一方面是对我国刑罚执行问题的现实价值，即 对罚金刑和短期自由刑一些困境和弊端的克服。这些价值是我们为什么要建构刑罚 易科制度的前提。 然后主要论证刑罚易科制度在我国的生存土壤，这是我们分析如何构建中国刑 罚易科制度的基础。包括一些理论上的争论为我们指明了方向，现实中的立法和司 法实践也给我们找到了依据。这表明刑罚易科在我国有着存在的可能性和可行性， 然而橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳，刑罚易科制度在中国的建立需要有一个本 土化的过程，才能够发挥其应有的功效，而不是在参考其他国家或地区的简单拿来 主义。 最后则通过对我国台湾地区刑罚易科制度的优劣所给我们的启示，结合中国大 陆现有的社会环境，法治环境具体提出我国大陆刑罚易科制度建构的具体设计，即 需要对刑罚易科的适用范围和程序进行严格的限制，对互易的刑罚之间的标准有明 确而合理的规定。 关键词：刑罚易科，制度，借鉴，建构 a b s t r a c t a b s t r a c t e x c h a n g e dp e n a l t ys y s t e ma sap e n a l t ye n f o r c e m e n ts y s t e mh a sal o n gh i s t o r y , al o t o fl e g i s l a t i o nr e f l e c t si ti nal o to fc o u n t r i e s t h o u g hi ti sn o tr e f l e c t e di no u rc r i m i n a l l a w m a n ys c h o l a r sh a v eb e e nd i s c u s s e di ta n dh a sa l s ob e e nan u m b e ro fc r i m i n a ll a w s c h o l a r sa g r e ei tb u tt h el e g i s l a t i o nd o e sn o te x p r e s s l yp r o v i d e ，m a k e sw h e nu s ei n j u d i c i a l p r a c t i c el a c ko fl e g a lb a s i s a n db e c a u s et h e r ei sn oi n d e p t hd i s c u s s i o n s ，l o t so fp e o p l e h a v eaw r o n gu n d e r s t a n dt ot h en a t u r eo fe x c h a n g e dp e n a l t ys y s t e m ，t h e r ei sd o u b ta b o u t t h ev a l u eo fe x c h a n g e dp e n a l t ys y s t e mf o ri m p r o v e m e n to fc h i n a sc r i m i n a ll a w b u tt h ee x e c u t i o na sa p e n a l t yi sd i r e c t l yr e l a t e dt ot h eo p e r a t i o n a lm e c h a n i s mo ft h e e f f e c to fp u n i s h m e n t ，w h i l et h ee f f e c to fp u n i s h m e n tw i l la f f e c tt h eg o v e r n a n c eo fc r i m e a n dp r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s t h i sw i l la f f e c tt h ep u b l i c sr e c o g n i t i o no fc r i m i n a l p e n a l t i e s m o r e o v e r , c h i n a sc u r r e n tp e n a l t ys y s t e mi sn o tp e r f e c t , i np r a c t i c e m ew h o l e p e n a l t ys y s t e mi st o oc l o s e d ，s ot h e r ea r em a n yp r o b l e mi ne x e c u t i o na n di t se f f e c tt h e e x c h a n g e dp e n a l t ys y s t e mi n t ot h ep e n a l t ys y s t e mi sc l e a r l yv u l n e r a b l es u b j e c t st og i v e t h ei s s u e s o l u t i o np r o v i d e sa g o o do p p o r t u n i t y f i r s t ，w ei n t r o d u c ec o n c e p ta n dh i s t o r y , t h ee s s e n t i a l l yo fe x c h a n g e dp e n a l t yi s r e p l a c e db e t w e e nt h ep e n a l t y , r a t h e rt h a ns i m p l ym o n e ya n df r e eu a d e ，a n a l y s i so ft h e e x i s t e n c eb a s i sa n de s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c s ，f o ra s i m p l eu n d e r s t a n d t h e n ，a n a l y s i sa n da p p r a i s a lt h ei m p o r t a n tv a l u eo fe x c h a n g e dp e n a l t y , o n ei si t so w n v a l u e st h a te n h a n c et h ee f f e c t i v e n e s so ft h ep u n i s h m e n ta n d p e n a l t i e sa n dm a i n t a i nt h el a w , o nt h eo t h e rh a n di st oo v e r c o m et h ed i s a d v a n t a g e so fc r i m i n a lf i n e sa n ds h o r t t e r mf r e e s e n t e n c et h e s ev a l u e sa r ew h yw em u s te s t a b l i s ha e x c h a n g e dp e n a l t ys y s t e m t h e na r g u m e n tt h es o i lo fe x c h a n g e dp e n a l t yi no u rc o u n t r y t h i si st h eb a s i sf o r c o n s t r u c t i n ge x c h a n g e dp e n a l t yi n o u rc o u n t r y i n c l u d i n gs o m et h e o r e t i c a l a r g u m e n t s p o i n t i n go u tt h ed i r e c t i o nf o ru s ，t h er e a l i t yo ft h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c ea l s o g i v e su sab a s i s ，t h i ss h o w st h a tc o n s t r u c te x c h a n g e dp e n a l t yi no u rc o u n t r yi sp o s s i b l e a n df e a s i b l e h o w e v e r , t h eh e a l t ho fo r a n g ei nd i f f e r e n to fh u a ir i v e ri sd i f f e r e n t ，s o ，n e e da l o c a l i z a t i o np r o c e s s ，b ea b l et o p l a ya i t sd u ee f f e c t , r a t h e rt h a ni nr e f e r e n c et oo t h e r c o u n t r i e so rr e g i o n ss i m p l y f i n a l l yt h r o u g ha n a l y s i st h ea d v a n t a g ea n dd i s a d v a n t a g eo fe x c h a n g e dp e n a l t yi n t a i w a n ，c o m b i n e dw i t hc h i n a sc u r r e n ts o c i a la n dl a we n v i r o n m e n t ，p r o p o s et h es p e c i f i c d e s i g nf o rc o n s t r u c t i n ge x c h a n g e dp e n a l t yi nm a i n l a n dc h i n a n a m e l y , t h es c o p ea n d p r o c e d u r e sm u s tb es t r i c tr e s t r i c t i o n , t h es t a n d a r d so fe x c h a n g e dp e n a l t yn e e dac l e a ra n d i l a b s t r a c t r e a s o n a b l er e q u i r e m e n t s k e yw o r d s ：e x c h a n g e dp e n a l t y , s y s t e m ，r e f e r e n c e ，c o n s t r u c t i o n i i i 引言 引言 刑事司法中的活动主要是定罪、量刑和行刑。而相较于前两者，行刑的问题一直 没有得到相当的关注，传统上谈到刑事司法更多的是定罪问题，近年来由于人权观 念的加强等因素，理论界和实务界都对量刑问题有了更多的关注，但是对于行刑问 题却依然注意甚少。可是行刑作为一种刑罚运行机制直接关系到刑罚的效果，而刑 罚的效果又影响对犯罪的治理和人权的保障，也会影响公众对刑罚乃至刑法的认同。 所以建立切实可行、同时兼容公正与效益的刑罚运行机制无论是对刑法理论还是司 法实践来说都意义深远。纵观全球立法，在这方面出现了死刑替代措施，社区矫正 等名目繁多的执行制度，而刑罚易科毫无疑问是其中一项重要的内容，也是对国刑 罚制度有着重要价值的制度。一方面，从立法角度来看，它并未被我国刑事立法所 明确吸收，成为一种制度化、体系化的内容。另一方面，在理论界刑罚易科已经得 到了一定的探讨，并且我国许多学者对易科制度并不持否定态度。陈兴良教授的本 体刑法学、高铭暄、赵秉志教授的中国刑事立法之演进，以及诸多刑法学者的 论文当中都提到了中国的刑罚改革可以考虑易科制度。当然，也存在着一些刑法学 的研究者从易科的价值基础、运行的实际条件和必要与否等角度对在我国建构刑罚 易科制度提出了质疑。 从赞成建构刑罚易科的角度出发，面对质疑声首先就需要明确刑罚易科的概念 和本质特征，以期不能让质疑是基于刑罚易科本身不正确或不科学的认识而得出的。 同时要求引入新的刑法乃至整个法学的思维考量当前社会法治所应具有的价值和精 神，在现今社会条件下科学的认知金钱和自由的关系，厘清公正和效益的关系。除 此之外我们也应该看到刑罚易科制度在很多国家以及我国的澳门、台湾地区都有着 立法和实践给予我们参考，虽然从中我们能够看到一些缺点和不足，但也会发现其 中的优点，汲取这些优秀的养分，做到取其精华去其糟粕当然是对我国的刑事法治 不无裨益的。断不能以不符合国情等理由将其一棒子打死。更何况，从1 9 9 7 年我国 刑法大量规定了罚金刑，在扩大罚金刑适用的同时因为因法律条文设置粗疏，且无 保障罚金刑执行的一系列制度，某些地区还出现“先缴后判”和“一定延长自由刑 等状况，损害了法律的权威和统一。此外，绝大部分的罪名都设置有3 年以下有期 徒刑、拘役、管制等刑格，这些短期自由刑容易造成的交叉感染和刑罚效果不明显 甚至适得其反的情况。刑罚易科制度给这些问题的解决提供了行之有效的手段。 当然，尽管刑罚易科不是需要我们创造的新事物，已经有很多的立法和司法经验 存在，但所有的已有制度在我们需要在建构属于中国刑法体系的刑罚易科制度的时 。杨帆、张瀚文：论我国罚金刑易科制度，载江苏警官学院学报，2 0 0 8 年第2 3 卷第3 期，第2 4 页。 l 引言 候都只能是一个参考，因为各国和地区刑罚体系中刑种的设置和比配等都有所不同， 我们设置的刑罚易科制度必须是符合整个刑罚的结构完整和各刑种之间的协调。因 为社会环境和法治进程的差异，我们设置的刑罚易科制度也必须符合社会主义中国 当前刑法的一些基础原则，同时考虑整个国民的情感和接受程度。在这些前提之下 建构能最大限度发挥刑罚功效的易科，就此分析将刑罚易科应该把行使权力限定在 法院，适用主体限定为却有特殊情状无法适用罚金刑和三年以下有期徒刑、管制、 拘役的犯罪人，适用的范围则完全可以是罚金刑和自由刑之间的互易。 2 第一章刑罚易科的一般理论 第一章刑罚易科的一般理论 一、刑罚易科的概念和本质特征 ( 一) 刑罚易科的概念 困难始于界说，要研究刑罚易科，首先就必须知道刑罚易科的概念。概念乃是 解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能 清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为 语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃 概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。概念问题其实也就是在说明刑罚易科到底 是什么。 从海外的立法规定和中外刑法理论界的研究成果看，刑罚易科的概念主要有以 下几种观点。 第一，中国社科院法律研究所编著的法律辞典中认为，易科是指判决宣告的刑 罚，因特殊情况不能执行或不宜执行而以其他刑罚代替。易科通常适用于犯罪情节 较轻的情况。易科不是刑名，只是一种刑罚执行中的易刑处分，宣告之刑仍然存在。 第二，德国学者李斯特将刑罚易科称为“刑罚之转换”他认为：“刑罚之转换是 指从此一刑罚种类换算成彼一刑罚种类。一旦所需要适用的刑罚种类因法律上的或 事实上的原因，不可能适用时，刑罚之转换就很有必要。 第三，我国台湾学者蔡墩铭认为：刑罚中的易科制度，又称易刑制度，是指对 于犯罪人宣告某种刑罚后，由于某种情形，执行上准予易科他种刑罚，或准予某种 处分去代替的一种制度。其目的是为求刑之执行顺利，以免徒有刑罚之宣告，而无 有效之执行方法。四 第四，我国台湾学者韩忠漠将刑罚易科称为“易刑处分，他说：“裁判宣告之 刑，有时因特殊事由，不能执行，或以不执行为宜，而别谋他法以为执行之代替， 是为易刑处分。固 第五，我国台湾学者柯庆闲认为所谓易科制度是指刑法为估计受刑人的各种情 状，对于受短期自由刑及罚金刑宣告之受刑人，因限于各种特殊原因以致客观上不 能执行或难以执行宣告刑时，为避免短期自由刑所产生之弊害，遂准许受刑人符合 一定条件下得为易刑处分。 。【荚】博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，中国政法大学 i 版社2 0 0 4 年版，第5 0 4 页 口【德】弗兰茨冯李斯特：德国刑法敦科书，徐久生译，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 7 8 页。 蔡墩铭：刑法总论，台湾三民书局1 9 8 4 年版，第3 2 5 页。 韩忠漠：刑法原理，中国政法大学j | j 版社2 0 0 2 年版，第3 1 5 页。 审柯庆闲：刑法专题研究，台北书局1 9 9 8 年版，第3 3 3 页。 3 第一章刑罚易科的一般理论 第六，我国台湾学者刘清波认为刑之易科者，确定裁判，宣告较轻之刑，因具 备特定原因，不执行其所宣告之刑，而代以他刑，其原宣告之刑，视为已执行之谓 也。 第七，我国学者陈兴良教授认为：“刑罚的易科，又称为换刑处分，指判决宣告 的刑罚，因特殊事由不能执行或不宜执行，而选择其他刑罚为执行的代替。 除此之外，还有一些学者专门论述了易科罚金，因为相对于由较轻的罚金刑易 科为较重的自由刑而言，由自由刑易科罚金被认为更符合刑法正义的要求，也更有 操作性，当然，受到的争议也相对少一些。 综合以上刑罚易科的观点，我们可以发现原有的对刑法易科概念的认识是多种 多样的，并没有一个统一标准，各家之说各有特点，各有优势，但也难免都有些缺 憾。这主要体现在关于作为一个刑罚执行制度有几处需要明确的地方。 首先，“易科的“易”和“科 到底是什么意思? 易科”之“易 古今说法尤 多。按许慎在说文解字中所说：“易，晰易、蝠蜒、守宫也。象形。由此而言， “易 乃晰蝎之象形字。而晰蝎俗称变色龙，其色能随环境不时的变化，从而假借 为“变易 之易，以象征宇宙、森罗万象之变化。孔颖达就指出“易”是“变化之 总名，改换之殊称。( 周易正义序) 科，按刘熙释名云：“科，课也，课 其不如法者，罪责之也。 大百科全书之法学卷“汉代法规”条目里说“科，原以为 依律断罪。法律条文中所列应科刑罚部分称为科条，后成为一种独立的法律形式。 可见，科原为“科罪、科刑之意，准确地说是“处罚 的意思。所以，“易科 语 指更换、改变刑罚，或改变原刑罚，判处新的刑罚之意。 其次，刑罚易科的原因是什么? 某些定义下的过于模糊，这使得如果在立法中规 定的话，会有难以操作的问题，如第一、三、六、观点都简单的把易科的原因表述 特殊情况，第二个定义直接没有规定，第四、五、七则是认为是由于特殊的情形导 致原宣告之刑不能执行或不宜执行。 再次，刑罚易科的种类有哪些? 因为台湾“刑法 中有关于刑罚易科的规定，根 据立法的内容包括了自由刑易科罚金、易服劳役、易科训诫，所以台湾学者的观点 认为刑罚易科不仅是刑罚之间的易科，还包括刑罚易科为其他非刑罚的处罚措施， 而大陆的学者和法律辞典中都认为刑罚易科是刑罚之间的一种替代。 第四，关于易科的效果，除了刘清波的“其原宣告之刑，视为已执行 外多数学 者均未提及，使得该概念“有头无尾 ，是一大缺陷。刑罚易科制度的设立就在于运 用变通的办法使原判刑罚得以实现，易科的效果实际上是易科制度的设立目的的体 现，应在概念中表明。正如我们在缓刑制度中都规定：“缓刑考验期满，原判的刑罚 西刘清波：刑法概论，台湾开明书店1 9 7 0 年版，第1 5 5 页 亩陈兴良：本体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版，第8 2 9 页。 参见刘文远：关于建构中国易科制度的研究，2 0 0 6 年郑州大学硕士学位论文，第9 页 4 第一章刑罚易科的一般理论 就不再执行。”假释制度中也规定：“假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。 综上所说，笔者认为刑罚易科的概念应该包括一下几个部分，第一，适用前提， 第二，适用范围，第三，适用程序，第四，适用种类，第五，适用效果。所以结合 我国刑法中其他执行制度的规定，为保持整个刑罚体系的协调和对我国法治实际状 况的考量，刑罚易科的概念可以表述为：“对已经宣告的短期自由刑或者罚金刑，因 为特殊原因导致宣告刑自始或在执行过程中出现不能执行、不宜执行的情形，由人 民法院决定或裁定改为执行其他刑罚加以替代，替代刑执行完毕视为原有宣告刑执 行完毕”这个概念的内涵主要包括：第一，易科针对的是裁判宣告之刑：第二，已 经宣告的刑罚必须是短期自由刑或罚金等较轻的刑罚；第三，宣告刑被易因为其本 身执行不能或执行不宜；第四，导致执行不能或不宜的情状可以发生在原有刑罚宣 告之时和宣告之后执行之中；第五，本刑是要置换为其他的刑罚；第六，刑罚易科 结果是置换措施代替原宣告刑执行，但视为原宣告刑执行完毕。这个概念的外延也 可以通过以下几个方面进行归结：第一，被宣告较轻刑罚的受刑人，因特殊客观事 由不能执行原宣告刑罚，置换为其他刑罚。“不能执行”，强调事由的客观性，如不 可抗力导致财产流失致使罚金刑难以执行、监禁设旖人满为患不堪重负致使自卣刑 执行困难等，不可穷尽，凡不可归结于人为主观原因引发的宣告刑不能执行的情况 均在此列；第二，被宣告较轻刑罚的受刑人，综合犯罪情状不宜执行原宣告刑，置 换为其他刑罚。“不宜执行”，情况更为繁杂，包括了对犯罪情节轻重、受刑人身体 和生活状况、受害人情况、刑罚执行效果等众因素的考虑。如犯罪情节较轻，置换 为非监禁刑不致危害社会，受刑人身体状况特殊，不适于监禁，受刑人家庭生活状 况恶劣，不适于财产刑，或受害人更需要物质赔偿，置换为财产刑刑罚效果更好等。 ( - - ) 刑罚易科的本质特征 刑罚易科的本质，是关于易科之前判决宣告的刑罚与易科之后的刑罚之间关系的 问题。对原判刑罚易科之后，实际执行了新的刑罚，这时对受刑人来说有法律效果 的是什么，其实还是原有的刑罚，而不是实际执行的刑罚。例如，对判处有期徒刑 的犯罪分子适用了易科罚金之后如果在一定期限内再犯有期徒刑之罪，依然将视为 累犯。因此，刑罚易科之后，其本质仍是判决宣告之刑罚，而不是易科后实际执行 的刑罚或其他制裁措施。实际执行的刑罚或其他制裁措施“并非独立之主刑或从刑， 而系特别之执行方法”。这表明，易科后执行的刑罚，只是原判决宣告刑罚的执行 方法而已，其本身并无独立刑罚的意义，是依附于原判刑罚而存在的。在法律上， 仍然认为受刑人接受了原判刑罚的处罚，而不是受到易科后的刑罚。 刑罚易科的特征主要有以下几个方面： 第一，手段性。所谓手段性是指，易科本身不是目的，不是为了要执行易科后的 。高仰止：刑法总则之理论与实用，台北五南图书出版公司1 9 8 6 年版，第5 2 7 页。 5 第一章刑罚易科的一般理论 刑罚，而是通过易科这么一种手段使得原有刑罚虽不能或不宜执行，也不至于成为 废纸，从而有损于刑罚的必定性、及时性，而影响刑罚的效果。正如贝卡利亚所言： “惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有效的”。“对犯罪最强有力的 约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。圆因为手段性的特征，易科并非 是法官裁判时就考虑适用的刑罚方式，只有当原裁判所确定的刑罚不能执行，从而 危及裁判和刑罚措施的权威时，或者若坚持执行原判刑罚将有违人道且不利于对服 刑人的教化改造，也不利于其社会化和再社会化时，为了维护法律与司法权威，为 了寻求司法公平公正，才转而通过其他刑罚手段或者非刑措施来达到刑罚的目的。 例如，一个还有小孩需要照顾的单身母亲因为过失犯罪被判处了有期徒刑，若真是 执行原判有期徒刑，难以想象此时会收到好的刑罚和社会效果。所以此时倒不如易 科为罚金刑。 第二，法定性。刑罚易科制度要在法定条件下依法定程序实施。首先在立法上要 求予以确立和规定，做到有法可依，其次在司法上应援法而施，因为自由刑易科为 罚金刑相对来说变得较轻，此时对于一些有钱人来说必然会考虑通过非法途径寻求 法官来进行罚金易科，所以必须严格易科的法定前提和法定程序，在法律允许的易 科种类范围内依法定折算标准进行刑罚易科，禁止法官主观擅断和任意创设。 第三，相当性。自由刑易科与罚金刑之间的易科相对质和量上都要与原宣告刑相 当，不能轻重悬殊，严重罪行置换为严厉程度排位靠前的处罚措施，反之亦然。这 是罪刑相适应原则的基本要求。 第四，谦抑性。所谓谦抑，是指减缩或者压缩，与此相反的是扩张，刑法的谦抑 性，是指立法者应当力求以最小的支出一少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益 一有效地预防和控制犯罪。具体是指刑法的紧缩性、补充性和经济性。刑罚易科就 是考虑到了受刑人客观上的不能接受原有刑罚的情况，而换一种方式来处罚，从而 也能达到有效预防和控制犯罪的效果。 第五，最后性。刑罚易科的适用时一种逼不得已，而绝非尽量适用，否则对刑罚 的稳定必然产生冲击。就罚金刑易科自由刑而言，必须首先对犯罪人实行定期缴纳、 分期缴纳、强制缴纳、减免缴纳等措施之后，才考虑适用易科制度。 二、刑罚易科的历史渊源 ( 一) 中国刑罚易科的渊源 中国最早的易科制度正式确立是在清代的大清新刑律中，其规定了罚金易科 监禁，如“罚金于审判确定后，令一日以内完纳，逾期不完纳者，从下例处断：第 。【意】贝卡利砸：论犯罪与刑罚，黄风译。中国法制出版社2 0 0 5 年版，第6 9 页。 圆【意】贝卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译。中国法制i “版社2 0 0 5 年版，第7 2 页。 6 第一章刑罚易科的一般理论 一、有资力者，强制完纳之；第二、无资力者，以一元折算一日易以监禁。 “监禁 于监狱内附设之监禁所执行，监禁日数不得逾三年。疗“罚金纳一部者，计其余额， 易以监禁。”“罚金总额之比例，逾三年之日数，而已纳一部者，按前比例定监禁日 额。一罚金易科监禁者，“除脱逃罪以外，于法律以受罚金之执行者论。此外，它还 规定了自由刑易科罚金，即“受五等有期徒刑或拘役之宣告，其报告若实有窒障， 得以一日折算一元，易以罚金。 然而，虽然刑罚易科正式确立于清代，但在过去的历史中并不缺少类似于刑罚易 科的制度，主要有产生于奴隶社会并为各代封建王朝所采纳的赎刑、官当和折杖。 赎刑一词最早见于尚书舜典：“金作赎刑”，即以铜赎罪。所谓赎刑，就是 以财物折抵刑罚。根据史料记载推论，赎刑当缘起于夏代。吕刑记有“吕命穆王， 训夏赎刑，作吕刑”即司寇吕侯奉周穆王之命制订吕刑时，参考( 训) 了夏代赎 刑制度。史记平准书司马贞索隐引尚书大传：“夏后氏不杀不刑，死罪 罚二干馔。即以“二千馔”折抵死罪。馔与撰同，铜六两为馔。路史后记说： “夏后氏罪疑为轻，死者千馔，中罪五百，下罪二百。”夏代以铜赎罪是可能的，实 际也应该就是以铜赎刑。当时黄金较少，“汉始改用黄金，但少其斤两，令与铜相致力。 西周后，赎刑得以系统化和制度化。五刑墨、劓、荆、宫、大辟都可以赎，但规定 只限于疑罪，即犯罪事实有疑问、难以认定的才可适用赎刑，而且刑罚愈重，赎金 愈多。秦朝法律规定，刑种从赎耐起，包括赎黥、赎迁、赎宫、一直到赎死等，均 可换刑处分，且对交纳赎金的方式以及不纳赎金的处理均有明确规定。秦朝法律中 的赎刑有三种形式：一是金赎，适用于有一定身份、爵位的人；二是赀赎，即可用 金钱财物赎，但无力缴纳赎金的，亦可以以“令日居之，日居八钱，公食者同居六 钱”；三是役赎，即用劳役赎罪。汉代赎刑进一步发展，汉书有“罪买爵三十级 以免死 。应劭注，“一级值钱二千，凡为六万 。魏晋时，在法律上将赎刑与罚金并 列，规定“赎刑十一，罚金六。”赎刑依本刑而定差等为十一级。赎刑此时进行了严 格的限制，体现了恤刑的思想，一般不适用恶意的犯罪，死刑不得赎。如魏太和四 年十月，“令罪非殊死听赎各有差。晋律规定：“其年老小笃癃及女徒，皆收赎。一 隋代开皇律对赎刑有更为全面、具体的规定，自笞至死凡十九等。隋朝五刑皆 可赎，但只适用于官在九品以上的罪犯。唐律刑罚除“十恶”以外，笞、杖、徒、 流、死五刑均可准予收赎。唐律疏议对赎刑适用的具体情况作了严格的规定，一 般适用于流罪以下，流罪以上则限制严格，赎死刑仅适用于疑罪。唐代还从法律上 解决了一般贫民无钱物赎刑的矛盾。唐玄宗天宝六年，敕令：“应征正赃及赎物，无 财以备，官役折庸，其物虽多，限聚三年。这一法令不仅规定可以官役折赎代偿， 而且规定了最长期限不得超过三年。明代赎刑宽宥，赎罪不限身份，赎刑不限等级， 明律对对罚役的种类及差等还作了详细的规定，专门附有“纳赎诸例图 详列赎刑 7 第一章刑罚易科的一般理论 的种种情况，可谓周详备至：比如规定赎项有纳纱、纳钱、纳银、纳马、纳草、纳 米；罚役有屯田、种树、做工、运粮、运瓦、运砖、运灰、运炭、运水、煎盐炒铁 以及其他劳役；每种劳役所抵刑罚都依不同情形而有具体规定等。适用范围上，杂 犯死罪、徒流、迁徙等刑均可依律例收赎，十恶并杀人者论死，不在收赎之列清代 赎刑主要参考了明代的赎刑制度。 官当简称为当，又叫以官当徒，这是古代官吏享有的特权，在他们犯罪时 可以用自己的官品抵挡徒刑。官当起源于晋律中的“杂抵罪 ，即用夺爵位、 除名籍和免官来抵罪。在南朝的陈出现了正式的“官当名称，所以一般认为 这种制度是陈所确立的。官当直接为官员的特权提供了法律依据。如果犯的是 公罪，还可以多当一年。一般五品以上的官员犯罪后可以当徒二年，九品以上 可以当徒一年，所以，犯公罪的五品以上的官员可以当三年。 折杖就是折减杖数和杖刑，是通过杖刑来折抵或折代原来的劳役刑，唐宣宗时 即规定答杖相互折抵之制，五代时期则开始广泛地应用折杖”法，规定答、杖、徒、 流四种刑罚的执行都可用杖刑来代替。根据宋刑统之“折杖法”，徒刑以下照数 杖完即行释放，不再有服劳役的刑期。 综合中国古代的赎刑、官当、折杖等立法规定，我们发现，虽然其与现代的易 科制度有一定的价值和精神上的契合，但本质上并不完全相同，如赎刑以刑种为基 础，以钱物或劳役折抵刑罚的换刑制度，亦即赦免原刑，依本刑易科数额不同的罚 金或一定的劳役。所以本质上已经变为执行刑，而不是原来的宣告刑。早期的赎刑 和官当又体现了贵族特权思想，与现代的刑法关于法律面前人人平等的基本理念是 相违背的。 “易科 一词最早出现于1 9 2 8 年国民政府时期制定的中华民国刑法法规定： “期满而不完纳者强制执行，其未完纳者易科监禁，易科监禁一元以上三元以下折 算一日易科监禁期内完纳罚金者依所纳之数，依裁判所定之标准折算扣除监禁 日期。一这也算现代意义上的易科在我国刑事法律中的开端。在1 9 2 8 年刑法的基础 上，国民党政府经过修订，于1 9 3 5 年1 月1 日公布了新中华民国刑法，其第4 2 条规定：“罚金应于裁判确定后两个月内完纳。期满而不完纳者，强制执行。其无力 完纳者，易服劳役。易服劳役以一元以上三元以下折算一日。但劳役期限不得逾六 个月。罚金总额折算逾六个月之日数者，以罚金总额与六个月之数比例折算。科罚 金之裁判，应依前二项之规定，载明折算一日之额数。易服劳役不满一日之零数， 不算。易服劳役期内纳罚金者，以所纳之数依裁判所定之标准折算，扣除劳役之日 期。根据该条规定，将罚金应于裁判确定后一个月内完纳改为两个月内完纳。将无 力完纳者易科监禁改为服劳役，并将易科监禁期限不得逾一年改为易服劳役期限不 。参见王志贤：刑罚易科的移植及其本土化，2 0 0 6 年华东政法大学硕士论文，第1 4 页。 8 第一章刑罚易科的一般理论 得逾六个月”。增加了罚金易以训诫的规定，即第4 3 条规定：“受拘役或罚金之宣告， 而犯罪动机在公益或道义上显可省恕者，得易以训诫。 新中国成立后废除了原国民政府的刑法，也不允许刑罚易科的存在，但在建国初 期，我国司法实践中有个别地方曾经采用过易科徒刑的方法，例如1 9 5 1 年1 0 月l o 日浙江省法院关于税务罚金于被告无财产可供执行时如何处理问题的批复指出： “对于专科罚金的刑事案件( 原则上适用于有附加财产刑的必要者) ，于被告无力缴 纳罚金时，可将罚金易科徒刑或劳役。 现行的中国大陆9 7 刑法并没有立法承认刑罚易科制度。所以当代的中国刑罚易 科的渊源主要体现在港澳台的刑法立法之中。香港刑事法律第2 21 章“刑事诉讼程 序条例中第1 1 3 a 条规定“法庭施加罚款的权力第1 款：“凡某人就任何罪行( 刑 罚已由法律所固定者除外) 被定罪，法庭如并无因为要行使另一权力( 例如根据罪 犯感化条例第2 9 8 章第3 条作出感化令的权力) 而不能判处该人，则除任何成文 法则规定该人须受某一特定方式处置外，法庭可施加罚款以代替法庭有权处置该人 的任何其他方式，亦可在以该等其他方式处置该人外，再施加罚款 。第2 2 1 章第3 款规定：“如法庭根据第1 款对任何人判处罚款，须作出命令固定一段如该人有法律 责任缴付的款项未获妥为缴付则该人须服的监禁刑期，但该段监禁刑期不得超逾1 2 个月。第2 2 1 章第1 1 4 条“法庭就罚款及经没收的担保所具有的权力”第l 款规定： “在符合本条条文的规定下，凡由法庭判处罚款或于法庭席前没收担保，可按照本 条的条文作出以下命令一( c ) 固定一段如某人有法律责任缴付的款项未获妥为缴付 或讨回则该人须服的监禁刑期”。可见香港刑事法律中的刑罚易科包括易科罚金和易 科监禁两种。澳门刑法典第4 4 条第1 款规定：“科处之徒刑不超逾六个月者，须以 相等日数之罚金或以其他可科处之非剥夺自由之刑罚代替之，但为预防将来犯罪而 有必要执行徒刑者，不在此限。”第6 7 条“特别减轻之规定”第l 款：“如有特别减 轻刑罚之情况，在可科处之刑罚之限度方面，须遵守下列规定：d ) 徒刑之最高限度 不超逾三年者，得在第4 5 条第l 款所指之限度内，以罚金代替徒刑。 第4 6 条第l 款：“如认为以劳动代科罚金之方式服刑可适当及足以实现处罚之目的，则应被判刑 者之声请，法院得命令其在本地区、其他公法人或法院认为对社会有利之私人实体 之场所、工场或活动中作日计劳动，以代替全部或部分所定之罚金。第4 7 条第1 款： “不自愿缴纳或在强制下仍不缴纳非以劳动代替之罚金者，即使所犯之罪不可处以 徒刑，仍须服监禁，而监禁时间减为罚金时间之2 3 。第7 l 条“犯罪竞合之处罚规 则”第3 款：“如具体科处于竞合之犯罪之刑罚中某些为徒刑，某些为罚金，则依据 以上两款所定之标准仅科处徒刑，在此情况下，须将罚金转换为徒刑，时间为原来 罚金时间之2 3 。同时，第1 2 5 条第l 款规定：“就轻微违反，罚金不可转换为监禁， o 孙力：罚金刑研究，中国公安大学出版社1 9 9 5 年版，第1 8 页。 9 第一章刑罚易科的一般理论 但另有规定者除外 。可见，澳门刑法易科主要有徒刑易科罚金，罚金易科劳动，罚 金易科监禁三种。台湾“刑法 第4 1 条：“犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台币一千元、二千元或 三千元折算一日，易科罚金。但确因不执行所宣告之刑，难收矫正之效，或难以维 持法秩序者，不在此限”。第4 2 条：“罚金应于裁判确定后二个月内完纳。期满而不 完纳者，强制执行。其无力完纳者，易服劳役。但依其经济或信用状况，不能于二 个月内完纳者，得许期满后一年内分期缴纳。迟延一期不缴或未缴足者，其余未完 纳之罚金，强制执行或易服劳役。依前项规定应强制执行者，如已查明确无财产可 供执行时，得迁予易服劳役”。第4 3 条：“受拘役或罚金之宣告，而犯罪动机在公益 或道义上显可有恕者，得易以训诫 。可见，台湾“刑法”中的刑罚易科主要指监禁 易科罚金，罚金易服劳役和易科训诫。 ( 二) 国外刑罚易科的渊源 国外刑罚易科从历史上看最早可以追溯到古巴比伦的汉谟拉比法典，其第八 条规定：“自由民盗取牛、或羊、或驴、或猪、或船舶，倘此为神之所有物或宫廷所 有物则彼应科以三十倍之罚金；倘此为穆什钦努所有，则应科以十倍之罚金；倘盗 贼无物以偿，则应处死 。古罗马时代的债务奴隶制以及随后发展的债务监禁制也体 现了易科的一些特征。通过对于不能偿债的债务人变成奴隶劳动偿债或通过监狱生 活的痛苦性迫使其尽可能偿债，或者使其亲友产生怜悯与同情，伸出援救之手，从 而使债权得以维护。当然这些关于债务的问题实际上市民事的范畴，但不可否认它 体现了金钱和自由之间的交换关系，虽然现代民事法律不再采用这些制度，但却发 展演变为刑事法律所用。 国外现有刑法中刑罚易科主要分为罚金刑的易科和短期自由刑的易科。前者如德 国刑法第4 3 条规定：“不能追缴之罚金，以自由刑代之。一单位日额金相当于一日 自由刑。代替的自由刑以一日为其最低度 。意大利刑法典第1 3 6 条规定：“科以罚 金与罚援之受刑人，无支付能力而无从强制执行者，易服3 年以下监禁或2 年以下 拘留。第2 3 条及第2 5 条所定自由刑之最低期限亦适用之。受刑人扣除已执行自由 刑期满后，将其余罚金或罚缓全部缴清者，应即停止易服自由刑执行 。日本刑法第 1 8 条也规定：“对于不能缴清罚金和罚款的人，应在一日以上两年以下的期间内扣留 于劳役场。不能缴清科料的人，应在一日以上三十日以下期间内扣留于劳役场 。瑞 士刑法第4 9 条第1 项规定：“法院得准许受刑人以自愿工作，尤以对国家或地方团 体有益的工作抵偿罚金。后者如德国刑法规定：“不满6 个月的自由刑，在不能不 科处的场合，可以罚金代替自由刑适用 。 1 0 第一章刑罚易科的一般理论 三、刑罚易科的理论依据 ( 一) 刑罚同质性的支持 各种刑罚之间到底有没有易科的可能，尤其在刑罚易科主要在短期自由刑和罚金 刑之间易科的是否公正。即使是赞成刑罚易科的学者也有不在少数认为，可以由重 刑向轻刑易科，也可以由刑罚向非刑罚的惩罚措施易科，但绝对禁止由轻刑罚向重 刑罚易科，换句话说，即可以易科罚金，罚金易科劳役，训诫等，但不可以罚金易 科自由刑。当然，反对刑罚易科的论者也大有人在，他们会认为不同的刑罚之间性 质完全不同，所起到的作用和存在的价值也不同，所以绝对不能互换。显然这种观 点是只看到了各种刑罚之间的区别，而没有发现互相之间的联系，不能将共性和个 性统一起来。从哲学的角度来讲，“世界上存在的万事万物不仅是内容和形式的统一 体，而且也是现象与本质的统一体，任何事物既有为我们感觉所能直接感受到的表 现于外的一面，又有深藏于内的、统治着外在各种变化的内在的一面”。在论者看来， 无论罚金刑还是自由刑都是刑罚的种，都体现着刑罚的本质特征。他们有着内在 的同质性，这种同质性主要体现在以下几个方面。 首先，在性质上都属于刑罚。很多人会有错误的观念，认为易科就是用钱来换刑， 这里就把罚金刑当做了钱本身，而没有注意罚金事实上是法定的刑罚的一种，刑罚 作为刑事法律的内容，具有所有法律都应该有的道德性，刑罚作为对犯罪人的一种 否定，首先就是道德上的否定，也就是对其人格进行否定，这一点只要是刑罚都是 这样的，尤其在我国讲究前科的情况下，所有受到刑罚的人都被视为有前科的，所 以自由刑和罚金刑的互易完全有可能。 其次，在刑罚的功能上是相同的。无论罚金刑还是自由刑都拥有剥夺、威慑、矫 正和安抚四大功能。所谓剥夺就是让犯罪人某种权利丧失。而任何人的权利都包括 人身权利和财产权利，无论是通过剥夺其人身权还是财产权都能够造成犯罪人生理 和精神上的痛苦，而这种痛苦是刑罚的固有属性，也是剥夺功能的目的所在。威慑 对于自由刑的受刑人来说是害怕失去自由，而对罚金刑的受刑人来说是害怕失去金 钱，但无论失去什么都是犯罪人极不情愿的，都会促使犯罪人产生害怕失去的心理。 矫正功能虽然是近代刑法思想发展的产物，与近代意义的监狱制度密切联系，似乎 主要与自由刑相关，但事实上罚金刑同样有着矫正的功能。因为矫正其实就是对犯 罪分子的一种改造，这种改造不仅包括对其外在客观状态的改造，还包括对犯罪人 的主观意识的改造，通过对财产的剥夺同样可以消灭犯罪人头脑中的消极意识。安 抚功能在不同种刑罚之间都了是相同的发挥作用的，安抚使指对被害人及其家属的 安抚，很多时候人们对犯罪惩罚的希望就是要求一个公正，甚至就像秋菊说的那样 要个说法，而这种说法在刑事案件中大多就是通过刑罚而得出，所有的刑罚对被害 第一章刑罚易科的一股理论 人一方来说都是找到了公理。 那么如果说刑罚同质性导致可以易科的话，对于易服劳役或训诫等非刑罚措施是 否科学合理呢? 虽然类似这样的立法例并不在少数。但笔者认为这在我国刑法中并 不适合。原因在于当由刑罚易科为非刑罚时虽然体现了刑罚轻缓化的趋势和人道化 的特点，但是他会影响刑罚的实际效果，比如前科问题，比如民众情感的接受程度， 更何况刑罚易科的效果是视为原刑罚的执行，如果执行的都不是刑罚，又怎么可能 体现原刑罚对犯罪人的否定呢? 至于能否将罚金刑易科为自由刑，这样是否不当的侵 害了犯罪人的权益，笔者认为这到不必担心，因为要解决这个问题不是依靠易科罚 金制度的本身性质，而是它的具体运行方式，就是换算的标准，只要保证在自由和 金钱之间具有相当性即可，勿需认为自由对每个人来说都是所有金钱不可替代，刑 罚应该是有个别化的要求的，针对不同的犯罪分子而言，实行易科反而是对其权益 的更有利保护。 ( = ) 刑罚目的理论发展的体现 所谓刑罚目的，是指统治阶级也就是国家在刑事法律活动的所有阶段中通过创 制、适