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硕士学位论文：法律职业共同体论纲 中文摘要 法律职业共同体，是指由崇尚法治观念、忠于法律并且是通过服务于司法而 忠于法律的法律职业者构成的群体，其成员包括法官、检察官和律师。法律职业 共同体的特征体现为职业知识、职业技能、职业道德、职业观念、职业资格和职 业教育方面的独特性。法律职业共同体的形成有其深厚的社会经济、政治、文化 基础和完备的法制条件。法律职业共同体形成之后，又反过来作用于社会，其功 能主要表现在经济、政治、道德和法制建设诸方面。中国正在建设法治社会。法 律职业共同体的形成对于中国法制现代化特别是司法现代化具有十分重要的现 实意义，它有助于中国司法的独立、公正和高效。 关键词： 法律职业共同体；社会基础；法制条件；功能；司法琢代化 嘈 v 硕士学位论文：法律职业共同体论纲 a b s tr a c t t h el e g a lp r o f e s s i o n a lc o m m u n i t ym e a n st h ec o l o n yc o m p o s e do f1 e g a l p r o f e s s i o n a lm e nw h oa d v o c a t er u li n go f1 a wa n db el o y a lt ol a wb yg i v i n g s e r v i c et o j u d i c a t u r e a n di t sm e m b e r sa r e j u d g e s ，p r o s e c u t o r s a n d a t t o r n e y s t h el e g a lp r o f e s s i o n a l c o m m u n i t y i sd i s t i n c t i v eo nt h e p r o f e s s i o n a lk n o w l e d g e ，t e c h n i c a la b i1it y ，e t h i c s ，i d e a ，q u a li f i c a t i o n s a n de d u c a t i o na n df o u n d e do nt h es o l i db a s e so fe c o n o m y ，p o l i t i c sa n d c u l t u r ea n do nt h em a t u r ec o n d i t i o no fl e g a ls y s t e m i nt u r n ，a f t e rb e i n g f o u n d e d ，t h ec o m m u n i t ya c t so i lt h es o c i a le c o n o m y ，p 0 1 i t i c s ，e t h i c sa n d l e g a ls y s t e m c h i n ai s o nt h e w a y t o l e g a ls o c i e t y a n dt h e 1 e g a l p r o f e s s i o n a lc o m m u n i t yi so fg r e a ti m p o r t a n c et om o d e r n i z a t i o no fl e g a l s y s t e m a n d e s p e c i a l l y t om o d e r n i z a t i o no f j u d i c a t u r e b e c a u s et h e c o m m u n i t ym a yh e l pt ot h ei n d e p e n d e n c e ，j u s t i c ea n de f f i c i e n c yo fc h i n e s e i u dic a t u r e k e yw o r d s ： l e g a lp r o f e s s i o n a lc o m m u n i t y ，s o c i a lb a s e s ，c o n d i t i o no fl e g a ls y s t e m 。 f u n c t i o n ，m o d e r n i z a t i o no fj u d i c a t u r e 声明户明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和 取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料 均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人 或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了 声明并表示了谢意。 作者签名： 日期： 盎垒丝 妒) ，铲、劣 硕士学位论文：法律职业共同体论纲 f i u吾 一、问题的缘起 从最一般的意义上说，所谓职业，乃是维持个人生存的基本手段，是指个人 在社会中所从事的作为主要生活来源的工作；而法律职业，其一般含义就是指以 从事法律事务作为维持个人生存的基本手段。法律职业的产生，从社会学角浪而 言，乃是社会分工而导致的职业分工的必然产物。法律职业共同体的形成，乃是 在法律职业产生的基础上，伴随着社会转型即从传统社会过渡到法治社会，以及 法律形式化发展的必然结果，这已为西方法制现代化先行者和成功者的社会发展 史和法律发展史所证实。因此，法律职业共同体的形成与一国社会法治化的进程 有着极为密切的内在关系。 在西方，法学家和社会学家都极为重视对法律职业及其共同体现象的研究。 德国著名的社会学家马克斯韦伯，不仅从宏观上将法律职业与经济、社会视为 具有互动关系的变量来进行研究，而且从微观上分析了法律职业与法的形式合理 性之间的互动关系，这不仅为我们认识法律职业提供了多方位的视角，而且提供 了大量丰富的历史资料。美国社会学家t 帕森斯则从结构功能主义的观点出发， 认为法律职业是职业类型中最典型的一种，认为它是一种职业( p r o f e s s i o i l ) ， 而不是一种营业( b u s i n e s s ) ，其原因就在于它建立在委托制：皮之上，法律家 ( 1 a w y e r ) 与当事人之间的关系是“信任”关系，而不是利益上的“竞争”关系， 他们之间的交流是为了得到法律服务，而不体现其他利益。美国经济分析法学 的代表人物波斯纳在超越法律一书中，运用法律经济学分析方法考察了法官 行为、法律职业结构与法律思想之间的相互关系，较为系统深入地探讨了法律职 业产生、兴起的原因和历史进程，同时论述了当代西方法律职业的危机，有助于 我们认清法律职业发展的历史轨迹和趋势。此外，美国学者伯尔曼在法律与革 命中、英国学者科特威尔在法律社会学导论中对法律职业问题都有专门的 论述，这对我们的研究具有重要的参考价值。但是，西方学者没有明确地将法律 职业与法律职业共同体相区别，将对法律职业共同体的研究湮没于对一般法律职 业的论述之中。 国内对法律职业的研究开始于二十世纪九十年代，主要限于介绍和比较。着 。y a s hg h a i 等编t h ep o l i t i c a le c o n o m y o f l a w ，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ( 1 9 8 7 钢，第6 5 4 6 5 5 页；转引自李清伟：法律职业化的法社会学思考，载法制与社会发展1 9 9 6 年第 5 期，第4 3 页。 一1 一 硕士学位论文：法律职业共同体论纲 重于介绍的文章如季卫东的法律职业的定位日本改造权力结构的实践， 介绍了日本法律职业的历史、功能和现状；苏力的法律活动专门化的法律社会 学思考，以美国的法律职业状况反照中国的现实，提出了一些针对时弊的观点 和看法。着重于比较的文章，有朱景文的法律职业的比较研究、王宏林的法 律职业比较研究，他们对西方各主要资本主义国家的法律职业状况进行比较性 地介绍，尽管少有自己的理论观点，却为我们的分析研究提供了丰富的资料。 二十一世纪伊始，对法律职业的研究再：虔受到国内许多学者的关注，其中成 果较大者，我个人认为，当首推孙笑侠教授。他发表于2 0 0 1 年第4 期法学研 究上的法律家的技能与伦理一文，初步揭示了法律职业的特征、技能与伦 理，理论上比以前有系统性和创建性，而且，2 0 0 2 年，他在公丕祥教授主编的 法理学教材中明确提出了“法律职业共同体”这一概念( 也有学者如霍宪丹、 刘亚等明确提出了“法律职业共同体”这个概念。) ，不过没有对它进行概念上的 分析和界定，他的研究是紧紧围绕着法律职业共同体成员的技能与伦理这个核心 来展开的。 史实表明，走法制现代化道路，依法治国，建设法治社会，是一国社会和法 律发展的必然趋势，中国亦不例外。在当代中国，随着法官法、检察官法、 律师法的颁布、实施和修改，随着依法治国目标的确立，随着司法统一考试 的实施，形成法律职业共同体正成为我国法治社会生活的内在要求。因此，研究 法律职业共同体的一般理论，并立足于中国的特殊国情研究中国法律职业共同体 的相关问题，对于我国稳步、迅速、全面实现法治社会，有着十分重要的意义。 二、理论目标和结构 本文试图在国内外学者已有的研究成果之上，将有关研究法律职业和法律职 业共同体的资料和观点进一步系统化，以期对法律职业共同体有一个理论上的较 为全面的认识。文章的理论目标有：一、揭示法律职业共同体的内涵、特征与范 围；二、解析法律职业共同体形成的社会基础和法制条件；三、研究法律职业共 同体的社会功能；四、探讨法律职业共同体的形成对中国司法现代化的积极作用。 文章结构如下： 第一章法律职业共同体界说 我们认为，一般含义上的法律职业，就是指以从事法律事务作为个体主要生 活来源的工作，而法律职业共同体是指由崇尚法治观念、忠于法律并且是通过服 务于司法而忠于法律的法律职业者构成的群体。法律职业共同体是法律职业的核 心。法律职业共同体成员不仅以从事法律事务为其主要生活来源，而且，他们有 。霍宪丹、刘亚：法律职业与法学教育，载中国律师2 0 0 0 年第1 2 期，第6 9 页。 硕士学位论文：法律职业共同体论纲 着崇高的法治观念，他们所从事的法俸工作为法治社会的存在和发展所必需，从 而体现了他们存在的现代社会价值和意义。 在季卫东、孙笑侠两位教授论述的基础上，我们认为法律职业共同体的特征 一般有：职业知识的独特性、职业技能的独特性、职业道德的独特性、职业观念 的独特性、职业资格的独特性和职业教育的独特性。 界 兑法律职业共同体范围的前提，是确定界定的标准，我们将这个标准定为 现代法律职业观念和方式，即法律职业者主观上具有法治观念、忠于法律，客观 上其职业行为是通过服务于司法而忠于法律。据此，我们认为法律职业共同体的 成员是法官、检察官和律师，从而将立法者、行政官员、从事法学研究的人员， 还有公证人员、司法警察等排除在外。 第二章法律职业共同体形成的社会基础和法制条件 所谓法律职业共同体的形成，是指法官、检察官和律师从一般的法律职业者 上升为具有现代法治观念、忠于法律并且是通过服务于司法而忠于法律的法律职 业者群体的过程。本章要解决两个基本理论问题，即法律职业共同体形成的社会 基础和法制条件。 法律职业共同体不是从来就有的，它是在社会发展过程中逐步形成和发展起 来的，因而有其特定的社会经济基础、政治基础和文化基础。法律职业共同体形 成的经济基础是发达的商品经济或市场经济。法律职业共同体形成的政治基础是 民主政治。法律职业共同体形成的社会文化基础很宽泛，我们仅探讨了其法律文 化基础之一的社会主体法律意识的现代化。 法律职业共同体形成的法制条件主要有：一是法律至上，即法律成为一个社 会最主要的控制手段；二是一国法律体系的完整和谐；三是建立完备的法律职业 制：皮。 第三章法律职业共同体之功能分析 法律职业共同体的功能，是指法律职业共同体作为一个社会子系统对其它社 会子系统并藉此对整个社会大系统所具有的作用、贡献和意义。它既有法律职业 共同体对形成它的社会经济、政治、道德等社会文化系统所具有的反作用和影响， 也有对形成它的社会法制系统的能量和功效。 法律职业共同体的社会文化功能，是指法律职业共同体在社会物质文明和精 神文明建设中所具有的价值、功能和意义。考察法律职业共同体的社会文化功能 应当在法律职业共同体与其他社会文化建设的结构功能关系中来把握。我们主要 考察的是法律职业共同体的社会经济功能、政治功能和道德功能。 法律职业共同体的法制功能，是指法律职业共同体对整个社会法制系统所具 有的能量和功效，一般包括法律职业共同体在法律制废建构中的作用和功能，以 及在法制实施过程中的功能和影响。 硕士学位论文：法律职业共同体论纲 第四章法律职业共同体与中国司法现代化 在这一章中，我们主要立足于中国的特殊国情，探讨法律职业共同体的形成 对于当代中国司法现代化和司法改革的功能和意义。该功能和意义主要体现在形 成后的法律职业共同体对于中国的司法独立、司法公正和司法效率所具有的特殊 功能和积极作用上。 三、本文的研究方法 1 定性分析法。在分析、研究法律职业和法律职业共同体的概念、特征时采 用此法。 2 数据分析法。在分析、研究我国法律职业者素质状况时采用此法。 3 比较分析法。对西方两大法系国家中法律职业的范围进行分析时采用此 法。 4 历史分析法。在揭示法律职业共同体产生的社会基础和过程时采用此法。 5 系统分析法。在揭示法律职业共同体的基本特征、形成的社会基础和法制 条件，以及在探讨法律职业共同体的社会功能时采用此法，把法律职业共同体作 为一个有机联系的整体来把握。 6 规范分析法。对宪法、法官法、检察官法、律师法、法官职业 道德基本准则、律师职业道德和纪律规范条例、检察官职业道德规范、人 民法院组织法、人民检察院组织法等相关法规进行研究时采用此法。 硕士学位论文：法律职业共同体论纲 第一章法律职业共同体界说 西方法治社会先行者和成功者的历史经验告诉我们，法律职业共同体的形成 与一国社会法治化的进：度具有极为密切的内在互动关系。中国欲依法治国，建设 法治社会，也必须构建法律职业共同体，因此，对法律职业共同体的研究引起了 我国法学理论界的高：度重视。但是，对于什么是法律职业共同体，它的概念、特 征、范围到底是什么，却只有少数人稍有提及。 一、法律职业共同体的概念 人类进入文明社会以后，随着社会分工的发展，人们分别从事不同的活动来 获取生活资源，其中某种活动便成了某个或某类人获取生活资源的最主要的手 段，我们称之为该( 类) 人所从事的职业。比如，有的人主要是依靠在土地上种 植、收获庄稼为生，我们称之为农民；有的人主要是依靠加工某种物品为生，我 们称之为手工业者或工人；有的人主要是依靠给人治病为生，我们称之为医生， 等等。因此，从作为维持个人生存手段的意义上说，职业是指个人在社会中所从 事的作为其主要生活来源的某种社会活动。但是，从人类社会存在和发展的意义 上看，职业又不仅仅是个人赖以谋生的手段，它还是一个人在社会上找到并保持 一个位置的根本方式，成为他她的安身立命之本。社会为个人提供某个位置并 不仅仅是或最主要的不是基于某个人生存的需要，而是社会维持其自身存在和发 展的需要。因此，职业又是一种个人作为社会成员的主体资格，是社会召唤某人 去完成某项社会使命的信号。这也就是说一种职业对应着一种社会机制实现其 功能的需要。正是在这个意义上，罗斯科庞德说，“职业”一词是指“一群人 从事一种有学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神虽然附带地以它为 生，但仍不失其替公众服务的宗旨。”。 根据职业的一般含义，我们认为，所谓法律职业，乃泛指以从事法律事务作 为个人主要生活来源的社会活动。从事法律事务的人员，我们称之为法律职业者。 同样，法律职业者不仅以从事法律事务作为其主要的生活来源，而且他们所从事 的法律事务为特定社会的存在和发展所必需，并以此体现他们存在的社会价值和 意义。 借用马克斯韦伯分析以政治为业的方式，。我们认为，以法律( 事务) 为 业也有两种方式：一是“为”法律而生存，一是“靠”法律而生存。“为”法 “。 美】罗斯科庞德：美国法律讲话( 中文本) ，第2 0 8 页，三联书店1 9 9 8 年版。 。关于以政治为业的方式，请参阅马克斯韦伯：学术与政治，第6 3 页，冯克利译，三 联体店1 9 9 8 年版。 5 一 硕士学位论文：法律职业共同体论纲 律而生存的人，从内心将法律作为他她的生命，作为他她的安身立命之本，因 为他她意识到自己是在服务于一项事业而使生命具有价值或意义，从而滋生出 一种内心的良性平衡和自我感觉，并愿意为这项事业而作出牺牲。当然，所有这 些为法律而生存的忠诚之士，也依靠这一事业而生存。“靠”法律生存的人，是 力求将法律作为固定的或稳定的生活收入来源，“靠”法律吃饭，仅此而己。以 法律为业的这两种想法反映了法律职业者不同层次的职业观念：“靠”法律而生 存，可以说是一种较低层次的法律职业观念；“为”法律面生存，则是法律职业 者的一种较高层次的职业观念。 法律职业是指以从事法律事务为个人主要生活来源的社会活动，然而一切处 理与法律有关的事情皆可称之为法律事务，因此，法律职业是一个比较宽泛的概 念，虽然同样是从事法律事务，法律职业者的具体身份又多种多样。而且，如上 文所述，这些众多的法律职业者又有从业方式或者职业观念上的不同和层次之 别。所以，我们在对所有法律职业者加以整体把握的基础上，又应该区别对待和 分析。显然，那一群具有较高层次的职业观念、“为”法律而生存的法律职业者 会引起人们的特别注意和重视，因而也就成为本文研究的对象。我们不妨把这一 群人组成的整体称之为法律职业共同体。 共同体( c o m m u n i t y ) 是社会学中的一个概念，其含义基本上可分为两类： 一类是功能主义的观点，认为共同体是由共同目标、共同利害关系的人组成的社 会团体；另一类是地区性观点，认为共同体是在一个地区内共同生活的有组织的 人群。我们这里所说的“法律职业共同体”，并不强调其地区性观点，而是强调 其功能主义的观点。因此，较为准确的说，我们这里的法律职业共同体，是指由 崇尚法治观念、忠于法律并且是通过服务于司法而忠于法律的法律职业者构成的 群体。 在我国法学理论界，也有专家、学者如霍宪丹、刘亚等，提出了“法律职业 共同体”这个概念，回但没有对它进行概念界定；还有学者提出了一些似是而非 的概念，如“法律共同体”、“法律工作者共同体”，。等等。因此，我们有必要对 “法律职业共同体”作一个概念性阐释。 首先，法律职业共同体是一个虚拟性的概念。这也就是说，该共同体在社会 实践活动中并没有统一的实体组织或者机构来统一指挥或者协调共同体内部各 组成成员的行动( 当然，这并不排除各组成成员分别有自己所依附的机构，如法 。霍宪丹、刘亚：法律职业与法学教育，载中国律师2 0 0 0 年第1 2 期，第6 9 页。 9 强世功博士在法律共同体宣言( 见中外法学2 0 0 1 年第3 期) 中呼吁“一个无形的 法律共同体”。对此，范愉教授评论道：“在作者的激情鼓舞中，却充满着许多难让所有的 法律家都能接受的主张和价值观。”( 范愉：法律家素质及法律教育刍论载人人 法律评论2 0 0 0 年卷，第二辑，第1 2 5 页。) 因此这样的“法律共同体”的存在是值得 商榷的，同理，陈信勇在其法律社会学教程( 浙江大学出版社2 0 0 0 版) 中提出的“法 律工作者共同体”的概念也是值得商榷的。 6 硕士学位论文：法律职业共同体论纲 院、检察院、律师事务所等，并有各自的组织化社会团体，如法官协会、检察官 协会、律师协会等) 。法律职业共同体的“共同性”，主要是体现在其组成成员的 职业观念和方式上，即崇尚法治、忠于法律并且是通过服务司法而忠于法律。 其次，法律职业共同体是一个历史变革性的概念。法律职业共同体不是从来 就有的，也不是与法律职业同时产生的，而是伴随着社会转型即由人治型社会向 法治型社会过渡的过程中逐渐出现的。在历史发展过程中，法律职业共同体首次 出现于资产阶级革命后，由于资产阶级需要维护、巩固自己革命果实的法律工具， 因而也就需要一大批忠诚于法治和法律的法律专业人士。这样，一部分法律职业 者的职业观念和方式发生了急剧变化，成为坚决捍卫法治和法律的中流砥柱，最 终形成了我们所说的法律职业共同体。 再次，法律职业共同体还是一个结构性的概念。法律职业共同体的组成成员 除了具有职业观念和方式上的统一性外，它们还依存于诉讼结构之中，成为诉讼 结构中较为恒定的三方。一般说来，资产阶级法治皆主张法律至上、司法独立， 因而诉讼活动受到极大重视，诉讼公正成为法治社会核心的命题之一。将案件事 实的认定和裁判结论的作出交给训练有素的专门的法律职业者通过分工制约的 机制来实现，能够做到诉讼公正的最大化，所以，分别占据诉讼结构三方的法律 职业者在法治观念的支配下，以诉讼结构为依托，以实现诉讼公正为目标组成了 一个较稳定的法律职业共同体。 二、法律职业共同体的特征 国外有学者把职业的特征概括为：( 1 ) 职业人员的技能以系统的理论知识为 基础，而不仅仅根据特殊的技能训练：( 2 ) 职业人员对他们的工作有相当大的自 主性；( 3 ) 职业人员形成联合体，它调整职业内部事务，对外则代表职业人员的 利益；( 4 ) 加入一个职业受到现成员的认真审查，要成为一个职业成员往往要参 加职业考试，获得许可证，得到头衔，这个过程要受到有关职业组织的调整；( 5 ) 职业拥有道德法典，要求其所有成员遵守，违反者将可能被开除出职业。当然， 以此作为一般职业的特征，有点过于严格。 那么，法律职业共同体具有那些特征呢? 在我国法学界，已有一些初步的研 究点及到这个问题。孙笑侠教授从上述一般职业的特征出发，认为法律家共同体 ( 在有的论述中他称之为“法律职业共同体”。) 形成的标志有：“( 1 ) 法律职业 或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、 学习和进取。( 2 ) 法律家共同体内部传承着法律职业伦理，从而维系着这个共同 。美国学者e 格林五德在其职业的特征一粥中阐述的内容，转引自朱景文：现代西 方法社会学，第1 0 3 页，法律出版社1 9 9 4 年版。 。见公丕祥主编法理学，第4 3 7 页，复旦大学出版社2 0 0 2 年版。 硕士学位论文：法律职业共同体论纲 体的成员以及共同体的社会地位和声誉。( 3 ) 法律职业或法律家专职从事法律活 动，具有相当大的自主性或自治性。( 4 ) 加入这个共同体必将受到认真考查，获 得许可证，得到头衔，如律师资格的取得。季卫东教授认为，“法律家群体必须 具备以下三项条件：( 1 ) 坚决维护人权和公民的合法权益，奉行为公众服务的宗 旨，其活动有别于追逐私利的营业( b u s i n e s s ) ：( 2 ) 在深厚学识的基础上娴熟 于专业技术，以区别于仅满足实用技巧的工匠型专才( s p e c i a l i s t ) ；( 3 ) 形成 具有资格认定、纪律惩戒、身份保障等一整套规章制愎的自治性团体，以区别于 一般的职业( o c c u p a t i o n ) 。”。 在借鉴、吸收孙、季两位教授观点的基础上，我们认为，法律职业共同体一 般具有以下几个特征： 第一，职业知识的独特性。无论何种职业，皆有其特定的知识基础，法律职 业共同体亦然。法律职业共同体成员以法律为其职业知识基础。共同体成员要了 解和掌握的法律知识一般有两个方面：一是现行的法律规范，二是基本的法学理 论。对于法律规范的掌握，不仅要知其然，而且要知道所以然，即知道立法的背 景和依据，从而在整体上把握法律规范的精神实质。此外，共同体成员还必须用 较高的法学理论来武装自己，具备较高的法律意识和学术修养，这样，即使遇到 极为错综复杂或新出现的纠纷，他们也能根据法律的精神，凭借自己的法律意识， 运用法学理论武器合理合法地解决。当然，作为一名优秀的共同体成员，他她 还必须具备处理法律事务所必需的社会常识，即对社会生活、人性、价值和利益 等的深刻理解和感悟，这些也是处理法律事务所必需的。 第二，职业技能的独特性。特殊的技能是一个职业得以自立的必备条件之。 法律职业技能不仅是法律职业共同体区别于其它职业的根本标志之一，而且“这 方面的技能决定着法律运作的过程及其结果的质量与效率”。 因而，法律职业技 能是衡量法律职业者素质高低的一根标尺。法律职业技能包括法律技术和专业能 力两个方面，前者主要有：法律注释技术、法律渊源识别技术、法律解释技术、 利益衡量技术、法律推理技术、法律漏洞补戴技术、法律说理技术等：后者包括： 法律概括能力、法律分析能力、语言文字表达能力。这些技能是其它职业者所 不具备的。法律技能的获得固然依赖于学习和培训，但真正的掌握和娴熟地运用 则依赖法律实践经验的不断丰富和积累。 第三，职业道德的独特性。职业道德是指从业人员在职业活动中应当遵循的 。孙笑侠：法律家的技能与伦理，载法学研究2 0 0 1 年第4 期，第7 页。 o 季卫东：法律职业的定位，载中国社会科学1 9 9 4 年第2 期，第6 5 页。 。范愉：法律家素质及法律教育刍论，载人大法律评论2 0 0 0 年卷，第2 辑，第1 3 3 页，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版。 “胡玉鸿：国家司法考试与法学教育模式的转轨。载法学2 0 0 1 年第9 期，第2 2 2 3 页。 硕士学位论文：法律职业共同体论纲 道德，这种道德是在职业活动中形成和发展起来的，用以调节职业活动中特殊的 利益关系，不遵守职业道德的从业者会受到社会舆论和内心信念的谴责和惩罚， 甚至会被开除出职业。恩格斯说：“每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的 道德。”但在众多的职业道德中，法律职业共同体成员的职业道德与其它职业道 德相比最为独特。这主要体现在法律职业共同体成员职业道德的“非道德性”上， 即法律职业共同体成员的职业道德与一般大众的伦理道德存在隔阂或不完全相 容，如律师不仅可以替有罪的被告人辩护，而且还可以因此收取费用和报酬；法 官不得对当事人抱有同情心，对被告的暴行不得疾恶如仇，而应当保持超然中立， 进行无罪推定。从法律职业共同体的发展史来看，法律职业共同体的职业道德 对于法律职业共同体是十分重要的，因为法律职业共同体的职业道德作为共同体 成员的职业行为准则，是法律职业技能在法律程序中运用的内在约束，失去职业 道德约束的“纯粹”的法律技能的运作将是十分可怕的，司法腐败便是其可怕的 后果之一，它严重损害了司法的权威和公正，也直接影响到法律职业共同体成员 的社会声誉和职业命运。 第四，职业观念的独特性。职业观念不同于职业道德。观念是人们对事物的 看法或思想，是人的内在思维活动的结果，而道德是一种行为规范，是依靠社会 舆论和人的内心信念来维持的、调整人们相互关系的规范。因此，相对来说，观 念更具有内在性。一般来说，职业观念会对一个人选择职业和从业行为产生影响， 但一个人只要具备了某种职业的知识和技能，遵循职业道德，就是一个合格的从 业者。然而，法律职业共同体则不然。前文我们说过，法律职业者从业有职业观 念层次上的差别，法律职业共同体又是法律职业者内部分化和升华的结果，因此， 法律职业共同体成员的职业观念应当是属于高层次的。他们明确意识到自己的从 业行为是服务于一项伟大的“事业”，这项事业便是坚决地推动、维护、促进法 治社会的目标、价值和理念的实现、延续和发展。他们的职业观念有以下两个独 特的构成要素： 其一，崇尚法治。作为法律职业共同体的成员，他们认为：社会生活的统治 形式和统治手段是法律；国家机关不仅仅运用法律，而且其本身也为法律所支配； 法律是衡量国家、组织及个人行为的标准。 他们确信法律能够提供可靠的手段 来保障每个公民自由地、合法地享用属于自己的权利，而免受任何其他人专横意 志的摆布。 其二，忠于法律，并且是通过服务于司法而忠于法律。法律职业共同体成员 不仅不会屈从于其它外力的非法干预，而且自身也奉行“关于服务方向先予利益 。马克思恩格斯选集第四卷，第2 3 6 页，人民出版社1 9 7 2 年版。 9 孙笑侠：职业伦理与大众伦理的分野为什么要重塑我f ：j 的法律职业伦理，载中外 法学2 0 0 2 年第3 期，第3 7 6 、3 7 9 页。 9 a t 默克尔：法治国的观念和形态，载法学译丛1 9 8 3 年第5 期。 硕士学位论文：法律职业共同体论纲 的观念”，不但法官、检察官职业行为的唯一目的是通过服务于司法而忠于法律， 而且律师也不例外，正如卢斯切梅尔所指出的：“对于律师而言，关于法律的最 重要的真理是，法律就是一种职业，因此，律师们是不考虑成功的商业标准 的也即他们负有服务于国家司法的特殊义务。” 第五，职业资格的独特性。取得资格是从事某种职业的前提条件之一，法律 职业亦然。一般来说，法律职业者必须具备相应的法律知识、法律技能和从业道 德，不过，对这些因素的检测方式是不一样的。对法律职业共同体成员的选拔， 世界各国法律实践几乎都是采用考试的方法，而且，这种通过考试的方法取得法 律职业资格具有其独特性，主要体现在： 其一，统一性。西方法治发达国家中，无论在法律职业共同体成员资格取得 方面采用何种制：皮，但都有一个共同点，这就是为了保证其成员都具有较高的法 律素养，都对他们的职业规定了统一的严格的资格条件。这种统一的或同质的入 门条件和要求，使他们互为一体，构成一种高：皮职业化的法律职业共同体。如 大陆法系的德国与日本基本上类似，都是采取统+ 考试的方法确定法律职业共同 体成员的从业资格：普通法系的美国和英国虽然主要是对律师进行考试，但由于 其法官和检察官必须具有律师从业资格与经历并且是从优秀律师中选拔的，所 以，实际上，法律职业共同体成员仍然是通过统一考试取得从业资格的。究其统 一性原因，乃在于法治社会中法律的运行主要是靠法律职业共同体实现和维系 的。法律职业共同体成员在同一法律规范体系下活动，在同一诉讼结构中发生关 系，并运用相同的职业思维，拥有共同的价值信仰，遵守同样的道德规范，因此， 人们有理由认为，对他们资格条件的确定和选拔方式必须是统一的。 其二，严格性。首先，这种选拔人才的统一考试是国家级别的考试，具有严 肃性和权威性。如日本司法试验法第一条就规定：“司法试验是对可能从事 法官、检察官或律师职业的人员有无学识及实践应用能力进行判定的国家考试。” 其次，严把人才质量关，宁缺勿滥。根据历年统计资料，日本每年司法考试合格 率基本维持在5 左右，通过者大多数也是在考试后才能有幸“金榜题名”，如1 9 9 2 年：度司法试验通过者的平均年龄超过2 8 岁，平均参加过5 次以上司法试验。从 这样低的通过率与这样高的重考率，不难看出通过日本司法试验的难愎有多大。 因此，那些能够通过司法试验的“精英”在社会上非常受人尊重和招人羡慕。 第六，职业教育的独特性。从西方国家的经验来看，法律职业教育与法律职 业从一开始就有着不解之缘：法律职业教育是从事法律职业的必经之路，法律职 业共同体只对那些具有同一法律职业教育背景的人开放。一方面，法律职业对于 。 英 科特瑞尔：什么是法律职业，载现代外国哲学社会科学文摘1 9 8 7 年第9 期 第2 9 页。 。霍宪丹、刘弧：法律职业与法学教育，载中国律师2 0 0 2 年第1 2 期，第6 页。 - l o 硕士学位论文：法律职业共同体论纲 法律职业教育起着决定性作用，脱离法律职业的引导，法律职业教育就会脱离社 会需要，迷失前进的方向；另一方面，法律职业教育适应了法治建设的要求，尽 可能满足了不同阶段法律职业部门的需要，就能发挥出积极的反作用。成为法律 职业共同体成员同样要接受法律职业教育，但又有其特殊性： 其一，法律知识教育的前置性。法学教育包括法律知识的教育和法律职业教 育，法律职业教育不仅不排斥法律知识教育，相反，它要以接受法律知识的教育 为前提，这是因为法律技能只有在法律原理的支配下才能得以运作，法律职业信 仰和道德的养成也必须以掌握法律知识为基础。这种情况在大陆法系国家更为明 显，比如在德、日等国，要成为法律职业共同体成员，必须经过两个阶段的培养： 第一阶段就是学习人文与法律基础理论知识，第二阶段才是进行职业前的训练， 即进行实际技能的训练。这是理论与实践之辨证关系的一个方面，即理论对实 践具有指导作用。 其二，法律职业教育的继续性和交流性。一方面，在现代社会飞速发展，知 识更新日益加快的情况下，任何人获得法律职业共同体成员的资格后，还必须接 受必要的继续教育和培训，以便更好地适应法律运行复杂化的需要。另一方面， 为促进法律职业共同体更好地发挥作用，共同体成员之间的相互理解与认同是必 不可少的。但理解与认同仅靠职业资格授予前的共同研习是不够的，还有赖于行 之有效的法律职业教育中的职业交流制度，如实行职位转换机制，经过一定程序， 让优秀律师、检察官可能被任命为法官：再如实行岗位业务交流制度，即针对法 律运行中的现实问题举办多种多样的理论与实务研讨，鼓励共同体成员广泛参与 其中。圆 三、法律职业共同体的范围 在西方，法律职业或法律职业者这一概念在不同的法系中，其所指范围不尽 相同。在普通法系国家中，法律职业由l a w y e r 组成，而l a w y e r 一词有广义和狭 义之分。在狭义上，它仅指律师；在广义上，它包括律g $ ( a t t o r n e y ) 、法官( j u d g e ) 、 检察官( p r o s e c u t o r ) 、法学教授( 1 a wp r o f e s s o r ) ，其核心是律师，所以，a t t o r n e y 又和l a w y e r 通用。其他职业如法官、检察官、法学教授等，只处于法律职业的 边缘，数量比律师少得多。在大陆法系国家，没有与普通法系国家包括法官、检 察官及法学教授在内的l a w y e r s 相应的词。与其相应的词，有两个：一个是 j u r i s t ，它是指取得大学法律专业毕业的学位，因而具有某种荣誉地位的人，但 其中许多大学法律专业毕业生找的是与法律无关的职业，这样，j u r i s t 一词比 。丁艳雅：法律职业者培养方式之比较研究，载学术研究2 0 0 1 年第2 期，第8 6 页。 o 谭兵、王志胜：在同一片法律的晴空下关于建立我国法律职业者一体化培养模式的 思考，载中国律师2 0 0 1 年第3 期，第2 7 页。 - l l - 硕士学位论文：法律职业共同体论纲 l a w y e r 一词包括范围更广；而另一个词是m a g i s t r a c y ，即司法官，它包括法官 和检察宫，英语中，没有与之相应的词，把二者合为一个词，是大陆法系的特色， 但它不包括律师，因此，m a g i s t r a c y 比英文中l a w y e r 的范围更加狭窄。在大陆 法系国家，从事律师职业的是私人开业者( p r i r a t ep r a c t i t l o n e r ) 和由商业和 企业雇佣的法律顾问，但它们都处于法律职业的边缘，处于中心的则是司法官。 除此之外，大陆法系国家的法律职业还包括没有受过法律训练的人执行的角色， 其中主要有公证人( n o t a r y ) ，挪威和巴西的警长( p o l i c ec h i e f ) ，法国的法警 ( b a l i l i f ) 和法庭服务人员( p r o c e s ss e r v e ) ，但所有这些职业都不把自己视 为与私人开业者同类的人员。普通法系国家和大陆法系国家法律职业范围上的 差异是由各自特殊的国情和历史造成的，这是既定的事实，但不妨碍人们在学术 上对法律职业进行考察和研究，况且2 0 世纪以来，特别是第二次世界大战以来， 随着比较法学的发展，大陆法系的法律职业概念已逐渐为普通法系所接受。1 9 9 1 年9 月，法学国际协会在日本东京召开的题为“法律职业的社会作用”的国际讨 论会，其法律职业的概念就是指法官、检察官、律师、公证人等多种法律工作者， 其范围非常广泛。 国内对法律职业的研究始于二十世纪九十年代。对于法律职业范围的研究现 状，孙笑侠教授的话很能说明问题，他说：“关于法律职业的范围问题，历来没 有较合理的解释。笔者赞成季卫东的观点。他认为职业法律家的典型是法官、律 师、检察官，然而其承担的职务范围却很广泛，包括企业和政府的顾问、法学者、 政治家、行政官员及公司经营家。”。可见，法律职业的范围确实难以界定。由于 本文的核心概念是法律职业共同体，因此，我们可以避免并且也不打算纠缠于法 律职业的范围问题，但对于法律职业共同体成员的范围却不能回避。 界说法律职业共同体的范围，其前提是确定界说的标准，因为不同的界说标 准会导致范围大小上的不同。我们将这个标准定为现代法律职业观念和方式，即 法律职业者具有法治观念、忠于法律并且是通过服务于司法而忠于法律。为什么 将这种职业观念和方式作为界说的标准呢? 我们知道，现代法治社会是与传统人 治社会相对的一个范畴。社会控制模式从传统人治型过渡到现代法治型是人类文 明演进的必然结果，是发展了的人类理性所作出的必然选择，正如庞德所说：“从 1 6 世纪以来，法律已成为社会控制的首要工具。” 现代法治社会的核心含义之 。s e e r a b e l p l e w i s ，l a w y e r s i n s o c i e t y ，c i v i l l a ww o r l d ，a n d v 0 1 1 p p 4 7 u n j v e r s i t yo fc a l i f o r n i apr e s s ，1 9 8 8 转引自朱景文：比较 法社会学的框架和方法一一法制化、本土化和全球化，中国人民出版社 2 0 0 1 年版，第2 8 l 一2 8 2 页。 。孙笑侠：法律家的技能与伦理，载法学研究2 0 0 1 年第4 期，第7 页。 3 荑 罗斯科庞德：通过法律的社会控制法律的任务，第1 3 1 页，商务印j 陆馆1 9 8 4 年版。 硕士学位论文：法律职业共同体论纲 便是以法律作为社会控制的主要手段，整个国家机器主要是依照法律设定的轨 道运转。当然法律自身也有其独特的运行机制和机理。般来说，法律运行主要 有这么几个环节，即立法、执法、司法和守法；然而，传统人治社会也有法律， 而且其法律的运行也包括立法、执法、司法和守法这么几个环节。二者的根本区 别就在于，现代法治社会中的司法环节具有其独立性，而且立法者的立法权与执 法者的执法权均要受到司法的啦督和制约。因此，从法律运行的角馊来看，可以 说，司法的相对独立是现代法治社会的核心标志。法律自治，即社会或共同体成 员相互间均能自觉地把法律作为自己行为的准绳，。固然是法治社会的前提性条 件之一，但若缺乏司法独立的保障，法律自治便是一句空话。既然司法对法治来 说如此之关键，那么，服务于司法的核心人员组成的共同体即我们所谓的法律职 业共同体便是法治社会的擎天柱。司法独立固然先决于政治体制上的设定或安 排，但司法独立在社会实践中的运作得依赖于服务于司法的“人”，这种“人” 之所以不同于人治社会中操纵司法的“人”，主要就在于职业观念和职业方式_ 的差异。 总的来说，这个标准有两个方面的意义：一是从职业观念方面，将法律职业 共同体成员区别子传统人治社会中服务于司法的人员；二是从职业方式即服务于 司法方面，将法律职业共同体成员区别于其他法律职业者，如立法人员、行政官 员、法学研究人员等，这是比较容易理解的。稍微难以理解的是，公证人员、司 法辅助人员( 如司法警察) 也不属于法律职业共同体成员，因为他们既不能进行 法律适用，也不能对如何适用法律提出意见。更难理解的是，我们把法律顾问( 不 指律师) 和我国目前尚存的乡镇法律服务所的人员也排除在外。按理说，他们以 处理法律事务而从某单位领取报酬或从政府部门领取工资，是法律职业者，而且 他们也可能基于本职关系接受委托成为诉讼代理人而参与司法过程中的诉讼活 动，参照上述标准，他们应属于法律职业共同体成员。但我们考虑到：对于法律 顾问来说，他们的服务对象是个或几个较为固定的雇佣单位，不具有广泛性； 而乡镇法律服务所在我国的出现是基于目前法律服务资源的紧缺，它的存在具有 暂时性。因此，我们认为，他们对司法作用的范围、力鹿或时间是相当有限的， 因为这个缘故，我们就略带武断地将他们排除法律职业共同体之外。 现代法律运行的各环节中，司法处于关键和核心的环节。这里的司法仅指狭 义上的法律适用，即国家司法机关( 法院和检察院) 依照法律规定的权限和程序， 具体运用法律处理诉讼案件的专门活动。因此，司法的核一t l , 环节又是诉讼。一般 的诉讼结构是由三方组成，即裁判方、原告或控诉方、被告或辩护方。在这三方 中，与案件处理结果有实体上利害关系的原、被告不是法律职业者，因为他们不 是以参与诉讼活动本身作为其日常主要生活的来源，因而连一般意义上的职业的 。孙笑伏：法的现象与观念，第5 9 页，山东人民出版社2 0 0 1 年版。 硕士学位论文：法律职业共同体论纲 含义都不符合。剔除原、被告，剩下的担任裁判的法官、担任控诉的检察官、担 任辩护或诉讼代理人的律师，我们认为，才是法律职业共同体的成员。他们以实 现诉讼公正为目标，成为诉讼活动中较为恒定的三方，在长期的司法实践中结成 一个特殊的共同体，我们称之为法律职业共同体，它是整个法律职业的核心。 法律职业共同体内部也有分工，借助马克斯韦伯关于职业分工的理论，”我 们认为，法官和检察官是他治的、不自由的职业分工所致，是国家通过“强行征 募”并给予薪金“被指派”一个职业的人，他们被稳定在现代法治社会中极为重 要的位置上；律师是自治的自由的职业分工所致，他们是“根据劳动市场上卓有 成效地提供职业的劳动效益，或卓有成效地谋求自由的职位”，因而律师界存 在着非常激烈的职业内部竞争，其职业规模由法律服务市场决定，而不像法官、 检察官的职业规模是由国家调控。这种职业分工的方式决定了法官、检察官和律 师在诉讼结构中的职能和地位。由于法官和检察官是国家“强行征募”的，因而 法官被分配行使国家的裁判权；检察官代表国家行使控诉权；由于律师是“自由” 的职业分工所致，因而律师是