（国际法学专业论文）中国区际民商事调查取证制度研究.pdf

摘要 “一国两制”政策的实施使我国形成了独特的“一国、两制、三法系、四法 域”共存的局面，中国内地和香港、澳门、台湾地区都具有相对独立的司法管辖 权，原则上任何一法域的司法管辖权都不能及于另一个法域。而在司法实践中， 随着各地之间民商事交流日益频繁，区际法律纠纷在不断增多，尤其是跨法域的 取证事务更为繁多，没有各地之间的调查取证的协助也就无法开展有关的司法工 作，因而建立合理化的区际民商事调查取证体制是直接关系到国内各法院及时审 理跨法域案件的基础性工程。有效的协助体制不仅是个别案件及时、公正解决的 前提条件，也是关涉“一国两制”能否得到切实贯彻的基础。因此，中国内地与 香港、澳门特别行政区以及台湾地区之间的区际民商事调查取证问题是一个最迫 切需要解决的问题，并日益引起了学者的关注。 本文由分五部分组成。先是概述了区际民商事调查取证的大体情况，从而为 本文进一步探讨我国区际民商事调查取证问题做一铺垫。然后采用比较分析的方 法，分析了中国内地、香港、澳门、台湾地区之间民商事调查取证现状，比较了 我国各法域域内民商事调查取证制度的不同，以及各法域涉外民商事调查取证制 度的不同，并从中得出对中国区际民商事调查取证制度构建的启示。通过比较分 析最后提出了对中国区际民商事调查取证体制构建的具体设想。认为四法域之间 应在民商事调查取证领域展开协助合作，遵循坚持“一国两制”、各法域平等，取 证协助范围的最大化、协助方式的多样化、灵活化、取证高效便捷等原则，根据 各法域的现行法律，通过平等协商，达成相关的司法协助示范条例的模式来展开 区际民商事调查取证的协助。 本文对各法域间民商事调查取证制度的不足提出了立法建议并进行了分析， 对构建中国区际民商事调查取证制度的体制提出了一些个人见解，并期望对我国 区际民商事调查取证制度的完善有所借鉴。 关键词：中国区际；民商事调查取证制度；法域 t h er e s e a r c ho fs y s t e mo fi n t e r - r e g i o n a lo b t a i n i n ge v i d e n c ei nc i v i l a n dc o m m e r c i a l s c o p e si nc h i n a a b s t r a c t t h ec a r r y i n go u to f o n ec o u n t r 5t w os y s t e m s p o l i c yh a sr e s u l t e di na u n i q u e s i t u a t i o ni no u rc o u n t r y t h a ti s ，t h ec o - e x i s t e n c eo f “o n ec o u n t r y , t w os y s t e m s ，t h r e e f a m i l i e so fl a wa n df o u rs c o p e so fl a w ”t h em a i n l a n do fc h i n a ，h o n gk o n gs a r ， m a c a os a ra n dt a i w a np r o v i n c ea l lh a v et h e i rc o m p a r a t i v e l yi n d e p e n d e n tr i g h t so f j u r i s d i c t i o n ，s oi np r i n c i p l ea n ys c o p eo fl a wh a sn or i g h tt oi n t e r v e n ea n o t h e rs c o p eo f l a wi nt h er i g h to fj u r i s d i c t i o n a n di n j u d i c i a lp r a c t i c e ，a l o n gw i t hf e q u e n t i n t e r c o m m u n i o ni nc i v i la n dc o m m e r c i a ls c o p e s ，i n c r e a s e di n t e r - r e g i o n a ll e g a ld i s p u t e s ， e s p e c i a l l yt h ei n c r e a s e do b t a i n i n ge v i d e n c es p a n n i n gf r o mt h ef o u rs c o p e so fl a w , j u d i c i a lw o r ki sn o td e v e l o p i n gi ft h e r ea r en oa s s i s t a n c ei no b t a i n i n ge v i d e n c ef r o mt h e f o u rs c o p e so fl a w s oar e a s o n a b l es y s t e mo fo b t a i n i n ge v i d e n c ei ni n t e r - r e g i o n a lc i v i l a n dc o m m e r c i a ls c o p e si saf u n d a m e n t a lp r o j e c t ，w h i c hi sr i g h tr e f e r r e dt h a tc a s e s s p a n n i n gf r o ms c o p e so fl a wa r ed u l yf i n i s h e di ne v e r yc o u r ti nc h i n a t h ee f f e c t i v e a s s i s t a n c es y s t e mi sn o to n l yp r e m i s e dc o n d i t i o nw h i c hi n d i v i d u a lc a s ec a nb es o l v e d d u l ya n dj u s t l y , b u ta l s ot h eb a s i so fc a r r y i n go u to f “o n ec o u n t r y , t w os y s t e m s ”p o l i c y t h em a t t e ro fo b t a i n i n ge v i d e n c es p a n n i n gf r o mt h ef o u rs c o p e so fl a wi nc i v i la n d c o m m e r c i a ls c o p e si sa ne x i g e n tp r o b l e m ，w h i c hr e m a i n sav i t a lc o n s i d e r a t i o ni n m a n ys c h o l a r sg r a d u a l l y t h e r ea t ef i v ep a r t si nt h i sa r t i c l e a tf i r s t ，t h ea r t i c l ei st oc o n c r e t e l yi n t r o d u c et h e g e n e r a ls i t u a t i o no fi n t e r - r e g i o n a lo b t a i n i n ge v i d e n c ei nc i v i la n dc o m m e r c i a ls c o p e s t h e ni ta d o p t sc o m p a r i s o na n a l y s i st od i s c u s st h es t a t u sq u oo fc i v i la n dc o m m e r c i a l o b t a i n i n ge v i d e n c ei nf o u rs c o p e so fl a w i nt h em e a n t i m e ，i tc o m p a r e st h ed i f f e r e n c e s f r o mc i v i la n dc o m m e r c i a lo b t a i n i n ge v i d e n c e sw i t h i nd o m a i ni ne v e r ys c o p e so fl a wo f c h i n a ，a n dt h ed i f f e r e n c e sf r o mt h a to u to fd o m a i ni ne v e r ys c o p e so fl a wo fc h i n a a t l a s t ，i tg e t st h er e v e l a t i o nf r o mt h es y s t e mo fi 【i t c r - r c 舀o n a lo b t a i n i n ge v i d e n c ei nc h i n a i nt h i sa r t i c l e o nt h eb a s i so fc o m p a r i s o na n da n a l y s i s ，i tn e e d st os e tu pt h es y s t e mo f a s s i s t a n c ei n c i v i la n dc o m m e r c i a lo b t a i n i n ge v i d e n c ei nc h i n a t h ea u t h o rb e l i e v e s t h a ti tn e e d sc o l l a b o r a t i o nw i t h e a c hi n o b t a i n i n ge v i d e n c ei nf o u rs c o p e so fl a w , f o l l o w i n gt h ep r i n c i p l eo fi n s i s t i n go n o n ec o u n t r y ，t w os y s t e m s p o l i c y , e q u a l i t yw i t h p e r s i s t e n c ei ne v e r ys c o p eo fl a w , m a x i m i z a t i o no fe x t e n s i o ni no b t a i n i n ge v i d e n c e ，a n d d i v e r s i f i c a t i o n ，f l e x i b i l i t ya n dh i g h - p e r f o r m a n c ei nr a n g eo fo b t a i n i n ge v i d e n c e o nt h e b a s i so fa c t u a ll a wi nf o u rs c o p e so fl a wa n da up a i rc o n s u l t ；i tg e t st h ec o r r e l a t i v e a g r e e m e n to nt h es y s t e mo fi n t e r - r e g i o n a la s s i s t a n c ei nc i v i la n dc o m m e r c i a lo b t a i n i n g e v i d e n c e i nt h i s a r t i c l e ，a i m i n ga t t h ed e f i c i e n c yo fs y s t e mo fa s s i s t a n c ei n c i v i la n d c o m m e r c i a lo b t a i n i n ge v i d e n c e ，t h ea u t h o ra d v a n c e ss o m es u g g e s t i o n sa n dm a k e st h e a n a l y s i sa n da u d a c i o u s l yb r i n g sf o r w a r di m a g i n a t i o n ，w h i c hc a nb ee x p e c t e dt oo f f e r s o m er e f e r e n c e sf o rt h ei m p r o v e m e n to ft h es y s t e mo fi n t e r - r e g i o n a la s s i s t a n c ei nc i v i l a n dc o m m e r c i a lo b t a i n i n ge v i d e n c ei nc h i n a k e yw o r d s ：t h ei n t e r - r e g i o no fc h i n a ；t h es y s t e mo fo b t a i n i n ge v i d e n c ei nc i v i l a n dc o m m e r c i a ls c o p e s ；s c o p eo fl a w i i i 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原刨性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文 ：生国匡匪垦直蔓调查塑适圭4 廑班宜：。除论文 中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文 中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公 开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名；吕澎1 一z 年月f 。日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电予版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事犬学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密d ( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：再彬导师签名：心上 日期：一f 年弓月。 夕 引言 随着香港、澳门的回归祖国，我国的“一国四法域”的局面逐渐形成，中国 内地、香港、澳门和台湾地区都具有各自相对独立的司法制度和司法体系，各地 之间在经济、贸易、社会文化上的交往上不断扩大，随之而来的区际民商事法律 纠纷在不断增多，区际司法调查取证协助也就不断增加，没有各地之间的调查取 证的协助也就无法开展有关的司法工作。中国区际民商事调查取证问题就是在这 “一国四法域”的基础上孕育而生的。 由于香港归属英美法系，仍保持着英美法系证据制度的一般特征，而澳门和 台湾又具有大陆法系的证据制度的特征，可以说在中国这个“一国四法域”的基 础上产生的区际民商事调查取证制度是极具有中国特色的。目前除了内地与澳门 达成的关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件互相委托送达司法文书和 调取证据的安排对两地之间的调查取证做了较为具体的规定以外，其余的各法 域之间未达成有关相互取证的任何司法协助协议，这使得相互取证处于一种无法 可依的状态。因此，构建中国的区际民商事调查取证体制有着重大和深远的现实 意义。 本文从我国各法域域内民商事调查取证制度的比较、各法域之间民商事调查 取证的现状以及各法域涉外民商事调查取证制度对中国区际取证制度的启示等方 面，来对中国区际民商事调查取证体制的构建进行了探讨和研究，并对存在的不 足提出了立法建议，期望对我国区际民商事调查取证制度的完善有所借鉴。 第1 章概述 1 1 关于区际民商事调查取证的确定标准 1 1 1 “区际”的界定 1 1 1 1 各“区”处于一国主权范围之内 这里的“区际”首先是一个地理意义上的概念，其意为一国内部的不同地区 之间，这就界定了区际民商事调查取证发生在一国领土范围之内，并与国际民商 事凋查取证区分开来。 首先，区际民事商事调查取证的理论基础是一国之内不同区域所享有的独立 的司法权，不直接涉及国家主权问题，国际民商事调查取证的理沦基础是国家主 权。其次，区际民商事调查取证体现的是维护国家统一，促进地区经济共同发展 的对内政策，国际民商事调查取证体现的是国家以互惠为基础进行国际合作的对 外政策。再次，区际民商事调查取证的法律渊源只能是国内法，国际民商事调查 取证的法律渊源则包括国内法与国际规范两大类，而且大多数表现为国际条约和 国际惯例。最后，由于区际民商事调查取证不存在主权冲突问题，内地与香港、 澳门、台湾的根本利益是相同的，实施区际民商事调查取证的具体规定与程序要 比国际民商事调查取证灵活的多。 1 1 1 2 “区”是独立法域 这里的“区”并非是一个完全的地理意义上的概念，它更是一个法律意义上 的概念，即“法域”( s c o p eo fl a w 或l a wd i s t r i c t 或l e g a l ? e g i o n 等) ，是构成独立 法域的地区。法域是指有着独立的或者相对独立的法律制度的区域。在多数情况 下，法域与一国主权的管辖范围是一致的，此时，一个国家的领域就是一个独立 和统一的法域。但也有例外的情况，即在一个统一的国家中存在着数个相互独立 的法律体系及其相应的司法体系，也就是在同一主权下并存数个法域。区际调查 取证正是在后一种情况下才得以产生的。【1 其他国家对“区际”这一词虽然有着不同的称谓，如美国、澳大利亚和瑞士 王景琦区际民事司法协助研究：( 博士学位论文) 北京：中国人民大学，1 9 9 8 ：2 4 称为“州际”( i n t e r s t a t e 或i n t e r c a n t o n a l e ) ，加拿大则称为“省际”( i n t e r p r o v i n c i a l ) ， 但所表达的内在含义是基本一致的。我国的情况则比较特殊，内地设有3 1 个省， 自治区、直辖市，相互之间也存在司法合作问题，可以称之为“省际”间的合作， 这与内地和香港、澳门、台湾地区之间的司法协助有着本质不同e 2 。为使两者相区 别，内地与香港、澳门特别行政区以及台湾地区的司法协助只能叫做“区际”而 不能称之为“省际”。而调查取证是司法协助中的一部分内容，因此内地与香港、 澳门特别行政区以及台湾地区之间的调查取证的协助只能称为区际调查取证。 1 9 9 7 年7 月1 日和1 9 9 9 年1 2 月2 0 日，中国政府分别恢复对香港和澳门行使 主权，这标志着我国单一法域的结束，同时也标志着数个法域并存已成为现实。 依据香港、澳门两个特别行政区基本法的规定，香港、澳门作为中华人民共和国 的特别行政区，享有高度自治权，包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终 审权，其适用的法律为基本法及特别行政区立法机关制定的法律，原有法律基本 不变，社会制度五十年不变，除设立终审法院外，原司法体制也予以保留。中国 政府对台湾地区也拟采取同样的做法，即台湾也作为一个享有高度自治权的特别 行政区。这样随着祖国的统一，也就标志着我国“一国四法域”的局面最终得以 形成。 在一国内不同法域是相对独立的，这种独立性表现在以下几个方面：第一， 各法域的法律制度具有独特性。各法域的法律制度( 包括司法体制) 是不同的， 或者分属不同的法系，或者具有不同的法律传统，在立法与司法方面都有鲜明的 特点。我国内地法域是社会主义法系，香港属于普通法系，澳门与台湾虽然同属 于大陆法系，但由于发展历程不同而有较大差异。内地法律是社会主义法律，香 港、澳门、台湾地区的法律则属于资本主义法律。可见，我国不同法域之间的差 异不仅体现为法律规范上的不同，有的还体现为本质上的区别。第二，法律实施 的区域性。各法域都享有立法权、行政权以及独立的司法权，法域之间互不隶属， 互相独立，一法域制定的法律只在本法域内适用。内地法域中的全国性法律，除 涉及国防、外交及不属于特别行政区自治范围的法律在特别行政区适用外，绝大 部分只能在内地发生效力。第三，各法域互不依附。我国内部各法域虽然处在统 2 】王景琦区际民事司法协助研究：( 博士学位论文) 北京：中国人民大学，1 9 9 8 ：2 4 一的国家主权之下，但香港、澳门、台湾立法，除极少数情况外，一般不受中央 立法的制约，其法律完企白成体系，不依附丁中央的同类法律。第四，各法域之 间足平等的关系。全国统一后，香港、澳门、台湾是一个国家内部的不同组成部 分，虽然其立法机关源于中央的授权，属于地方立法机构，但在法律适用上是平 等的。内地法律的制定者虽然是全国立法机构，也只能适用于内地，而不能强行 适用于其他的法域。 1 1 1 3 “区”与行政区域 作为法域的“区”与单纯的行政区域既有联系又有区别。一方面，法域与行 政区域的地理领域是基本一致的。一个法域往往就是一个行政区域，如香港是一 个独立的法域，同时又是一个特别行政区，其独特的法律制度正是在这一特定的 行政区划管辖范围内得以实施，不能在这一区域范围外实施。另一方而，法域与 行政区域又是不一致的。我国内地有3 1 个行政区域，但彼此不是独立的法域，而 是实行相同的法律制度，全国人大及其常委会制定的法律，在各省、自治区、直 辖市生效。即我国内地只有地方行政区域之分，但无法域之分。内地是一个具有 统一法律体系和司法制度的大法域，各地方行政区域之间不存在司法协助问题。 诚然，内地各行政区域间也存在司法方面的合作，但这种合作的宗旨是维护 法律的统一实施，并有着较强的义务性。如果根据我国民事诉讼法第2 1 0 条 规定，“被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。 受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。受委 托人民法院收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委 托人民法院的上级法院指令受委托法院执行。”同时，这种合作也有较大的主动性。 又如我国民事诉讼法第1 1 8 条规定，“人民法院在必要时可以委托外地人民法 院调鹰。受委托人民法院可以主动补充调查。”内地各省、自治区、直辖市所属 法院之闻的这种合作关系，与不同法域间的民商事司法协助有着本质不同，有学 者将此种合作关系视为“同质区域间”的司法协助吼笔者对此不敢苟同。 11 2 “民商事”范围的界定 11 2 1 国外的规定 11 2 1 国外的规定 3 1 黄进，黄风区际司法协助研究北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 ；5 4 关于“民事”一词，由于各国在法律部门划分方面上的差异，特别是“民商 分立”国家和“民商合一”国家的对立，人们对“民事”的含义有不同的理解。 例如在法国实行“民商分立”的立法制度，即分别制定民法典和商法典，民法和 商法是两个不同的法律部门，除非有特别的说明，其所谓“民事”不包括由该国 商法调整的事项。而在瑞士实行的是“民商合一”的立法制度，所有属于民事领 域的法律统一归属于民法，井将“民商分立”国家视为“商法”的法律作为民事 特别法，其“民事”一词自然也包括商法调整的事项。 因此，在制订有关的国际公约时，人们对如何解决这种认识上的分歧作过多 次尝试。例如，有的国家认为，应适用请求国的法律，只要有关诉讼在该国被视 为是“民事”范围，即使被请求国法律中有不同规定，被请求国也应本着善意的 原则提供协助。另外一些国家则主张适用被请求国的法律规定。还有的国家试图 通过对具体诉讼案件的性质进行分析，从而判断其是否属于“民事”范围。但上 述努力没有也难以取得一致的意见。在海牙国际私法会议与1 9 8 9 年召开的有关海 牙送达公约和海牙取证公约的执行情况特别委员会会议上，与会各国代表 对“民商事”的范围问题再次进行了讨论，虽然未能做出具体的划分，但形成了 以下几点结论：( 1 ) 委员会认为需要以各国自主的方式( a u t o n o m o u sm a n n e r ) 解 释民事或商事一词，而不是绝对地指向适用请求国法律或被请求国法律，或合并 适用两国法律；( 2 ) 对于公法和私法之间的“灰色区域”，发展趋势是对民事和商 事一词给予更为灵活的解释，尤其是破产、保险和雇佣关系等案件均应被视为属 于这一概念范围之内；( 3 ) 相反，这一趋势并不导致将大多数国家都视为属于公 法范畴的其他案件，例如，税收案件等，解释为属于民商事范围之内：( 4 ) 然而， 缔约国仍可不受妨碍地在其互相关系中将公约( 即海牙送达公约和海牙取 证公约) 适用于公法案件，且不必对两公约均以同一方式加以适用。上述结论虽 然不能从根本上解决各国的分歧，但其主旨在于促成各国在解释这一概念时采取 变通立场：一方面，对“民商事”作狭义理解的国家应适当灵活，以接受他国提 出的按其本国的法律概念不属民商事范围的请求；另一方面，对“民商事”一词 作广义上的理解的国家亦应尊重那些将法律体系分为民事、行政和刑事三大部分 的国家的观点。 5 上述结论中体现的一个很重要的精神是，各国在解释“民商事”一词时，不 应拘泥与本国的法律制度和法学理论，而应从公约中的合作宗旨出发，便利各国 之间的互相协助。其中第( 4 ) 点结论就充分体现了这一精神。各国在实践中一般 也是根据公约所涉及的事项不同而采取不同的做法。例如就司法协助中的送达文 书而言，大部分国家认为，协助本身只不过是为了便利诉讼程序，丽并不意味着 承认法院所做出的判决。本着善意合作的精神，各国应尽可能便利此种文书的送 达。如果被要求送达的文书在文书发出国被识别为属于“民商事”范畴，其他国 家一般都应协助送达；但协助调查取证与协助送达不同，他实际上意味着被请求 国司法机关对国外诉讼活动的间接参与，因此，被请求国一般对此给予较为严格 的控制。大多数国家都主张，在协助取证的案件中，对于某一案件是否属于“民 商事”范畴，一般应依被请求国法律进行识别。 4 】 1 1 2 2 我国的相关规定 我国的立法实践是，在制定民法通则之外，颁布单行法律以调整婚姻、 继承、经济合同等具体的事项。我国现行法律体系中没有一部商法典。至于民法、 商法与经济法之间的相互关系问题，在我国的法学界争论已久，不属于本文的讨 论范围之内。 虽然各国在实体法律方面对民法与商法划分上存在着上述重大的差异，但是 在程序法方面，各国对这方面的诉讼案件基本上都适用统一的程序法，即民事诉 讼法，而未制定专门的商事诉讼法。因此，在调查取证领域内，也没有必要对民 事和商事做出区分，一般是将整个民事领域的所有事项规定在一个统一的制度之 中l 5 】。在实际的国际条约中，有的采用“民商事”的提法，有的仅提“民事”，而 将商事案件包括其中。本文采用的是“民商事调查取证”就是指既包括民事案件 又包括商事或经济案件的调查取证。 在我国区际民商事调查取证中，内地与香港、澳门、台湾地区之间在民商事 实体法律及民商事案件范围方面尚存在区别，但因是在一个主权国家之内，本着 善意的相互合作的精神，双方可以经协商后确定一个判断标准。总之，这种差异 不致也不应成为两地开展区际民商事调奄取证协助的障碍。 4 】肖永平国际私法原理北京：法律出版社2 0 0 3 ：3 8 6 3 8 7 5 】l ! 景琦区际民事司法协助研究：( 博士学位论文) 北京：中国人民大学。1 9 9 8 ：2 7 6 1 1 3 调查取证的含义 证据是诉讼过程中用来确定案件事实的根据，提供、收集证据以及判断证据， 是诉讼活动的重要内容。调查取证就是指产生民商事纠纷并引起诉讼后，为了查 明纷争的事实而进行调查、收集证据的活动。它是民事诉讼得以正常进行的必要 程序，其内容包括了当事人及其代理人主动配合法院提供证据及法院依职权收集 查明各种证据的活动。调查取证既直接关系当事人的权利能否得到有效的保护， 也是决定法院裁判是非曲直的关键因素之一。 区际调查取证，是指在一国内跨法域的调查取证活动。它虽然不像国际调查 取证那样可能涉及主权对抗的问题，但仍然会有各法域取证制度的差异，尤其是 存在分属不同法系的法域时，法域外取证更为复杂。 众所周知，大陆法系国家中，取证制度可称为“纠问制度”，法官任凭自己职 权亲自搜集事实，听取证人和鉴定人的陈述，审查司法文件，保全证据。在这种 体系中取证属于行使国家权力的活动，因此应由法院主动进行，当事人仅起辅助 作用。普通法系国家则实行“抗辩制度”( 或称“对质制度”) ，这一制度将获取并 提供用于审判的证据的义务置于诉讼当事人，法院不起主导作用，只是在当事人 之间不能达成协议时才介入。如果是一个国家内部存在这样两种制度的对立，那 么区际调查取证也将是极为复杂而困难的程序。 1 2 中国区际民商事调查取证的特征 中国内地、香港、澳门和台湾地区都具有相对独立的司法制度和司法体系， 在司法实践中，各地之间的交往在不断扩大，区际法律纠纷在不断增多，区际司 法调查取证协助也不断增加，没有各地之间的调查取证的协助也就无法开展有关 的司法工作。因此中国区际民商事调查取证问题就是在这“一国四法域”的基础 上生成的。在“一国两制”的基本原则指导下，中国区际民商事调查取证问题的 现实化和发展始终带着以下的几个特征： ( 一) 分属不同法系的证据制度是区际民商事调查取证问题存在和解决的基 点。香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法均对两地现有的立法 和司法体制给予了基本的保留。在证据制度方面，香港继续保持普通法系证据制 度的一般特征，而归属大陆法系的澳门和台湾具有大陆法系证据制度的一般特征， 两大法系证据制度的互异与冲突必然反映到区际调查取证问题的解决上：内地证 据制度某种程度上有大陆法系证据制度的特征，但又有自己的特色，以这种独具 特色的证据制度为背景而进行的香港与内地、澳门与内地、台湾与内地之间的调 查取证也会呈现出互异法系的某些特征。 ( 二) 各法域在司法上的高度自主地位决定了中国区际民商事凋查取证问题 及其解决机制的整体风格有着较为浓重的类似国际调查取证问题的特征。香 港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法均赋予两法域在立法和司法 上的高度自主权，这既为构造国内统一的取证制度设下了障碍，也会削弱区际间 协调的国内性。中央最高的立法权和司法权的行使无法有效地构筑统的协调体 制。要使协调体制体现主权统一下的国内性，只能通过中央政府的建议，促成两 个特别行政区接受有关的区际调查取证制度。这种体制难免会带来类似国际调查 取证体制的某些特征。 ( 三) 内地法域的民众重视主权的观念及单一制的国家结构形式，势必导致 区际民商事调查取证体制的构建追求“区际”的特性 6 1 。众所周知，中国政府和内 地民众都有浓重的主权意识，捍卫国家主权独立及主权统一均颇为深入人心，区 际民商事调查取证体制的构建必然受到此种观念的影响。中央政府会在保持各法 域相对独立地位的同时，努力促进法域间的合作，以促进主权统一在司法协助实 践中得到体现。尤其是国家仍保持单一制的结构形式，中央政府也会努力促成国 内法域在司法协助上的国内性。正因为如此，香港特别行政区基本法和澳门 特别行政区基本法分别规定：“在中央人民政府协助和授权下，香港特别行政区 政府可与外国就司法互助关系做出适当安排。”“在中央人民政府协助和授权下， 澳门特别行政区政府可与外国就司法互助关系做出适当安排。”而对于特别行政区 与国内其他地方的司法联系，则规定可以由特别行政区与全国其他地方直接进行 联系和相互协助。这表明了中央政权区别区际和国际司法协助的明显倾向，调查 取证制度也当然在其中。一些学者在这种观念的影响下，明确反对借助国际条约 来作为解决区际司法协助的体制，其根据便在与港、澳、台地区是非主权的地区， 否则有损于国际主权。【7 】 【6 】黄进中国区际法律问题研究北京：法律出版社，2 0 0 1 ：1 5 5 1 7 j 赵周强国两制“下的中国区际司法协助北京：中国公安大学出版社，1 9 9 7 ：3 8 6 1 3 中国区际民商事调查取证的意义 鉴于以上我国区际民商事调查取证制度的特征，妥善解决我国的区际民商事 调查取证问题有着极其重要的现实意义： 第一，区际民商事调查取证体制的优化构造，有助于减少国内不同法域司法 的隔离和抵触，以维护国家主权的统一。从主权统一和国内不同法域的共同利益 来看，应该将区际民商事调查取证体制区别于国际民商事调查取证体制，只有如 此，才助于减少国内不同法域司法的隔离和抵触。 第二，建构合理的区际民商事调查取证体制，有利于增进法域间的司法合作， 促进不同法域司法制度的协调，减少国内司法成本支出的总量，进而提高司法的 整体效益。 第三，优化的区际民商事调查取证制度，有利于及时保护国内民商事交流、 促成国内资源优化配置和利用，以实现国内各法域共同繁荣。 总之，中国区际民商事调查取证也正如其他区际司法协助问题，是极具特色 的问题，合理化的区际民商事调查取证体制是直接关系到国内各法院及时审理跨 法域案件的基础性工程，尤其是随着法域间民商事交流的日益频繁，跨法域的取 证事务将更为繁多而重要。有效的协助体制不仅是个别案件及时、公正解决的前 提条件，也是关涉“一国两制”能否得到切实贯彻的基础。 第2 章中国各法域域内民商事调查取证制度的比较 中国各法域的民商事调查取证制度在取证的主体及其作用、证据基本种类的 划分、证人证言制度、取证在诉讼中所处的阶段、取证的具体程序以及证明标准 等方面规定的各异，下面就分别进行一下比较。 2 1 取证主体及其作用 证据制度是程序法的核心内容，它的具体规则很大程度上受诉讼模式的影响 和支配。英美法系和大陆法系证据制度分别建立在当事人主义和职权主义两种不 同的诉讼模式之上。前者的当事人主义要求诉讼以当事人为主导，当事人引发诉 讼并有权中止、终结诉讼，裁判所依据的证据材料只能依赖于当事人，且当事人 负担提出证据并揭示其证明价值i s ，法官只能依当事人提出的证据认定事实，而不 能在当事人指明的证据阻外依职权主动收集证据，可以说当事人的举证活动对诉 讼结果有着决定性作用。而后者的职权主义则要求调查证据是法官的职责之一， 当事人虽然有权提出证据并要求调查质证，但是，是否允许的决定权在于法官， 为了查明真实情况，法官甚至可以超越当事人所举的证据：另行收集证据。 我国民事诉讼法第6 4 条规定：“当事人对自己提出的壬张，有责任提供 证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认 为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”由此可见，民事诉讼法坚 持了“谁主张，谁举证”的民事诉讼一般举证责任原则，但同时又在出现特殊情 况时，即当事人及其代理人因客观原因不能自行收集证据或人民法院需要的情况 下，人民法院应当主动收集证据；在证据可能丢失或以后难以取得的情况下，诉 讼参与人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。由 此可见，在中国内地民事诉讼中当事人和人民法院均有证明责任。也即，内地民 事诉讼取证主体为当事人及其诉讼代理人和人民法院。 我国台湾地区“民事诉讼法”也规定了类似于内地立法的一般原则：当事人 对于主张有利于自己的事实，有举证责任；但在如下情形，当事人不负举证责任： i s 7 张卫平大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼见：比较法在中国北京：法律出版社2 0 0 l 1 0 法院已显然知道的事实；对方当事人承认的事实：对方当事人不争执的事实；法 律上推定的事实等。它还规定，法院对于虽然没有当事人声明，但认为必要时， 可以依职权调查取证。台湾取证制度属于大陆法系的“纠问式制度”，即除当事人 就其所知事实主动提供证据以外，法官在证据的收集上负主要责任，当事人的律 师不能向对方当事人或非当事人进行强制性的调查。可见，台湾地区“民事诉讼 法”中，当事人是举证的主体，法院也可依其职权取证，但这与我国内地取证制 度有所不同，因为除当事人可以自己举证外，律师法和民事诉讼法均赋予 律师向当事人以外第三人收集证据的权利；律师可以向知情人调查各种证据，也 可向有关单位收集、调查证据。【9 j 这表明，内地取证制度中取证主体之一的律师 的作用有别于大陆法系中律师取证的作用。但在内地法域施行的法律并未赋予律 师有权对第三者进行强制性的调查取证，这又与普通法中美国为代表的取证制度 有所不同。 澳门民事诉讼法中的取证制度与台湾地区的相近。 香港民事诉讼中，当事人和诉讼代理人是取证的基本主体，当事人提出的证 据必须经过双方的质询，法官处于消极中应的地位，依据证据规则对证据进行把 关，法官是“看门人”，请进具有可采性的证据，然后由陪审团依据这些采纳的证 据对案件事实进行认定u o j 。取证并不属于法官和司法机关的职权，但有关地方法 院的诉讼程序规则授权地方法院在民事诉讼程序主动地根据解决案件的需要发出 适宜的命令，要求任何一方就有关文件予以披露，在命令中可规定披露文件的方 式；还可以主动做出命令，要求任何一方交出由他拥有或控制的任何有关文件， 以便其他一方查阅，并可命令必须在法院人员面前进行查阅。当然这些权力的行 使不能伤害当事人所享有的保密特权。另外，如果法官或司法常务主任是在一方 缺席聆讯或未经审讯诉讼的是非曲直的情况下登录判决的，则可在一定的范围内， 要求任何人交出诉讼原因有关的任何文件，并可安排将该文件标识为法律程序中 的证物。可见香港法官在法定权限内可以辅助当事人发现证据。 综上所述，取证主体极其作用在各法域中存在较大的差异，这种差异势必制 约区际民商事调查取证制度的建立。在构造相互协助的调查取证制度时必须考虑 9 l 徐宏国际民事司法协助，武汉：武汉大学出版社，1 9 9 6 ：1 8 9 【l 田董立坤中国内地与香港地区法律的冲突与协调北京：法律出版社，2 0 0 4 ：4 7 7 各法域中取证主体及其作用这样才便于各法域在互惠互利的基础上达成共通的协 助体制。 2 2 证据的基本种类 我国内地民事诉讼法第6 3 条规定，证据有如下几种：书证、物证、视昕 资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等。这是中国内地对证据 的立法上的分类。这些证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。而另一种 理论上的分类则将证据相对应地分为：直接证据与间接证据，原始证据与传来证 据，言词证据与实物证据，本证与反证等。 台湾地区的“诉讼法”并不具体规定采用和评定证据的规范，对证人证言、 当事人的主张、书证、鉴定勘验等证据资料，完全由法官进行“自由心证”。 澳门的澳门民事诉讼法典第三卷普通宣告诉讼程序之第一编通常诉讼程 序的第三章“诉讼之调查”中规定的证据有五种：即书证、透过当事人陈述之证 据、鉴定证据、勘验、人证。 香港立法所规定的证据种类主要有实物证据、文件证据、言词证据三种，但 传闻证据和意见证据也为立法所明定：对传闻证据，英国学者h e g d o n 将其界定为： 传闻是指不在庭上作证的证人所作的明示或默示的事实肯定以及没有证人作证时 向法院提出的文书上所载的事实肯定。【1 l 】英国1 9 6 8 年民事证据法定义为“在 诉讼程序中提供口头证据者以外的人所作的陈述作为诉讼程序中提出的某项事实 的证据。”香港学者李宗锷则认为“传闻证供，一如其名，是一个所听闻的证据， 其定义为：一个人所听到的另一个人并非被告所说的话，包括不能由文 件制作人加以证明的呈堂文件。” 1 2 】可见，香港法中的传闻证据是指不直接来源 于案件事实及见证人的证据。香港诉讼法中的意见证据与内地诉讼法中的证人证 言和专家的“鉴定结论”相应。当然，内地的“证人证言”包含了证人对事实陈 述，而香港的“意见证据”则是指证人不是以叙述事实而是以发表意见或做出结 论的方式做出的证供。香港诉讼法还将“民事证供”作为证据的法定形式，这种 证据形式仅指证人在法庭上，就目睹、耳闻、感到、嗅到或尝到的有关案件事实 沈选明编著英美证据法北京：中信i 版社，1 9 9 6 ：1 0 0 ， 李宗锷主编香港日用法律大全( 三) 香港：商务印书馆有限公司，1 9 3 5 ：3 0 9 1 2 的经验所作的叙述或者亲自道出的语言，证人则包括了当事人、鉴定人和其他任 何第三人。可见这与我国在内地实施的法律及属大陆法系的台湾、澳门的规定均 有不同，因为他们通常把证人证言、鉴定结论和当事人陈述这三者分列。 2 3 证人证言制度 各法域除在法定证据的种类上存在上述的异同之外，尤为值得一提的是，各 法域在证人证言制度的有关问题上存在很大的差异，而物证、书证、鉴定结论等 证据形式的共性则相对较多。 2 3 1 证人资格 各法域在证人资格的规定上有明显的区别。我国内地民事诉讼法第7 0 条 规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，有关单位的负责人 应该支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面 证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”由此可见，内地立法的证人资格必须 具备两个条件；一是证人必须是知道案件情况的人；二是证人必须能够正确表达 意志。最高人民法院的关于民事诉讼证据的若干规定中对于证人制度给予了 很大的完善，体现在界定了证人的资格，第5 3 条规定，不能正确表达意志的人， 不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事 行为能力人和限制行为能力人，可以作为证人。可见我国内地是从实质作证能力 角度来界定证人的资格的。但立法上对何谓能正确表达意志未做出规定。 台湾地区“民事诉讼法”和澳门的规定也类似内地的立法规定，没有明确的 限制性条件。如澳门民事诉讼法典第5 1 7 条规定，“凡未因精神失常而处于禁 治产状况之人，均有成为证人之能力”。 1 3 】 而香港证据法对证人资格的规定相当宽泛，其根本的标准在于证人的意识能 力是否足以知悉并表达证据的内容。依诉讼证据条例( 以下简称证据条例) 第3 条之第1 款规定：