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外资并购国内商业银行法律问题研究 ( 硕士论文摘要) 专业：国际法学 研究方向：国际经济法 作者姓名：陈佃楼 指导教师：冯军副教授 2 0 0 6 年1 2 月1 1 日，中国银行业全面向外资开放。从此，外资银行进入 中国市场将没有政策上的障碍。如何应对强势外资金融机构的全面竞争，成为我 国国内大小商业银行面前的一大课题。 毋庸置疑的是，我国的商业银行缺乏在市场经济条件下竞争的经验可供参 考，必须在实战中慢慢摸索。在外资银行进入的条件下，增加的竞争压力将提高 我国银行业市场的竞争程度，促使我国银行业加快发展也是肯定的。从一定程度 上讲，外资并购我国境内的一些商业银行并不一定会导致严重的后果，但是国内 银行如何在竞争中更有效地求得发展、壮大则是值得认真研究的问题。 本文先是在第一章对银行并购的概念和一些理论问题作了简要的阐述和 分析，从银行并购的概念和原因说起，简析了历次银行并购浪潮，指出我国银行 业展开并购的时机已经成熟。接着根据外资银行在我国的发展和我国新近颁布的 法规简要分析了在我国可能发生的银行并购方式及其联系与区别。 在第二章，主要分析了国内商业银行产权问题、外资持股比例上限问题， 引进战略投资者问题和不同的上市机制对外资并购的影响以及民营资本参与并 购国内商业银行等问题。每个问题中，又主要介绍了我国的相关法律法规及政策、 实践中的状况及应对之策。 在第三章中，主要讨论了我国商业银行的经营机制问题、外资并购对我国 分业经营政策的影响及外资并购我国商业银行的监管法律问题，着重指出外资并 购我国商业银行应该符合我国开放金融业的法律政策，有利于我国银行业的发展 壮大。 第四章主要是完善我国银行业法律法规及完善我国金融监管法律体制的 一些思考，既要求国家通过立法统一内外资银行的税收差别和业务差别，主张在 合适的条件下放开混业经营，有利于我国银行业的进一步发展；也建议完善三层 次金融监管体系，加强各监管委员会之间的合作。 本文的目的不是主张给外资并购增加障碍，而是希望通过上述研究探讨如 何通过完善我国的金融法律法规，使得外资金融机构和国内商业银行的一切行为 都有法可依，有法必依，使所有的市场参与者都能真正遵守规则，实现我国国内 银行“与狼共舞”的竞争局面，切实提高我国银行业在世界市场上的实力。 【关键词】外资并购战略投资股比上限外资银行监管 s t u d yo nt h el e g a lp m b l e m sa r i s i n gf h m f o r e i g nc a p i t a l s m e r g e ra n da c q u i s i t i o n o ft h e d o m e s t i cb a n 虹 0 出s 1 1 l a c i ) m a j o r ： s t u d yf i e l d ： a u t h o r sn 锄e ： s u p c r v i s o r ： i n t e m a t i a ll a w h l t e m a t i o n “e c o n o m i cl a w c h e nd i a n l 叫 c cp r o f e s ff c n gj u n a l i i l af i l l l yo p c n e du p b a n l 【i l l gi n d u s t r yt om cf o r c 诤c 0 唧e t i t o r so nl h 。 d e c c m b e r1 1 ，2 0 0 6 f f o mt h e n 叫，t h e r cw 鹧n o t 觚yo b s 衄c l e p o l i qs oh o wt o d e a lw i t ht h ef l i l lo o m p e t i t i o no fs t r o n g e rf o r c i g nf i l l a n c i a lo r g a n i z a t i sh a db e c o m e ab i g p f o b l 锄t h a t m o s to f t h e d o m e s t i c b a n l ( s f 弛d b d u b i t a b l yt h e r ci sn oc o m p e t i n ge x p e r i e n c c 衄d c rt h em a r k e te n o m yf o r d o m e s t i cb 柚k st oi e a m t h c ym u s te x p l o t ct h eb c s tw a yt od e a lw i 也也c d 删m s t 柚c et h a tm o r c 柚dm o r cs 打o n gr i v a l sc n t c rd o m 懿t i cb a i l i 【i n gm a r k e lt h c p r c s s u 佗咖i n gw i t ht h e s er i v a l sw i nc c n a i l l l yi n t e n s i 鸟t h ec o m p e t i t i o na m o n gt l l e b 柚l 【s 姐di l i l p c lt h ed e v e l o p m e mo fa l i n e s eb a n l 【i n gl i l d 吣t 1 bs 鲫ce x t e 哺t l i e m e r g e r & a 伽u i s i t i o no ff o r c 枷i n v e s t o r sw o n ta l w a y sb r i n ga b o u t r i o 惦a f t e 册a m t h em o s ti m p o r t a n tp r o b i e mi st l l a th o wt i l e d o m e s t i cb a j l j bt oi m p i o v et h e m d e v e l o pt h e m l v c s c h a p t c r0 鹋i sf i 刚yd c d i c a t e dt 0e x p l a i n i n gt h eb 弱i c t i o na n dr e a s o n s a b o u t b 姐k i n gm e r g c r & a c q u i s i t i o n 1 1 i 锄，c h 印t c r 伽ea l i n c l u d e st l l ee x p l a l l a t i 彻 a b o u tt l i em e r g c r 、v a v e so fb 卸j 【i n gi n d u s t r ) ra l lo v 盯t h e 、o r l d 柚di n d i c a t 髂t h a ：ti t t i m et of i l l l y 叩锄o u rb a l l j ( i n gi l l d u s t 呼a tt h c 衄do ft h i sc h a p t t l l e 绷t h o r d i s c 惦s c dm a i l li a w s 雒dr e g l l l a t i 彻s 柚d 锄a l y z c dt i l em c r g c rs t y i c s a 均p t c r1 w o ，m a i n l y 姐a l y s 髂t h ep m p e r t yr i 9 1 l t o fd o m c s t i cc o m m e r c i a l b 姐l 【s ，t h eu p p c r l i m i to fs t o c kp r o p o n i o nb yf o r c i 印c a p i t a l s ，t h e 锄仃yo ff o r e i 阴 s t n t e 舀c 撕e s t o r s ，蛳df o l ki l l v e s l o r s p a r t i d p a t i o ni nb a i l l 【i n gm e r g e f a c q u i s i t i c l l a p t c r1 w oa l d i s c u s s 髂t h 髓cr e s p e c t i v el a w s 锄dr c 伊l a t i o 璐e a c hp m b i e m ， 柚a l y s e st h ec i i n c n ts i t u a t i 伽觚dp u 协f o 州缸ds o m ec o u n t e 册e 鹤u r 鹊 a l a p t e ft h r e em a i n l yd i s c l l s s 鼯t h cm e t h o d so fo p c r a t i o fd o m e s t i c c o m 妣r c i a lb 姐l 【s ，t l l ee 跣c l 彻u l l l 鹤l l i n gu n i v e r s a lb a n k i n g t h cb 勰i so ff o r c i 印 i n v e s t 懈c n t r ya i l db 锄k i n gs u p c n r i s i o no fo u r 擘o v e m m e n t a 6i sl m o w n t h a tc h i n a h 鹬e n a d e dal o to fl a w s 觚dr c g i i l a t i o 璐o nb 狃虹n gi n d m t r y ，a l lo ft h cb a n l 【s ，f o r e i 弘 a l l dn a t i v c ，s h o u l dc o m p l yw i m t l l e s u p e r v i s i o np o l i c i e s a b a p t 盱f o wm a i n l yd e a l sw i t ht h es u g g c s t i o n s t h cr e l a t e dl a w s 趾d 螅g i l l a t i o 鹏o fo 叫c o u n t 哆n o t 伽l ys h o u l dw e 骶a tt h e s eb a i l l 【se q u a l l y ，b u ta l s o p e 疵dt h es u p c r v i s i s y s t c ma n di n c r e a s et h ec o o p c m t i 锄o n gt h r c er e 伊l a t o r y c 0 咖i s s i o 璐硒t op r o t c c tf a i rc o m l 托t i t i o n 柚d h e a j t h yd c v e l 叩m t w ed on o ta d v o c a t e 枷吨b a r r i e r t o f o r e 咖m & a ，b u t w i s h t op c r f c dm e l a w s ，圮g u l a t i o n s 孤dp o l i c i e s 柚dg i l a r 锄t c et h a tt h e r cm 吣t b el a w st o9 0b y ，t l l el a w s m u s tb co b r v e d 柚ds 啊c t l ye b r o e d ，卸dl a w b 陀a k e 略m u s tb cp r o s e c u t e d w ew i s h t l l a tn a t i v eb a n l 【sb e c o m es 仃o n g c r 柚de l e v a t et l l ep o s i t i o fa l i n e b a n k i l l g i n d u 鼬哆i nl h ew o r l dm 盯k c t 瞰e yw b r d s 】f b n i g nm e r g e r a c q u i t i o n ，s t m t e g i c i n v e s t m e n t ，u p p e rl i m i to fs t o c kp r o p o r t i o n ， s u p e r v i s i o no n f o 比i g nb a n b 论文独创性声明 的学位论文 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名 声丝垄一一 论文使用授权声明 蕊密 日期：沙。7 牟哆闫2 1 6 庳 i ：i 一 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名导师签名 日期： 外资并购国内商业银行法律问题研究 导言 2 0 0 6 年1 0 月3 0 日中国人民银行发布2 0 0 6 中国金融稳定报告。报告显示。 截至2 0 0 5 年底，我国银行业有外资银行营业性机构2 5 4 家，其中1 5 4 家外资银行机 构获准在2 5 个城市经营人民币业务，2 5 家外资金融机构参股了2 0 家中资银行类金 融机构。外资资产总额已达8 7 6 ，5 7 亿美元。1 一时阃，外资吞并国内商业银行的传 言在国内蔓延开来。国内的商业银行在外资面前真的就毫无抵抗之力了吗? 这显然 是不可能的。 本文主要讨论了外资并购国内商业银行的一些法律问题。试图通过对我国当 前管制银行业的政策和法律制度的分析，结合国际银行业近年来的发展和扩张趋势， 阐明我对外资并购国内商业银行可能带来的结果的看法。当然在研究和学习的过程 中，也发现我国的银行业法律制度还存在着许多有待完善的问题甚至是缺陷。在经 过分章讨论，粗略理清我国规制银行业并购的法律后，提出了一些完善相关制度的 建议。 1 摘自中央政府舟站：鱼啦幽翌曼幽盥丝越j 毽啦壹l 逝垫缸鲤自咝璺璺堑趁鱼鲤，2 7 年1 月1 5 日访目 第一章银行业并购概论 第一节银行并购概述 一、银行并购的概念 银行并购q 订e 喀e 柑认c q u i s i t i o no fb a n l d n g ) ，包括银行兼并与银行收购的法律 行为。布莱克本法律辞典对兼并( m e r g e r ) 的解释是：“指两家或更多的独立的企业、 公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。”2 兼并 后，一家银行机构吸收合并另一家或多家银行机构，被兼并银行机构的法人地位不 复存在，而兼并银行将承继被兼并者的所有资产，债权和债务。收购是指一企业用 现金、债券或股票等购买另一家企业的股票或资产，以获得对该企业的控制权行为。 收购后，一家银行机构取得另一家或多家银行全部或部分的控制权或经营权，同时 承担相应的责任和风险，而被收购方的法入地位可能存在，也可能不存在的情形。 因此，银行兼并与银行收购既有区别又有联系，区别在于银行兼并的最终结果是一 个或一个以上的银行机构的主体资格和数量的变化，而银行收购的最终结果并不一 定改变银行机构的主体资格和数量，只是改变被收购银行的股份归属和( 或) 经营权 归属。3 但是，兼并和收购的动机和目的基本是相同的，都是银行之间通过产权交易 以达到控制或消灭其他银行的目的。参考学者们的文章和论著，大多是把银行兼并 和银行收购合在一起讨论的，因此，银行并购就是是指在市场竞争机制的导向作用 下，银行等金融机构为了获得目标银行的经营控制权，有偿购买被并购银行的部分 或全部产权，从而取得其全部或部分控制权或经营权，以达到降低经营成本、拓宽 销售渠道，实现自身经营一体化的战略行为。 二、银行并购主要原因 各个银行在市场中的地位各不相同，竞争的目的也存在差异。但综合考虑历 次银行并购浪潮，不难发现下述原因在银行并购中或多或少地都有所体现。 1 、银行跨国并购的内在动力在于寻求规模经济。银行通过并购不仅可以优化 2 h c n f y c 枷p k b h 吐，b h c k h w d i c t i o n 4 啊翩h 。d i d 钒w 奴h m i s h j 正g c o ，1 9 7 9 ，a 8 9 l 汤树梅：井商投资股份公司法律问题研究 ，中国人民大学出版社2 0 d 4 年5 月第l 版第5 l 页 2 资源配置，对资产，业务迸行分化组合，实现业务互补，拓展业务范围，降低经营 成本，增加经营收益，追求更大的利润，以雄厚的经济实力和广阔的覆盖率为客户 提供系统化和全方位的服务。通过海外并购扩张新市场已经成为目前银行业提高经 营绩效的一条捷径。 从外部角度看，资本主义的对外扩张推动了经济全球化，同时带动了金融资 本在全球范围内的进一步扩张。发达国家从金融资本跨国并购中获取丰厚利润，发 展中国家刚急需引进外资弥补本国力量的不足。既然银行业跨国并购对双方来说都 有利益可图，那么频频发生并购便不足为奇。 2 、另外，银行并购多伴随着一国金融法制的变化，或者是并购促使一国颁布 新的金融业法律，或者是新的金融业法律促进了并购交易的发生和繁荣。就跨国并 购而言，许多国家的法律法规对银行等金融企业进入本国市场仍设有很多限制，尤 其是在机构准入方面，新设投资不仅成本高，而且见效慢，而并购能使外资银行绕 开东道国政府的种种壁垒，较容易进入新的市场或者新的金融业务领域。对于外资 银行来说，并购那些已经在国内各地区建立分支机构的东道国银行就非常有益于实 现其战略目标。 新世纪初，中国这一新兴市场国家加入了w r o ，其为了履行入世承诺，也不 得不加快开放银行业的步伐。况且，中国的商业银行急需大型跨国银行带来先进技 术、管理经验和创新思维来增强自身的竞争力另一方面，中国银行业因为其面向 1 3 亿人口的市场有着极大的诱惑力，欧美银行业为了抢占新市场。也纷纷加快海外 投资速度，但是新设商业存在的机构准入方式受到严格限制，并购我国现有银行无 疑是实现扩张目标的最好方式。因此，在世界银行业并购愈演愈烈和欧美银行业的 新一轮调整的形势下，我国银行业全面对外开放开放，在我国发生银行并购也越来 越可能大规模发生 二、银行并购浪潮的演变 银行业之间的并购往往意味着银行资本的大规模扩张，从世界范围来看，这 一现象可以追溯到1 8 世纪，在市场经济条件下，资本实体之间互相激烈竞争导致资 胡峰：银行跨国并购：理论，实证与政策协调，中国财政经济出版社2 帅5 年6 月第l 版，第1 3 5 页 3 本不断集中，而“竞争的结果总是许多较小资本家的垮台，他们的资本部分转入 胜利者手中，一部分归于消灭。”5 同时，银行并购伴随着各国关于银行并购法律法 规不断强化、完善的过程。 ( 一) 欧美等发达国家( 地区) 的银行并购浪潮 全球银行业的第一次银行并购浪潮发生于1 8 9 3 年大萧条之后的资本主义自 由竞争阶段向垄断竞争阶段过渡时期，它的重要意义在于它开创了银行业并购重组 的先河，加快了金融市场的成长速度，为以后的银行业并购积累经验。第二次并购 浪潮发生在一战以后经济稳定发展的2 0 世纪2 0 年代，银行开始成为主角之一，规 模大大超过第一次，仅在美国就有1 0 6 0 家银行卷入此次并购浪潮6 ，并购资金规模 也大有突破，如大通国民银行和公平信托公司在分别并购了2 0 多家银行和1 3 家银 行后于1 9 2 9 年合并，使得新的“大通”成为当时世界上最大的一家银行第三次并 购浪潮开始于二战后的5 0 6 0 年代，在6 0 年代后期形成高潮。美国为主的西方发 达国家积极推行有政府控制的市场经济，强化了对经济活动的立法，将企业的经济 活动都纳入法律的轨道上来。由于有了法律的保障，再加上经济发展的需要，银行 并购高潮迭起，银行资本更加集中，混业并购特征明显，银行并购在并购市场中的 地位迸一步提高。第四次银行并购浪潮发生在1 9 7 3 年石油危机以后的7 0 年代中期 至9 0 年代初，高潮则在8 0 年代末期。第四次并购浪潮的特征是由下而上的金融自 由化的要求成为此次银行并购的推动力。由于美国主导的布雷顿森林体系的崩溃， 美国的银行竞争力每况愈下，遂强烈要求政府放松金融管制，美国的一系列金融法 规被修改或废除，更多的银行并购促进了金融竞争格局的调整。8 0 年代在欧洲，英、 法、德等发达国家也频频发生银行因经营不良而倒闭的事件，少数实力雄厚的大银 行便趁机掀起了一股由金融自由化引起的银行并购浪潮。客观来说，银行并购也推 进了金融自由化的发展，两者可以说是相辅相成，并行不悖。由于金融自由化，商 业银行和投资银行之间的“篱笆”被逐步消除，金融混业经营模式出现，二者之间 的竞争加剧，无论是新兴还是传统业务都出现交叉，相互持股和并购愈演愈烈，并 购形式更加多元化，杠杆并购、敌意并购纷纷出现，并购与反并购斗争异常激烈， 5 戴剑飞等：企业大收购 ，西南财经大学出版杜，1 9 9 9 年敝，第2 页。 5 李石凯；国际银行业购并的沿革与现状分析h 广东经济出版社，2 o 年版，第7 8 页 4 促进了并购市场的成熟。此外，在这一阶段， 国等国已经把跨国并购的目标瞄准亚洲国家， 望将英美等国实力雄厚的老牌银行收入囊中。 银行跨国并购开始呈现新的景象，美 而德国，瑞士、荷兰及日本等国却希 7 最近的一次即第五次银行并购浪潮从2 0 世纪9 0 年代初兴起于美国，1 9 9 8 年 达到高潮。美国1 1 家大银行中有7 家卷入并购，2 0 家最大的地区性银行都不同程 度地受到了这次浪潮的冲击。1 9 9 8 年4 月6 日花旗银行与旅行者集团高达8 2 5 亿美 元的合并成为美国并购史上规模最大的并购案例。1 9 9 9 年全球宣布的并购交易总额 达3 4 万亿美元，2 0 0 0 年全球银行市场并购成交金额甚至达到3 4 6 万亿美元，比上 年同期增长1 7 。进入新世纪，美国银行业的合并势头虽有所减弱，但仍持续不断。 8 在欧洲，由于1 9 9 9 年1 月1 日欧元的正式启动，欧洲的银行也加速并购重组。瑞 士共有5 0 家地方银行被瑞士三大银行( 瑞士联合银行、瑞士信贷银行和瑞士银行) 兼 并。荷兰国际集团收购了濒临倒闭的英国巴林银行后又收购了美国的福曼投资公司。 奥地利银行与苏格兰德斯戴尔银行合并，瑞士的北方银行与哥达银行合并。芬兰中 央银行被瑞典的汉德银行收购，意大利的嘉利堡一伦巴底银行和安保信银行合并9 与以往相比，此次银行问的并购多是大银行之间通过相互达成协议的善意并购，合 并、联营合作成为最为常见的形式。 最为重要的是，银行业并购的全球化特征更加明显。包括发展中国家在内的 非欧美国家积极参与到银行业并购浪潮中并扮演重要角色。在亚洲，1 9 9 7 年的金融 危机使许多国家深受其害，其后，金融业的并购重组被提上了议事日程。当年1 0 月泰国宣布允许外国投资者购买全国9 1 家金融机构和1 5 家商业银行一半以上的股 份。1 9 9 8 年1 2 月亚洲银行与菲律宾商业银行合并。1 9 9 9 年5 月印尼政府宣布允许 外国投资者在本国银行业拥有1 0 0 的股份。马来西亚政府2 0 0 0 年也将本国5 4 家 银行和财务公司合并成l o 大集团。韩国也积极推进金融自由化，为外资控股本国银 行业创造便利。2 0 0 1 年6 月2 2 日，新加坡发展银行并购华联银行，使得新加坡发 展银行成为东南亚最大的银行和亚洲第五大银行。”亚洲银行业的并购当然还是以 7 李富有：中外金融业并购重组论 ，中国金融出版社2 1 年1 0 月第l 版，第9 8 页 李芒：论银行并购k 参见2 0 0 2 年中尉社会科学院研究生院硕士学位论文，第3 页 李富有：中外金融业并购鼋组论) 中国金融出版社2 1 年1 0 月第l 版，第9 3 页 1 0 罗文燕：发展银行9 4 亿全面收购华联银行) 载于联合早报 2 1 年6 月2 3 日版。 5 日本最为引人注目。1 9 9 6 年4 月1 日，日本东京、三菱银行宣布完成合并计划，合 并后的东京三菱银行的资产总额达到7 7 万亿日元，是1 9 9 7 年以前世界上资产规模 最大的商业银行。此后，日本又有劝业银行与太阳神户银行合并，协和银行与琦玉 银行合并。1 9 9 9 年8 月2 0 日，日本兴业银行、第一劝业银行和富士银行宣布以组 建联合控股公司的形式进行合并。1 1 2 0 0 1 年4 月2 日，住友和樱花银行正式合并， 组成三井住友银行集团。如是一番合并大潮，日本1 1 家大银行形成了四大金融集团 的局面。 ( 二) 新一轮并购高潮 2 0 0 5 年1 1 月1 8 日，意大利联合信贷银行与德国第二大银行裕宝银行突破种 种障碍，正式宣告合并，交易金额为1 5 1 亿欧元，成为彼时欧洲境内最大的一笔跨 国银行并购交易。1 吻0 0 6 年1 2 月4 日，美国纽约银行( b 卸ko fn e wy o r k ) 和梅隆金 融集团( m e n o nf i l l 卸c i a l ) 宣布合并，新集团纽约梅隆银行的总资产达4 3 0 亿美元。 1 3 2 0 0 6 年年初，法国的众多大银行就开始酝酿跨国并购。其中有：巴黎银行斥资9 0 亿欧元收购意大利国家劳工银行；法国农业信贷银行斥资2 l 亿欧元收购希腊 e m p o r i 银行；兴业银行斥资1 0 亿欧元收购克罗地亚的s p l r r s k a 银行。1 4 至8 月份的几个月时间内，法国的银行用于海外并购的资金就已达1 8 0 亿欧元，创造了 历史最高记录。这一系列的并购活动加强了法国的银行在欧洲金融市场的地位。据 英国金融时报9 月2 9 日的报道，全球敌意收购活动复苏，0 6 年前9 个月的并购交 易额达到创纪录的2 6 7 2 万亿美元。迄今为止，已有1 3 2 例主动出价，较去年同期 多出一倍以上，是1 9 9 9 年以来的最高水平。种种并购活动的发生预示着第六次并购 浪潮已经在酝酿之中。 ( 三) 我国的银行并购 我国也发生过数起勉强称得上并购的案例，但是几乎都充满了政府进行政策 性调整的味道。例如，1 9 9 6 年广东发展银行对中银信托投资公司的收购、中国建设 银行对中国农业发展信托投资公司的收购、中国工商银行对海南发展银行的收购等 ”李富有；中外金融业井购重组论 ，中国金融出版社2 1 年l o 月第l 版，第9 5 页 1 2 引自北方罔：丛纽业熊塑鲤墨! n 垒丛! 塑：堡选丝! 璺堕担墅堕! ! 曼避! l 巨z 盟z ：照! 卿，2 0 0 7 年3 月1 2 日访问 ”引自金融时报：丛螗；地螋地自i 墨整：型錾瞧哑鳕皿i 地；i 驰趟! 堂l 地8 2 驻垂坌生璺女鲤y ，2 0 0 7 年3 月1 5f j 访问 引自新华嗣：卸：妇皑毛g 纯如自b 盟盟堡删f 2 嫂生鲣盆5 f 鲤g 娅l5 q q 垒8 1 2b 地2 醚j ，2 0 d 7 年3 月1 7 日访问 6 等，但是效果却并不尽如人意。1 5 当然，也出现过一起银行之间按照商业原则进行 的并购案，那就是国家开发银行和中国光大银行分别收购中国投资银行业务的首例 并购案，它不仅开创了我国银行业按商业原则进行并购重组的先例，还为我国进行 银行并购的探索积累了宝贵经验。入世后五年来的发展，我国的银行业已经显现两 极分化的趋势，银行并购的时机已经成熟。统计资料显示，至目前为止，外资银行 在中国市场上的占有率还是比较低的，截至2 0 0 6 年1 1 月底，外资银行资产总额占 我国银行业资产总额的2 ，近期时间内，并不足以构成威胁，而我国银行正可以 奋力发展，迎接外来的强势竞争。 第二节我国有关银行并购的主要法律法规 外资银行进入中国已经有一百多年的历史。新中国成立以后，保留了汇丰银 行、东亚银行、华侨银行和渣打银行4 家外资银行在上海继续营业。改革开放后， 中国银行业的发展经历了从1 9 8 0 年到2 0 0 6 年经历了三个阶段。 、银行业开始发展的第一阶段 在第一阶段的1 9 8 0 年到1 9 9 3 年期间，是我国银行业的原始发展阶段。在此 期间，我国的总体战略是通过引进外资银行带动外汇资金进入，改善对外资企业的 金融服务并创造更好的投资环境。同时，在不断适应经济金融发展需要、稳步推进 银行业对外开放方针的指导下，我国银行业对外开放的地域也逐步从经济特区扩展 到沿海城市和内陆中心城市。1 9 8 5 年，颁布了中华人民共和国经济特区外资银行、 中外合资银行管理条例。1 9 9 3 年，国务院发布国务院关于金融体制改革的决定， 成立国家政策性银行，将原属四大国有商业银行中的政策性任务转移到政策性银行 中，要求国有银行转变成真正的商业银行。这一阶段，银行业法律法规还很少，但 是国务院已经开始抓紧制定和完善对各类金融机构的管理条例和监管标准，当时的 监管主要内容还集中于：注册登记管理、法定代表人审查、业务范围界定、资本充 足率、资产风险度等。 二、监管开始规范化的第二阶段 周小春：我国商业银行并购与效率获利的实证研究 ，湖南大学2 3 年硕士学位论文，第4 2 “页 7 第二个阶段为1 9 9 4 年到2 0 0 1 年，中国进一步提高对外开放水平和投资环境， 实施了相关政策，颁布了中国人民银行法、商业银行法、 票据法等法律法 规，并完善了涉外经济法规，我国于1 9 9 4 年颁布的全面规范外资银行的第一部法规 外资金融机构管理条例及其实施细则，对外资银行在华经营的市场准入条件和 监管标准做出了规范，外资银行在华经营逐步进入法制化、规范化的发展轨道。”1 9 9 6 年，我国又颁布了上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法，进 一步向外资银行开放了对外资企业及境外居民的人民币业务，加速了外资银行在中 国的发展。“这一阶段，银行业法律法规逐步增加，对银行业尤其是外资银行业的监 管开始走向规范化。 三、入世及全面开放后的第三阶段 第三个阶段为2 0 0 2 年到2 0 0 6 年，这五年也正是中国金融业履行耵o 承诺的 过渡期。其问，我国开放银行业动作频频，不仅积极履行原有承诺，还根据经济发 展和金融改革需要，额外实施了一些自主开放措施，其中包括为外资银行在中西部 和东北地区设立机构和开办业务开辟了绿色通道，在同等条件下优先审批他们的申 请；调整外资金融机构参资入股中资银行比例，允许合格的境外战略投资者按照自 愿和商业原则投资入股中资银行，参与中国的银行业改革。同时，中国也就逐步形 成了以中华人民共和国银行业监督管理法、中华人民共和国商业银行法等法 律， 中华人民共和国外资银行管理条例及其实施细则等法规和部门规章组成的外 资银行监管法规体系，为中外资银行股权合作提供了法律依据。1 呲外，在引进境外 战略投资者方面，中国银监会于2 0 0 3 年1 2 月颁布了 2 0 惦年1 2 月总第1 船期第 1 1 4 页 8 大门。 2 0 0 5 年1 2 月，商务部、中国证监会、国家税务总局、国家工商总局、国家 外汇局制定了外国投资者对上市公司战略投资管理办法，2 0 0 6 年5 月1 7 日中国 证券监督管理委员会审议通过上市公司收购管理办法，这两个法规将主要适用于 外国投资者对境内已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司的 并购，而且是要具有一定规模的中长期战略性并购投资。2 0 0 6 年8 月8 日，商务部 颁布了新的外国投资者并购境内企业的规定，对外资并购领域进行了全面的规范， 该规定主要适用于外国投资者对境内未上市的非外商投资企业的并购，势必对今后 的外资并购境内企业产生重大的影响。 第三节我国银行外资并购基本模式探讨 无论采用什么样的模式，并购方的意图都是要取得对目标企业的实际控制权， 进而扩大在某服务领域的实际影响力，此种控制包括目标企业股权层面的控制或者 实际资产运营的控制。在新颁布的外国投资者并购境内企业的规定中，商务部 为外资并购规定了两种并购模式，其一为股权并购，其二为资产并购。对于银行业 来说，孰优孰劣，需要先对这两种并购方式进行具体的解析。 一、股权并购的概念及优缺点 所谓股权并购，即指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权 或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。其优点是程序相对 简单，能够减少纳税，还能避开资产并购过程中关于某些特定资产移转限制的规定。 缺点则是债权和债务都要由并购后的企业承担，有潜在的债务风险，甚至还有法律 纠纷。股权并购方式多适用于对股份公司或有限责任公司进行并购。 由于银行业的特殊性，外资银行通过股权并购控制国内某些商业银行以进入 中国银行业无疑是比较方便快捷的途径，尤其是当国内的这些银行已经进入上市流 通阶段。国内银行的股权集中度各不相同，假如外资银行要控股国有商业银行，那 么必须拥有其5 0 以上的股份；而普通股份制商业银行和城市商业银行则不同，它 们的股权非常分散，外资银行可能只要拥有其3 0 、2 0 甚至更低的股份就能达到 9 目的。这就是所谓控股式并购和参股式并购加的分别。 二、资产并购的概念及优缺点 所谓资产并购，就是对目标公司的资产进行收购，指外国投资者设立外商投 资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购 买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。它的优点是对目 标公司的实物资产或专利、商标、商誉等无形资产进行转让，而目标公司的主体资 格不发生任何变化，目标公司的债权债务仍由出售资产的境内企业承担，并购方无 须承担任何责任。此外，资产并购还可以有效地规避目标企业所涉及的各种问题如 债权债务、劳资关系和法律纠纷等。而缺点则是可能需要多缴纳税收，需要对每一 笔资产进行尽职调查，然后就每一笔资产进行所有权转移和报批，程序相对复杂。 资产并购通常仅属于一般的资产买卖行为，多用于对非股份公司企业进行并购。2 1 三、股权并购与资产并购的联系与区别 1 ，就并购标的来说，股权并购的标的是目标企业的股权，仅是目标企业股东 层面的变动，并不影响目标企业资产的变动，而资产并购的标的是目标企业的特定 资产如实物资产或商标、商誉等无形资产，并不影响目标企业股权结构的变化。 2 、交易主体，股权并购的交易主体是并购方和目标公司的股东，并购中的权 利义务也只在并购方和目标企业的股东之间发生。资产并购的交易主体是并购方和 目标公司，并构中的权利和义务通常不会影响目标企业的股东。 3 、并购性质。股权并购的交易性质实质是股权转让或增资，并购方通过并购 成为目标公司的股东，并获得了在目标企业的分红权、表决权等各类股东权，但目 标企业的资产并没有发生变化；而资产并购的性质应为资产买卖，属于一般的商品 买卖关系，一般仅涉及双方的合同权利和义务，通常不影响目标企业的法律地位。 银行业有其特殊性，是资本集中的服务性行业，银行的资产主要通过资本表 现，较少涉及有形资产。所以如果要进行银行并购，需综合考虑各种因素，才能最 优实现并购的战略目标。 汤树梅：外商投资股份公司法律问题研究 ，中国人民大学出版社2 0 舛年5 月第1 版，第7 2 页 n 同上注，第6 3 页 第二章外资并购我国商业银行有关法律问题研究 第一节国内商业银行的产权问题 一、我国法律法规关于银行产权的规定 1 9 9 4 年，国有资产管理局、国家经济体制改革委员会为了贯彻公司法， 发布了股份有限公司国有股权管理暂行办法，该办法先在第2 条对“国家股”和 “国有法人股”作出了界定，第7 条规定：“国有企业改建为股份有限公司，要按照 国家有关规定进行产权界定。”由于银行业的特殊性，它们的国有产权所适用的规定 有所不同。2 0 0 3 年1 2 月3 1 日国务院国资委和财政部发布的企业国有产权转让管 理暂行办法却没有关于金融企业国有产权的相关规定，只说明“按照国家有关规 定执行”。国资委于1 9 9 3 年发布的国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法 第6 条规定：“中华人民共和国是国有资产所有权的唯一主体，国务院代表国家行使 国有资产的所有权。”第8 1 条规定：“有权代表国家投资的部门和机构以货币、实 物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向企业投资形成的国家资本金，界 定为国有资产。”因此，本来由财政部代表国家出资设立的国有四大商业银行的产权 都属于国家所有。该办法第1 4 1 条规定：“国家机关或其授权单位向股份制企业投 资形成的股份，包括现有已投入企业的国有资产构成的股份，构成股份制企业的国 家股，界定为国有资产；全民所有制企业向股份制企业投资形成的股份，构成国有 法人股，界定为国有资产。”因此，股份制商业银行中国有出资部分，也属于国有产 权。国家在这类商业银行中有着极其重要的发言权。该办法第9 1 条规定：“全民单 位以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等独资( 包括几个全民单 位合资1 创办的以集体所有制名义注册登记的企业单位，其资产所有权界定按照第8 条办理。”篮因此，城市商业银行以及一些农村商业银行中的国有出资也应该属于国 有产权，受到其代表人即政府机构的制约。 新颁布的物权法第5 5 条明确规定了“国家出资的企业，由国务院、地方 芷参见博资法规发1 1 9 9 3 1 6 8 号文件国有资产产袄界定和产较纠纷处理暂行办法 1 l 人民政府依照法律、行政法规，分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益”。 第5 7 条规定：“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强 对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失”如果根据 物权法的规定，及时制定并实施具体且完善的管理制度，就有可能较好解决国有财 产的产权问题。 民法通则第4 8 条规定：“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的 财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。”第8 2 条规定：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保 护。”这些规定也明确了国有商业银行和非国有银行对其所有占有的国有产权只享有 经营权，而没有所有权。 产权是对企业制度起决定性作用的东西，对银行业来说，也要从建立现代企 业制度为主导提升到建立现代产权制度为主导的方向上来，这才是本质上的改革。 在国务院1 9 9 3 年发布的国发( 1 9 9 3 ) 9 1 号文件国务院关于金融体制改革的决定的 第三项内容中，强调国有四大商业银行要尽快按现代商业银行经营机制运行，其中 第四点是“国有商业银行中的国有资产产权按国家国有资产管理的有关法规管理。” 1 9 9 3 年，十四届三中全会通过的中共中央关于建立社会主义经济体制若干问题 的决定中，提出了国有企业要按照“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学” 的原则建立现代企业制度，它同样可以作为我国银行业的改革目标。2 0 0 5 年的十六 届三中全会上又通过了中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决 定，提出了“建立归属清晰，权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度”。 我国商业银行产权制度的改革，主要应通过产权边界的重新界定和结构的调整，建 立起商业银行的法人产权制度，从而实现所有商业银行的资本所有权与法人所有权 的分离。 二、国内商业银行产权制度的现状分析 ( 一) 产权的概念 产权是所有制关系的法律表现，其性质和内容都是由所有制决定的。它具体 习国务院关于金融体制改革的决定， 引自h 鲰：挫a 型畦地堇g 垡氆d 熊擅2 鳗墨! 女垫，2 0 d 7 年4 月2 3 只访闷 表现为一组权利体系，包括占有权、使用权、收益权和处置权等，这些权能集中体 现为所有权。产权分为共有产权、私有产权、社团产权和国有产权。公司产权正是 介于私人产权与社团产权之间的一种产权形式。产权应该通过其可转让性来确保其 使用是最有价值的。 产权制度是经济运行的根本基础，它决定了经济组织的类型和形式，也决定 了该组织经济效率的高低。2 4 我国的国有产权名义上为全民所有，但实际的产权主 体是政府，国有产权只是采取了委托一代理的管理方式，而在事实上国家无法行使 所有权，这就容易出现产权主体虚置，产权关系不明确等现象，使“内部人控制” 情况突出，导致一系列的问题。罄 ( 二) 我国商业银行产权制度的现状与改革 改革前，我国的商业银行表面上产权清晰，均是国有独资的产权制度。但是 由于所有权的完全国有化，各国有银行只是国有资产的代理人，受国家的委托管理、 运营全部资产，导致“政银不分”的局面，银行经营状况如何难以衡量，也难以问 责。 第一是商业银行中国有产权主体虚置。在国有四大商业银行和国家控股的股 份制商业银行中，银行的财产所有权和经营权等基本集中在国家和政府手中，政府 作为代理人对国有资产行使占有、使用、收益和处分的权利，它既是所有者，又是 管理者，还是监督者。银行的经营者由政府指派，监督和控制，经营者也只对国家 负责，实际上也就是对任命他的部门和官员负责，因而银行的金融行为更像是政府 部门的行为，导致国有产权缺乏一个人格化的主体，产权虚置问题严重。这种行政 化。大银行”本质上体现了一种行政机构组织模式向经济领域延伸的思维倾向。4 第二是因上述产权制度安排，银行没有真正的财产处置权和经营自主权，既 无权按照市场规律决定借贷对象、规模、结构、期限及价格等，也不能自主处置银 行产权，外资或民营主体在参股之前甚至不清楚银行的决策权到底由谁行使，是否 可能发生并购完成后才被宣布违反国家法律、政策的风险，因此会从很大程度上影 “熊继洲：论国有商业银行体制再造 ，中国金融出版社2 0 0 4 年3 月第1 版，第鼹页 罄刘增刘锋：关于国有商业银行产权制度改革的再思考 ，载于集团经济研究) 2 0 0 5 年1 2 月总第l 鹄期第 1 1 3 页 篮王