（法学理论专业论文）社团处罚法治化初论.pdf

r _ 一 】1j ， 1j11 l j ， l一 苏州大 本人完全了解苏州 即：学位论文著作权归 质论文的内容相一致。 信息情报中心、中国科 中国学术期刊( 光盘版 文档，允许论文被查阅 保存和汇编学位论文， 据库进行检索。 涉密 本学位论文属 非涉 论文作者签名： 鏖叠 日期：2 1 丝：生! 导师签名：日期： 社团处罚法治化初论 内容摘要 内容摘要 在现代国家，社团这类日益增多的第三部门组织，正以其强大的正面功能在 全面影响着我们的生活，有力地增进了政治民主化以及社会的稳定。提供公共服 务的主体不再是单一的国家，数量庞大的社团承担了相当一部分的公共责任。社 团一方面为成员或公众提供服务，另一方面，为了维护社团秩序，就必定要有相 应的纪律乃至处罚规定。社团处罚作为一种社会行政行为，可以配合国家行政处 罚，共同调控社会秩序，达到善治的目的。然而，由于长期以来，政府权力渗入 社会各个方面，社会的自治空间不足，社团主要针对社团成员而为的社团处罚很 不规范。社团对其成员的处罚是否具有法律效力? 法院是否应该受理这类争讼? 这些问题都需要理论加以厘清。为了回应社会自主秩序的迫切需求，本文结合我 国现实的情况，在分析社团处罚的法律性质和功能的基础上，初步探讨了以法治 化作为规范社团处罚的路径。 关键词：社团处罚秩序行政法治化 作者：康丹 指导教师：胡玉鸿 a b s t r a c t l e g a l i z a t i o no f c o m m u n i t yp u n i s h m e n t l e g a l i z a t i o no fc o m m u n i t y p u n i s h m e n t a b s t r a c t i nt h em o d e mc o u n t r i e s ，c o m m u n i t yw h i c hk i n do f i n c r e a s i n gt h et h i r ds e c t o r , 谢t l l i t ss t r o n gp o s i t i v ef u n c t i o n so nc o m p r e h e n s i v ei n f l u e n c e so u rl i v e s ，e f f e c t i v e l yi m p r o v e t h ep o l i t i c a ld e m o c r a t i z a t i o na n ds o c i a ls t a b i l i t y p r o v i d i n gp u b l i cs e r v i c e si s1 1 0l o n g e r as i n g l ec o u n t r y , l a r g eq u a n t i t i e so fa s s o c i a t i o n su n d e r t a k et h er e s p o n s i b i l i t yo ft h e p u b l i c o no n eh a n d ，c o m m u n i t yp r o v i d es e r v i c e sf o ri t sm e m b e r sa n dp u b l i c ，o nt h e o t h e rh a n d ，i no r d e rt o s a f e g u a r d t h eo r d e ro fc o m m u n i t y , i tm u s th a v et h e c o r r e s p o n d i n gd i s c i p l i n ea n dp u n i s h m e n tr e g u l a t i o n s c o m m u n i t yp u n i s h m e n ta sak i n d o fs o c i a la d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o r , i tc a nc o o p e r a t e 谢t hs t a t ea d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t ， c o n t r o lt h es o c i a lo r d e ra n da c h i e v et h ep u r p o s eo fg o o dg o v e r n a n c e h o w e v e r , d u et o t h el o n g - t e r ms i n c e ，g o v e r n m e n tp o w e ri n f i l t r a t i o ni n t oe v e r ya s p e c to fs o c i e t y , s o c i a l a u t o n o m ys p a c ei si n s u f f i c i e n t , c o m m u n i t yp u n i s h m e n tw h i c hm a i n l ya i m e da tt h ec l u b m e m b e r si sn o tr e a s o n a b l e i si th a v i n gl e g a le f f e c t ? d o e st h ec o u r ts h o u l da c c e p tt h i s l 【i n do fd i s p u t e ? t h e s ep r o b l e m sa r en e e d e dt oc l a r i f yi nt h et h e o r y i no r d e rt o r e s p o n d i n gt h eu r g e n tn e e d so fs o c i e t y , t h ea r t i c l ec o m b i n e 、i n lt h er e a l i t yo ft h e s i t u a t i o na n dd i s c u s st h ep a t ho nc o n s t i t u t i o n a l i t y 谢t hc o m m u n i t yp u n i s h m e n t ，w h i c h b a s e do na n g l i c i z i n go fc o m m u n i t yp u n i s h m e n t sl e g a ln a t u r ea n di t sf u n c t i o n k e y w o r d s ：c o m m u n i t yp u n i s h m e n td i s c i p l i n ea d m i n i s t r a t i o n r u l eo fl a w w r i t t e n b yk a n gd a n s u p e r v i s e db yh uy u h o n g 目录 弓i言 第一章社团处罚的一般问题” 第一节社团处罚的界定及社团处罚的历史 一、社团的定位” 二、社团处罚的界定” 三、中西方历史上社团处罚的共性分析” 第二节观察我国现今社团处罚的几个角度 一、角度之一：社团处罚所依存的社团8 二、角度之二：社团规章下的惩罚规则9 三、角度之三：社团处罚的实际效用1 0 第三节社团处罚的合法性问题1 1 一、合法性的涵义”：毛1 1 二、社团处罚的合法性困境”1 3 三、社团处罚合法化的出路1 4 第二章社团处罚的法律属性1 5 第一节社团自治与共同体公务1 5 一、社团自治与社团处罚的正当性1 5 二、社团自治与共同体公务的不完全对应。”1 5 三、共同体公务的具体内容1 6 第二节社团规章的公法法源效力”1 7 一、公私法融合下的渊源辨析- ：一17 二、社团规章具有公法法源的性质1 8 三、社团规章的法源构成效力“1 9 第三节社团处罚中的公务关系2 1 一、公务分权下的社团主体“2 2 二、社团处罚中的公权力“2 3 三、社团处罚法律关系“2 4 第四节社团处罚的特别属性”2 5 一、社会行政行为2 5 二、社会化的秩序行政2 6 三、特殊的行政处罚2 7 第三章社团处罚的积极功能2 9 第一节国家与社会的善治目标2 9 一、治理结构的完善2 9 二、善治的具体要求3 0 三、国家与社会善治目标的统一3 0 第二节合作治理的内涵3 1 一、主体的联合政府与第三部门的合作3 1 二、公务的联合政府行政与社团行政的合作”3 2 三、规范的联合国家法与社团规章的合作：3 2 第三节社团处罚配合承担的秩序行政3 3 一、社团处罚对自治秩序的保障o 3 3 二、国家秩序行政的调整“3 4 三、社团处罚与行政处罚间合作的可能”3 5 第四章社团处罚的法治化路径”3 7 第一节社团处罚的边界3 7 一、法律保留原则的适用3 7 二、社团规章可限制的成员权利3 8 第二节社团处罚的设定3 9 一、设定社团处罚应遵循的原则3 9 二、设定社团处罚时的程序要求一4 0 三、可设置社团处罚的种类4 0 第三节社团处罚的实施4 1 t 一、社团规章及效力冲突规则的适用一4 l 二、社团处罚实施的要点4 4 第四节社团处罚上的争议解决机制- 4 5 一、社团处罚的内部救济程序4 5 二、开通社团处罚争议的诉讼救济途径”4 7 三、如何对社团处罚争议进行司法审查5 2 结语5 6 参考文献一5 8 攻读学位期间公开发表的论文6 1 后记”6 2 社团处罚法治化初论 引言 引言 在自由资本主义时代，西方社会普遍采行的是“有限国家 的模式，国家的 职能仅限于保障社会的秩序和安全，国家权力对社会的干预被限制在最低限度的 范围内，并且是消极被动的。随着垄断资本主义时代的到来，贫富悬殊日益明显， 阶级矛盾尖锐突出，国家开始由后台走向前台，扮演着维护社会公正、调整社会 矛盾的角色。显然，有限国家仅仅提供维持秩序行政的服务无法适应时代的发展 要求，政府开始对社会的经济发展进行积极干预，以为社会创造更多的福祉。福 利国家的形成，正是此一背景下的必然产物。 在福利国家的框架之下，行政活动的范围非常广泛，大致说来，可以从法律 的角度分为以下几种方式：第一，限制个人自由。国家权力的扩张本身即预示着 个人自由空间的缩减，在福利国家的模式之下，国家大规模地介入社会的政治、 经济、文化、教育活动，一定程度上限制了公民个人的自由权利。这也体现了国 家的政治职能；第二，提供社会服务。与有限国家的理念不同，在福利国家的背 景中，国家扮演着积极行动者的角色，主动为社会生活提供一定的服务。从教育、 卫生、交通、娱乐到社会保障、社会救济，种类繁多，这是国家发展文化和福利 的职能。此类活动称为公务活动或公共服务行政。第三，资助公益活动。国家在 此时开始对私人所从事的各种有利于公共利益的活动给予一定的援助，这类活动 称为援助私人公益事业活动。从以上行政活动的分类来看，在现代福利国家，公 务活动和援助私人公益事业活动占据了国家行为的主要地位。正如法国公法学家 狄骥所言：“公共服务的概念就逐渐取代了主权的概念。国家再也不是一种发布命 令的独立权力；而是某个由那些掌握着强制力的个人他们必须要使用这些强 制力来创设和管理公共服务一所组成的集团。公共服务的概念也就因此成为了 现代公法的基本概念。” 所以，国家的本质不再表现为主权的拥有者，而是由个 人为履行公共服务的职能而组成的集团。 对“公务 词内涵的理解，按照王名扬先生的介绍，它在法语中有两种意 义：首先，形式意义或机构的意义。按照这种理解，公务就是指处理行政主体公 。王名扬：法国行政法，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第3 6 3 页。 。【法】莱昂狄骥：公法的变迁法律与国家，郑戈、冷静译，辽海出版社春风文艺出版社1 9 9 9 版，第 4 4 6 页。 i 引言社团处罚法治化初论 共事务的机构，是包括人员和物资在内的一种组织。其次，为实质的或功能的意 义。与前述形式意义上的公务不同，这里的公务是指行政主体为了直接满足公共 利益的需要而从事的活动，以及私人在行政主体控制之下，为了完成行政主体所 规定的目的而从事的满足公共利益需要的活动。这种活动的特点是满足公共利益 的需要。在当代情况下，主要指实质意义上的公务。o 可见，公务实际上就是公共 事务或者公共服务。公共利益的需要产生了一种个体无法实现的公共责任，这种 公共责任最终使公务得以确定。在公共责任上升为国家责任的时候，这种公共责 任的承担者通常是非政府公共组织或者非营利组织。 而在中国的社会事务中，公共行政依然大致等同于国家行政，论及公务，就 直接和国家挂钩。国家与私人之间的中间组织长期被忽视，而社会自发生成的公 共组织发展也极不成熟。幸运的是，无论是在政界还是在学界，国家与社会的相 对分离已经成为共识。就中国目前的改革任务而言，一方面是梳理已有的公务和 公务承担主体，并且予以科学合理的分配；另一方面是将不断扩大的公务活动， 更多地分配给非政府组织承担。换句话说，当非政府组织能够承担某项公务( 如 i 慈善事业) 时，国家原则上不应干预，只有在没有相应的非政府组织承担该项公 务活动时，国家才作为主体予以承担。 中华人民共和国宪法第3 5 条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、 集会、结社、游行、示威的自由。 结社本身即意味着人们可以自由地组成各种自 治组织、集团、协会等，使相关成员的利益能够在社团的名义下得以更好地维护。 自然，存在社团就必定要有相应的纪律乃至处罚规定，否则，社团成员就可能各 自为政，最终威胁社团本身的存在。然而，与国家法律规定的行政处罚不同，社 团处罚更多地是依照建立在合意基础上的罚则，这就产生了一个问题，这种社团 对其成员的处罚具有法律效力吗? 法院应该如何审视社团处罚的合法性与合理 性? 在当代中国，随着社会的发展，公务的外延不断扩大，各地以行业协会、学 校、职业协会为被告的行政诉讼案件也不断增加。法院在审理这些新型的行政诉 讼颇费周折。说到底，就是因为我们对国家公务之外的社会公务缺乏相应的法学 理论研究，所以法院在审理时十分被动。在当今社会，。非政府组织日益壮大，国 家行政的任务也越来越多地被社团等第三部门组织所分担。而社团处罚就是社团 行政中十分重要的内容，也是第三部门公共行政的具体表现。但迄今为止，国内 。参见王名扬：法国行政法，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第3 8 0 页。 2 社团处罚法治化初论 弓 关乎社团行政的研究不足，对具体社团处罚的基础性认识更是乏善可陈。为 以社团处罚为具体研究素材，从小处着手，不断拓宽和深掘公共行政的理论 体内容，是社会自治规范化的现实需求。 比照行政处罚的定义，社团处罚是指社团公务相对人违反社团规章的行 受到的惩罚，主要是针对社团成员。社团内部设立的惩罚机制具有很强的治 用。而社团处罚的法律性质是研究自治权边界的重要内容，亦是实践中极为 注的课题社团处罚的性质是什么? 它与国家层面的行政处罚有什么关系 团能够拥有多大的处罚设置权? 这些问题目前还没有成熟的理论响应，但现 求已经在非营利部门领域彰显，一些代表性的法律案件也是层出不穷。 如果把王名扬先生书中提到的三类行政活动再进一步简化，那么行政活动可 分为两大类：秩序行政与服务行政。秩序行政的价值目标在于维持秩序，保障公 共安全。秩序的维护以国家的强制力为后盾，所以又可以称为权力行政。服务行 政，又称给付行政，其价值目标在于增进社会公益。通过为个人提供特定目的的 支持，如社会救卧助学金等提供社会服务，或者通过建设公共设施，如养老院、 幼儿园、学校、医院等增进公共福利。与行政机关相类似，第三部门也存在秩序 行政与服务行政之分，前者包含对社会及自身成员的约束管理，后者代表了对社 会公众或组织成员的服务给付。社团处罚属于第三部门内的秩序行政，如果缺乏 相应的规范，其侵益性必定会同政府权力的滥用一样，严重影响着社团成员的合 法权益。因此，以社团处罚作为研究对象，既具有重要的理论价值，也有着可见 的现实意义。 。【德】哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年版，第8 页 3 第一章社团处罚的一般问题社团处罚法治化初论 第一章社团处罚的一般问题 第一节社团处罚的界定及社团处罚的历史 一、社团的定位 在现代社会中，人们的社会活动大致可以包括三大领域，即政治活动领域、 经济活动领域和社会活动领域。与此相适应，集合人们的社会组织也可以分为三 类，即政府组织、营利组织和非营利组织。如果说政府组织是第一部门，营利组 织是第二部门，那么，第三部门就是各种非营利组织的总称和集合。从社会功能 上来说，政府组织主要提供垄断性公共物品，营利组织主要提供私人物品，而非 营利组织提供的则是非垄断性公共物品。在非营利组织的学术用语及文献使用方 面，“第三部门”、“非政府组织”和“非营利组织 名称的使用最为频繁，很多时 候人们把它们当做同一名词来使用。本文对这几个术语也不再做细致的区分。而 社团则是非营利组织或第三部门的下位概念，是其中的一种形态。简言之，“社团 即法定的“社会团体”，是指由公民或单位元由于共同需要组成，为实现共同体宗 旨，按照其章程开展活动的非营利组织。在这样的界定下，本文视野中的社团不 受是否为自愿加入的限制，也不受是否具有法人资格的限制，同时将基金会排除 出社团的范围，主要指行业协会、同业公会、商会等等。 根据上面的界定，社团具有以下几个主要特征： 第一，民间性。社团在体制上是独立于政府的组织。社团不是政府的一部分， 也不由政府控制。但是，这并不意味着它们不能得到或不接受政府的有力支持， 这也不意味着政府人员不能参加管理。关键在于社团的运行机制是民营的，它是 一个独立机构，按照自己的内部管理程序独立运作。 第二，非营利性。非商业性和不以营利为目的，这是社团与营利组织的根本 区别。其宗旨在于服务于社团的公共利益，而不是谋取利润以进行成员间的分配。 第三，自治性。即自主治理，也就是说，社团有能力控制自己的行为，社团 内部有自主管理的程序，不受任何部门和人员的控制。社团有权对其成员进行一 定限度的处罚，本身就是自治性的体现。 。李珍刚：当代中国政府与非营利组织互动关系研究，中国社会科学出版社2 0 0 4 年版，第9 页 4 社团处罚法治化初论第一章社团处罚的一般问题 第四，非政治性、非宗教性。从广义上看，政党和相关的政治组织以及宗教 团体也属于非营利性组织的范畴，但是，在讨论的时候很难与其它社团获得同一 语境。这几乎是学术界的共识。因而在本文的研究中，也将政党和宗教团体排除 在外。 二、社团处罚的界定 狭义上的社团处罚是指社团对社团公务相对人违反社团规章的行为实施的制 裁；广义上的社团处罚则包括社团罚则，隶属于社团规章的范畴。除此之外，它 还意指特定的社团处罚行为。下面论及的两个问题将会使社团处罚的含义更为清晰。 ( 一) “社团处罚”和“社团罚” 在一些学者的著作中，有些用的是“社团罚这个名词。例如我国台湾民法 学家王泽鉴先生在其民法总则中将社团对社员的制裁称为社团罚，圆有些学者 在讨论相关现象时也沿用这一概念，用于评价社团对会员的处罚等等法律现象。 相比较而言，社团处罚更符合大陆的法学语境，它可以更好地对应由国家行政机 关施行的“行政处罚 ，两者之间形成一种平行关系，对揭示其实质上的内涵也较 为贴切。 ( 二) “处罚”、“惩戒升和“处分” 在当代学界，关于社团对其成员不当行为的规制措施，也有行政处罚、行政 惩戒、行政处分等不同的名称。查看汉语字典，“处罚 、“惩戒 和“处分”等等 是近义词，在含义上差别不大。由于不同的学者使用上述名词的习惯不同，造成 这几个词语在一定程度上存在通用的情况。然而细究之，惩戒、处分是内部性的 管理行为，处罚则是描述外部管理行为。虽然社团处罚主要针对内部成员，似乎 也属于内部管理行为，但是因为社团处罚一词更加书面化，更符合我们通常的用 语习惯，在此，仍选择使用社团处罚”这个名词。 三、中西方历史上社团处罚的共性分析 ( 一) 西方历史上的社团处罚 在西方历史上，发展较为成熟的社团是行会，有文献记载的出现的最早的行 。由于多方面原因，中国非营利组织及其管理体制非常复杂。本文主要分析由民政部门登记的非营利组织 但在个别地方也会超出这个范围，涉及一些尚未登记的非营利组织等。 o 参见王泽签：民法总则，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 9 1 1 9 2 页。 o 因为大陆的行政处罚包括人身罚、财产罚、行为罚等等，名词“社团罚”易与这些具体的处罚方式产生混同。 5 第一章社团处罚的一般问题社团处罚法治化初论 会是中古时代东罗马帝国的行会组织。拜占庭帝国时期编纂的市政录汇编了9 世纪末至8 世纪初，君士坦丁公证人、金银首饰匠、银行、丝绸服装商、鱼商等 二十个行业行会的规章和政府有关的法令。行会的产生源于社会商品经济的发 展，马克思、恩格斯在德意志形态一文中就指出：“在城市中和这种封建的土 地占有结构向适应的是行会所有制，即手工业的封建组织。这里的财产主要是个 人劳动。联合起来反对勾结在一起的掠夺成性的贵族的必要性，在实业家同时又 是商人的时期，对共同市场的需求，流入当时繁华城市的逃亡农奴竞争的加剧， 全国的封建结构所有这一切便产生了行会。”由此可见，行会的出现是为了 反对封建贵族的掠夺，为了共同市场的需求，以及防止流入城市的农民的竞争等。 在这里，每个成员必须拥有一定数量的属于个人所有的劳动资料，经济活动已经 步入商品经济范畴，而生产单位内部却没有分工，基本上是一个享有封建特权的 封闭组织。 劳动资料归属个人是行会施行处罚的前提。正是由于劳动数据属于个人所有， 有些行会将摧毁生产工具作为惩罚手段之。例如，布里斯托尔织匠行会规定， 假如织造呢绒用线是次品，或是一种过分松散的线，那么这些呢绒和织造这些昵 绒的织机都将被焚毁。 这样，处罚就成为行会内部的强制性管理和监督措施。行 会的封建特权不仅表现在对外的就业垄断权上，也表现在对内的强制管理权上。 赫尔科尔多瓦皮革匠和鞋匠公会1 5 6 4 年章程第1 5 条就明确规定，凡属该公会管 辖的商店星期天皆不准营业，违者罚款8 便士。 ( 二) 中国历史上的社团处罚 唐代以来，中国社团的名称因时代、地域和行业的不同，多达二十多种，如 行、团、会、庙、宫、社、帮以及行会、协会、公会等等。所以，行会在很大程 度上成了指称中国历史上各式各样的社团的重要词汇。大多数人认为中国历史上 也存在类似西欧的行会组织和行会制度，特别是在清代，随着商品经济的发展， 在乡情的纽带下，会馆应运而生。与此相适应，行会的行规社团规章也随之 发展起来。惩戒、处罚及其执行在各种相关的文献中随处可见。如光绪三十四年 - 湖南广盈有嘉堂公订宁乡摊店鱼行行规就规定：“新开门面，公议捐入牌费钱 毋参见【 j 訇瑟诺博斯：法国史，沈练之译，商务印书馆1 9 7 2 年版；【英】阿莱莫尔顿；人民的英国史) ， 谢琏造、瞿菊农等译，三联书店1 9 7 6 年版。 of 德】马克思恩格斯全集第3 卷，人民出版社2 0 0 2 年版，第2 8 页。 。e l i p s o n t h ee c o n o m i ch i s t o r yo f e n g l a n d v o i ，1 ，l o n d o n ，1 9 4 9 ，p 3 5 5 转引自金志霖：试比较中英行会的本质 特征，载史林2 0 0 5 年第2 期。 o 金志霖：试比较中英行会的本质特征 ，载史林2 0 0 5 年第2 期。 6 社团处罚法治化初论第一章社团处罚的一般问题 二千四百文入公，旧开门面加记者捐钱一千二百文入公，不取香资戏酒费项，其 内如有私弊，公同议罚。“牌费自几年元旦日始，值年首事，自应照章按取，俾 昭画一，如有殉情遗漏等弊，一经查出，公同议罚，不服禀究。 社团处罚目的在于维护社团秩序，其处罚形式和处罚程度都与社团的宗旨相 关联。在民间社会，还涉及到人身罚等极为严厉的处罚。譬如山西四社五村为了 解决用水短缺问题，结成了非官方的村社组织，其共同约定的规章规定的惩罚方 式是死罚或重打。在改革开放以后改为严厉的经济制裁。圆 社团规约的规定和执行，虽然随着时代的发展而不断变化，但是其发挥的秩 序功用不可忽视。它还代表了社会在国法之下的有效自治，体现了民众对涉己事 务的自主管理。这些都能给我们现在提倡还权于民提供历史的佐证。 ( 三) 中西方社团处罚的共同性特征 各个国家行会组织，存在着一些共同性。而以行会为代表的社团之内，社团 处罚也有以下几方面的相似性： 1 以社团罚则为处罚依据。社团罚则是社团规章的重要内容之一，上面列举 的西欧和我国历史上的社团处罚依据，都显示出社团处罚均要以明确的规章形式 予以规定。当然这种规定可能是书面形式，也可能是社团内部公认的惯例。 2 处罚的形式多种多样。社团根据违规行为的轻重，会灵活选择使用不同的 处罚方式。这些方式大体上可以分为以下几类：( 1 ) 财产性惩罚。这是中外社团 最常用的处罚形式，如罚款和没收。( 2 ) 名誉性惩罚。譬如公开违规成员的名单， 给予口头警告。( 3 ) 集体抵制，即行业协会对违规成员的一种从业限制，其它成 员拒绝与其交易或以其它方法使违规者处于不利情势。( 4 ) 取消会员资格。( 5 ) 人身罚。譬如前述四社五村对严重违规者实行“碑前打死碑后埋”，等于是对违规 者执行死刑。 3 通常都有内部纠纷解决机制。在欧洲行会内部存在仲裁法庭，由行会官员 组成。在行会成员将纠纷诉至法院前必须先由仲裁法庭处理。中国历史上的社团 也会根据纠纷的紧急程度而分别由管理机构或全体成员裁断争议，这便是“公同 议罚，不服禀究 或公同禀究 。值得注意的是，由于行会等社团组织本身的规 。参见曲彦斌：行会史，上海文艺出版社1 9 9 9 年版，第1 7 6 - 1 7 8 页。 。参见董晓萍、【法】蓝克利：不灌而治山两四社五村水利文献与民俗，中华书局2 0 0 3 年版，第2 4 7 页。 国董晓萍、【法】蓝克利：不灌而治山西四社五村水利文献与民俗，中华书局2 0 0 3 年版，第3 1 8 页。 。参见【美】伯尔曼：法律与革命西方法律传统的形成，贺卫方等译，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版， 第4 7 4 页 7 第一章社团处罚的一般问题社团处罚法治化初论 模不大，历史上的社团内部管理中往往存在行政司法合一现象。 从以上简要的叙述可以看出，社团的存在历史上已经有着长期的历史，也体 现了人们为了生产、生活而相互交往、合作的欲望。社团内部的处罚也伴随着这 一过程，长时期地承担着维系社团存在和正常运作的功能。从历史的传统中吸取 有益的经验教训，正是我们在现代社会更好地规范社团处罚的前提。 第二节观察我国现今社团处罚的几个角度 从之前的依照法律的社团观到“按章程”的社团观的转变，我国立法透出促 使社团自治、自我管理的诚意。但是在转型时期的中国，由于社团传统曾一度被 强行砍断再重建，社团发展的步履并不轻快。国家设立的社团和社会自行建立的 社团并存，造成“官 、“民”社团混杂的局面，使社团处罚的性质、内容更加不 确定。有鉴于此，本文择取了社团处罚的几个不同分析角度，对社团处罚进行更 为清晰的梳理。 一、角度之一：社团处罚所依存的社团 对应于本文中社团的定义，以下两种分类对社团处罚具有分析价值。第一种 是按社团的创立模式分为三大类，一是政府机关或政府授权机关创立的社团；二 是个人、企业、事业单位或社会团体发起设立的；三是在境外因素激励下产生的 社团。后两类社团天然具有自治倾向，本能要求政府减少控制。第二，按社团是 否经过法定程序得到确认为标准，社团可分为四大类。一是经过登记注册具有法 人资格的正式社团，这是经过登记注册的无法人资格的次级社团；二是无法人资 格的次级社团，采取挂靠的策略，以合法社团的下级机构存在；三是注册为企业 法人的社团；四是不进行注册的社团。 社团处罚以社团成立为前提，所以社团的各种特性必然影响到社团处罚的性 质。国家设立的社团，出于国家管理人员及其管理思维的延伸，社团处罚的模式 与行政处罚十分相近。而民间社团或境外因素激励下产生的社团的自治性，其秩 序管理方式更接近于民间习惯或是社团成员公认的有效的罚则经验。对于是否经 过法定程序并得到确认，则直接关系到社团处罚的合法性法律地位。 o 参见王名等：中国社团改革，社会科学文献出版社2 0 0 2 年版，第1 7 页。 8 社团处罚法治化初论 第一章社团处罚的一般问题 二、角度之二：社团规章下的惩罚规则 社团规章是保障社团成功运作的重要因素，它规定了有关社团成员的各种权 利义务。社团罚则作为其内容之一，能确保成员的权利得以实现，义务得到履行。 因此，广义上来说，社团罚则是社团处罚的重要体现。社团罚则可分为以下几类： ( 一) 成文型和不成文型 以社团罚则是否具有书面化的形式而论，可分为成文型和不成文型。前者包 括章程及一些制定性规则，后者包括习惯、一些默认的规则等等。 章程和制定性规则属于社团内部相对体系化的部分。章程对社团的意义，有 如宪法之于国家。它宣告了其自治的范围、与国家体系的分界点以及自治体内部 的共同价值追求。为执行章程，维持社团秩序，成文型的社团罚则对治理社团事 务十分重要。习惯和默认的规则等不成文的规则，对于受其控制的个人作用是明 显的。违反它们，会受到良心的谴责，或受到他人的非正式惩罚，例如受排斥、评价 降低等。 ( 二) 自主型和传接型 按照权力来源划分，社团罚则可分为自主型罚则和传接型罚则。它们分别归 属于自主型规章和传接型规章。 自主型规章是社团成员在合意的范围内，自行创立的规定。它来源于成员的 一致同意，而不是组织外部赋予的，因而不受外部力量的干涉。中国历史上的行 会不乏自治传统，其自主制定的规章具有排他性的最高效力，对成员的裁判权是 绝对的，不受其他权力或规则的影响。 传接型规章是根据法律、法规授权或政府委托，社团在授权委托范围内设置 的规定，归属于“执行性立法 的性质。它凭借的是权力是国家法的设定，表现 出借用国家法的强制性权力而实施社团内部管理的特征。 ( 三) 对外型和对内型。 、 根据社团罚则约束的对象不同，可分为对外型和对内型。对外型社团罚则是 指能约束社团外的社会成员，一旦这种管理是面向外部相对人的，必须拥有法律、 法规的授权或政府公务的委托。成员性社团若非享有传接权力，根据自主性立法， 不应设置对外型社团规章。对内型社团罚则仅仅约束社团成员，与自主型社团规 章相对应，如律师协会的罚则不可能适用于非成员单位和个人。 9 第一章社团处罚的一般问题 社团处罚法治化初论 ( 四) 合意型和同意型 根据社团罚则产生过程中主体参与程度，可将社团罚则分为合意型和同意型。 合意型社团罚则的产生来源于所有社团成员的合意，成员主体对规章的制定有高 度参与性，也自愿受其约束；成员主体虽未参与制定，但同意该社团已有的规章， 自愿加入特定社团成为其成员的，对该成员而言该规章内的罚则是同意型罚则， 其对社团罚则及至规章的形成参与度十分有限。当然，无论是合意型还是同意型 罚则，均表达了参与者自愿接受约束的意愿，对所有成员产生平等的约束力。 三、角度之三：社团处罚的实际效用 不同的社团产生不同的社团规章，在一个社团规章的内容里，社团罚则的比 重是不同的。在相似的社团处罚形式下，其实际效用也各不相同。比较而言，具 有以下几个特点： ( 一) 社团罚则在社团规章中的比例较小 社团以自治为其本质特征，但如何自治尚没有成熟的经验，自律的规章还处 于摸索阶段。从事专业性、行业性、职业性的自我管理团体还没有将社团处罚作 为维护行业秩序的有力手段。社团罚则在整个社团规章中的比例小，在整个社团 活动中亦不属于必要规范。社团罚则作为自我管理的有力后盾，没有得到重视。 或者没有得到很好的运用。 ( 二) “管事务”与“管人、管单位”齐头并进 沿袭我国旧有社团管理公共事务的特点，现今的社团处罚的内容依然没有放 弃社团公共事务这个面向。有些社团的处罚措施虽然针对的是社团成员，但不排 除社团处罚的效力影响到社团外的第三人或是直接针对非成员。 ( 三) 社团处罚的种类相对固定 由于社团成立方式的局限，占绝大多数的体制内的社团所设立的处罚非常类 似于行政处罚。比较典型的是足协的罚则。其中包括了大量的行为罚，如对会员 禁赛和停赛的处罚。其它社团处罚的种类设计在各个社团之间均大体类似。而中 国历史上一些灵活的形式如宴请、罚戏等已经很少见，现多为警告、罚款、内部 通报、行业曝光和取消会员资格。值得一提的是“集体抵制”的方式得以保留， 甚至作为成文型的社团罚则出现。 。可以参见上海市豆制品行业行规公约 、上海市医药行业行规行约、中国软件行业自律公约等。 l o 社团处罚法治化初论第一章社团处罚的一般问题 第三节社团处罚的合法性问题 一、合法性的涵义 在法理上，名词“合法性 主要有两种涵义：第一种是指合法律性，表示一 个行为或事物符合法律的规定；第二种是指正当性或者合理性，表示一个行为或 者事物符合人们的价值准则。从社会学的角度看，社会现象由于得到人们普遍的 承认，才证明它具有合法性。这种以承认为指标的研究方式，对理解中国当前的 社团和社团处罚具有重要的借鉴意义。学者高丙中将合法性理论分解为四个部分， 使得诠释合法性的维度更加明晰那就是社会( 文化) 合法性、行政合法性、 政治合法性和法律合法性。以下我们以此为框架，来疏释社团处罚的合法性问题。 ( 一) 社会合法性 “社会合法性在于：因为符合某种社会正当性而赢得一些民众、一定群体的 承认乃至参与。社会合法性最主要的基础是已经成为传统的规范。传统规范的正 当性在百姓之中往往是不证自明的。公共利益和共同价值观也能够成为社会 承认的基础，但前提是在社会上造成对于公共利益和共同价值的明确认知。以 自主方式建立的民间社团内的社团处罚明显在传统、公共利益和共同价值观方面 占据优势。在我国，这一方面最为典型的当属温州商会的处罚措施。清光绪3 2 年 温州商会成立，它的发起者是酱园、典当、钱庄、药业、木业、布业等六个同业 公会。温州商会的百年历史自此开始。新中国成立后，工商联取代了商会，商会 的性质、功能发生了彻底的转变。随着1 9 5 0 年代社会主义改造的完成，特别是1 9 5 8 年反右以后，同业公会完全停止了活动。1 9 8 8 年，温州商会再次复活，并且呈现 出前所未有的力量。那时温州的商品经济非常活跃，但也是最无序的地区之一， 假冒伪劣产品充斥市场，温州的劣质皮鞋“享誉全国 。为了使温州鞋业避免毁于 一旦，自发性的鞋业行业协会成立。对生产仿冒伪劣产品的企业进行有关处理。 对侵权情节严重的企业，商会还会配合职能管理机关，予以经济处罚，甚至吊销 营业执照。 从内容上看，温州的民间商会制定的包括社团罚则在内的社团规章都是打击 伪劣、维护行业公益的重要保障。相比之下，自上而下设立的体制内的社团，由 于缺失传统，并且社团的公共利益和共同价值观是强加给社团成员的，导致成员 。苏力等：规制与发展第三部门法律环境，浙江人民出版社1 9 9 9 年版，第3 1 9 页。 。详情参见曹海东、张朋：揭秘温州商会的惊人力量，载浙江商会电子杂志2 0 0 5 年1 1 9 第l 期，数据 来源：h t t p ：b i z z j 0 1 c o m c n l 0 5 b i z l s y s t e m l 2 0 0 5 1 0 4 1 2 7 1 0 0 6 1 0 0 9 3 5 - 0 1 s h t m l 2 0 1 0 1 5 1 i 第一章社团处罚的一般问题社团处罚法治化初论 对社团规章和社团处罚有疏离感，这使得“承认”丧失了逻辑上的路径而使社团 自治、社会合法性充满了假像。 ， ( 二) 行政合海 生 与社会合法性不同，“行政合法性是一种形式合法性，其基础是官僚体制的程 序和惯例，其获得形式是多种多样的，大致有机构文书、领导人的同意、机构的 符号( 如名称、标志) 和仪式 。自然，社团处罚在具备一定的行政合法性后， 就可能具有较强的约束力。行政合法性通常要经过一个赋予获得的过程。这个过 程的逻辑大致是这样的：“你符合我( 我或我代表的价值、规范) ，所以我承认你， 也就是说你的存在理由是成立的，于是你在社会上的活动不会被置疑。”圆社团处 罚可能得到的行政合法性同样来自于社团本身获得的认可。由于“小政府、大社 会这一共识的进一步推广，政府转移职能的必然性和必要性使社团成为真实可 靠的依托对象。而社团处罚亦是可行的秩序管理方式，能够代替政府实现管理， 并能得到政府行政的承认和支持。在我国，足协的罚则即是如此。 ( 三) 政治合法性 。政治合法性主要针对组织体而言，就社团处罚的合法性来说，主要是看其规 则所体现的社团宗旨是否可能造成“政治上正确 的违反。我国国家颁布的社团 管理条例对“政治上正确”是一种消极要求，即不违反的要求。我们可以看到， 出现罚则的社团规章上，均会加上政治秩序的宗旨，其措词涵义也十分明了。如 2 0 0 3 年1 2 月1 日施行的浙江省饭店业行业规范在第1 条即规定：“为了更好 地遵守国家宪法、法律、法规和规章，倡导履行诚信准则，提倡社会道德风尚， 保障维护宾客和饭店的合法权益，维护饭店业经营管理的正常秩序，促进浙江省 饭店业的健康发展，浙江省饭店业协会依据国家宪法、法律、法规和规章，特制 定浙江省饭店业行业规范。”特别是在确立社团处罚所根据的指导思想上，一 些政治性词汇的渗透显示出这种政治合法性的“发掘、引申、诱导”，如“与时俱 进”、“和谐社会 等不断增高的运用频率就是一个很好的例证。 、 ( 四) 法律合法性 这是所有合法性的核心部分，并且它对于我国依法治国的目标而言，意义非 比寻常。许多社团处罚在产生的时候只具有社会合法性、行政合法性和政治合法 性中的一种，并且他们也在实际运作中仅依托单一的合法性在活动。但是法律合 法性的具备与否显然成为最强势的衡量标准，为此又响应强化或弱化其具备的其 。苏力等：规制与发展第三部门法律环境，浙江人民出版社1 9 9 9 年版，第3 3 7 页。 。苏力等：规制与发展第三部门法律环境，浙江人民出版社1 9 9 9 年版，第3 3 4 页。 1 2 社团处罚法治化初论 第一章社团处罚的一般问题 它合法性的程度。简而言之，社团处罚的法律合法性意味着现有法律能否承认、 认同社团处罚秩序、社团处罚行为。在比较了足协与温州商会的实例后，我们会 发现，各种法律合法性的疑虑其实是相当大的。很多意见认为足协依据的中国 足球协会纪律处罚办法并不是真正的法律，同样温州商会的处罚，社会各界也 是评述不一，大量反对意见的理由是社团非行政处罚的主体，没有处罚权，处罚 权是由国家所垄断的。 从历史上来看，许多社会中并没有现代意义的成文法律，但这并不妨碍这些 社会的生活是有序的、有规则的；并且这种秩序大致满足了人们的需要，受到人 们的尊重，在这个意义上，这种秩序就应当承认是具有合法性的，。社团处罚可以 达致这样的自生自发秩序。但社团处罚在法律能及的规范效力中若找不到相应位 置，法律合法性的根基至少是不稳定的。而这种困境，需要从认识它开始。 二、社团处罚的合法性困境 事实上，不仅是社团处罚所代表的社团规章，连整个民间法习惯法都会面临 同样的合法性质问。这其实是民间法、习惯法相对独立于制定法的关系使然：“对 中国当代制定法与习惯之关系最具有支配力的一个因素可能是中国的现代化。现 代化不仅是中华民族近代以来的首要目标和