（国际法学专业论文）中医药传统知识的知识产权保护研究.pdf

摘要 我国宪法第十一条明确规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医疗和我国传 统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗设 施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。”其目的在于为我国中医药得到法律保护 提供依据。 在很多发展中国家的共同努力下，世界卫生组织、世界知识产权组织等国际组织， 也将传统医药保护作为新世纪需解决的问题加以重点关注和采取保护措施，并制定了一 些可循的国际法律制度，但目前对传统医药的如何进行保护与合理开发利用依然是个尚 在磋商与讨论、构想与尝试中的过程。 我国拥有丰富的传统医药知识，但对传统医药知识的利用与保护却处于一种不和谐 的状态之中，诸如传统医药知识持有者的权利未能得到有效确认，这将阻碍其获得法律 上的肯定与保护，我国的专利意识薄弱，导致我国的传统医药很难在国际市场上取得强 有力的竞争地位，我国目前对传统医药的收集管理工作尚没有形成可进行良性运用的数 据化模式，导致整个传统医药知识的管理与运用都比较混乱。 文章首先从中医药传统知识的概念界定出发，详细分析了传统知识、传统医药知识 以及中医药传统知识之间的关系问题，为中医药传统知识获得国际法律制度的保护提供 了现实依据。 其次，文章阐述了对中医药传统知识赋予法律上权利的必要性和必然性，并分析了 中医药传统知识与知识产权法律制度之间的关系问题，为中医药传统知识获得知识产权 法律制度的保护奠定一个理论前提。 第三，文章对现有的国际法律制度中对传统医药进行保护的组织、制度、措施，以 及国外一些发展中国家，诸如和度、菲律宾、老挝对其传统知识的保护措施进行一定的 分析，并从中筛选出有效的一些措施，为我国建立相应的法律保护制度提供一定的借鉴 意见。 第四，对我国现有的保护措施进行分析，主要是从非知识产权法律保护措施和知识 产权法律保护措施两方面来论述这一问题，找出现有法律制度的不足之处，结合国外一 些可借鉴的经验，建议我国对中医药传统知识的保护，应采取知识产权法律路径，由于 中医药传统知识具有自身独特的特性，并不能全符合现代知识产权法律制度的要求，因 此，文章建议应制度专门法律并结合知识产权的其他法律措施对中医药传统知识进行全 方位的保护。 最后，文章对保护中医药传统知识的专门保护法进行了一定的设想，诸如权利主体 的设定、具体的权利类型、利益分享机制、监管机构设置、违法惩处措施等，以期望对 我国的中医药传统知识保护提供一份建议，以使我国的中医药传统知识充分利用知识产 权的国际保护开拓更广的国际市场。 关键词： 传统知识，传统医药知识，中医药传统知识，知识产权，法律，保护 e n g l i s ha b s t r a c t t h ec o n s t i t u t i o nc l e a r l ys t i p u l a t e s ：t h es t a t ea i m e dt od e v e l o pm e d i c a la n dh e a l t h s e r v i c e s ，t od e v e l o pt h em o d e r nm e d i c i n ea n dt r a d i t i o n a lc h i n e s em e d i c i n e ，t oe n c o u r a g ea n d s u p p o r tt h er u r a lc o l l e c t i v ee c o n o m i co r g a n i z a t i o n st os t a t ee n t e r p r i s e sa n do r g a n i z a t i o n sa n d n e i g h b o r h o o do r g a n i z a t i o n st oo r g a n i z eav a r i e t yo f m e d i c a lf a c i l i t i e s ，t od e v e l o pm a s sh e a l t h a c t i v i t i e st op r o t e c tp e o p l e sh e a l t h o u rs t a t ea i m e df o r t h ec h i n e s em e d i c i n et oo w nl e g a l p r o t e c t i o n m a n yc o u n t r i e sh a v ej o i n e dt o g e t h e rt op r o t e c tt h e i rt r a d i t i o n a lw e a l t h ，t h ew o r l dh e a l t h o r g a n i z a t i o n ，w o r l di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo r g a n i z a t i o na n do t h e ri n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s ， a l s ot a k em e a s u r e st op r o t e c tt r a d i t i o n a lm e d i c i n ei nn e w c e n t u r y t h ep r o b l e mn e e d s t ob e f o c u s e da n dt o o kp r o t e c t i v em e a s u r e s ，a n dd e v e l o pan u m b e ro fi n t e m a t i o n a ll e g a l s y s t e m b u th o w t op r o t e c ti ss t i l lu n d e rc o n s u l t a t i o na n dd i s c u s s e d c h i n ao w nal a r g eo fk n o w l e d g eo ft r a d i t i o n a lm e d i c i n e ，b u th o wt ou s et h e t r a d i t i o n a lm e d i c i n ek n o w l e d g ea n dh o wt op r o t e c t i o na r es t i l ln o tc l e a r ，s u c ha st h e r i g h t so fh o l d e r so ft r a d i t i o n a lm e d i c a lk n o w l e d g ec a nn o tb ee f f e c t i v e l yi d e n t i f i e d a n d t h er i g h t sw i l li m p e d et h e i ra c c e s st ol e g a lr e c o g n i t i o na n dp r o t e c t i o n o u rp a t e n t a w a r e n e s si sn o tv e r ye f f e c t i v e ，w h i c hw i l ll e a dt oc h i n e s et r a d i t i o n a lm e d i c i n ei s d i f f i c u l tt oa c h i e v ei nt h ei n t e r n a t i o n a lm a r k e t t h ea r t i c l ec o n c e p tt h ed e f i n i t i o no ft h et r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，a n da n a l y s i st h e d e t a i lo ft h et r a d i t i o n a lk n o w l e d g e s e c o n d ，t h ea r t i c l ee l a b o r a t e do nt h et r a d i t i o n a lk n o w l e d g eo ft r a d i t i o n a lc h i n e s e m e d i c i n et og i v el e g a lr i g h t so ft h en e e dn e c e s s i t y ，a n da n a l y z e st h er e l a t i o n sb e t w e e n t h ec h i n e s em e d i c i n et r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl e g a ls y s t e m s t h i r d ，t h ea r t i c l ee l a b o r a t e dt h el e g a lm e a s u r e so fo t h e rc o u n t r i e sa n dm a n y o r g a n i z a t i o n s t of i n da d v i c e sf o ro u rt r a d i t i o n a lm e d i c i n ep r o t e c t i o n t h e n ，t h ea r t i c l e a n a l y s e st h em e a s u r e st o k e ni no u rc o u n t r y ，t of i n dag o o dw a yf o ri t sp r o t e c t i o n k e yw o r d t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，t r a d i t i o n a lm e d i c i n ek n o w l e d g e ，c h i n e s et r a d i t i o n a lm e d i c i n e k n o w l e d g e ，l a w ，p r o t e c t i o n ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库或其它 相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：当嶂勇4 指导教师签名： 劢p 年汨夕日 心。j 。年1 月7 日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一n - r _ 作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文作者签名：然犟厕 弘 洱毛只、) e 1 西北大学硕士学位论文 1 1 选题背景 第一章引言 传统医药知识是数千年悠久的历史积累起来的巨大智力财富，属于传统知识的一部 分，是很多发展中国家普遍拥有的资源。随着西方工业文明的扩展，西药得以广泛普及 和飞速发展，而传统医药知识却一度萧条沉寂、甚至被边缘化。二十世纪七十年代以来， 随着人们对生命健康的日益重视，以及西药本身存在的毒副作用等问题，越来越多的人 们开始寻求古老智慧流传下来的传统医药知识，期待运用纯天然、无毒副作用的诊疗方 法。我国有着五千年的灿烂文明史，留给我们丰富的传统医药知识，这些传统医药知识 都是在中华民族发展繁衍过程中，基于中华民族传统文化形成的独特医药科学知识体 系，具体包括了完整的理论知识和丰富的临床实践技术知识，是中华民族传统知识的重 要组成部分。n 1 中国的传统医药知识在世界范围内的应用已非常广泛，根据世界卫生组 织的统计，目前在全世界有四十亿人使用中草药治病，占世界人口的8 0 。传统医药知 识有着异常广阔的利用前景，但对传统医药知识的保护却迟迟未有切实有力的措施。 在传统医药知识保护这一问题上，发达国家与发展中国家存在着较大的分歧，这主要是 由于发展中国家与发达国家在保护和利用传统医药知识上的利益冲突而导致的。发达国 家已经在世界范围内建立了较完善系统的知识产权保护体系，以此巩固自己基于工业 文明、科技发展所取得的巨大利益。而现有的知识产权保护的相关规则并不能有效的保 护传统医药知识。因为，传统医药知识在现有知识产权制度制定前就已经存在并拥有相 当长的一段历史，而现有知识产权制度保护的是西方工业文明产生的标准化、规模化的 智慧财产，传统医药知识具有宏观性、传承性、地域性、民族性等特点，这些不同于西 方工业文明的特点使得对传统医药知识的保护成为一个新的问题被提上国际社会的议 程。 为避免传统医药知识遭受不正当的利用，尊重发展中国家对自己智慧财产的所有 权，国际社会已制定出一些国际公约，公约明确表示对传统知识进行保护。生物多样 性公约规定了三项原则：遗传资源国家主权原则、事先知情原则、惠益分项原则，力 图通过原则性规定唤起国际社会对传统知识的重视与保护。2 0 0 1 年世界知识产权组织在 发展中国家的坚决要求下成立了“知识产权与遗传资源、民间知识和民间艺术政府间委 【l 】韩小兵中国少数民族传统医药保护的立法模式思考中央民族大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 7 年3 月 1 第一章引言 员会，并于2 0 0 5 年发表了传统知识保护政策目标及核心原则( 草案) ，制定出 相应的具体规则对传统知识进行保护。与贸易有关的知识产权协定是目前世界范围 内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约， 通过知识产权法律相关规定对传统知识进行保护是当下各国乃至整个国际社会都在关 注和研究的课题。口1 我国的中医药传统知识有着巨大的商业价值和重要意义，目前中医药在国际社会已 得到普遍的认可和运用。在加入世界贸易组织近八年来，我国的医药产业取得了很大的 发展，每年以平均1 8 的产值增长。但是，由于履行入世承诺，逐步开放国内市场，随 着医药市场的开放，我国医药企业越来越感觉到知识产权协定所带来的技术威胁和专利 压力，特别是传中医药产业由于缺少自主知识产权，难以在市场竞争中占据有利地位。 具体来看，我国拥有雄厚的中医药传统知识和高素质的中医药科研队伍，也形成了具有 一定规模的中药企业。但是，与国外跨国公司比较起来，我国中医药企业在国民经济中 的地位还远远没有显露出来，其中的一个重要原因就是中医药企业拥有自主知识产权数 量不多( 全国中医药专利共有2 9 1 5 7 件、中药商标6 2 5 3 1 条、第五类驰名商标5 3 件) ， 对知识产权制度的运用能力缺乏，影响中医药企业在医药市场的垄断力和竞争力，制约 了中医药产品和中医药企业走向世界。d 1 为使中医药传统知识在国内、国际两个市场都 具备强大的竞争力，寻求和建立相应的法律制度是我国面临的一个重大问题。 1 2 研究现状 1 2 1 国内研究现状 目前国内有关传统知识、传统医药知识以及中医药传统知识的研究已经步入人们着 重关注的范畴。 中国法学教育研究会副会长、中国高校知识产权研究回副会长吴汉东教授在知识产 权法律制度方面有着系统的的研究，自上个世纪八十年代以来，吴汉东教授先后在法 学研究、法学评论、中国法学等刊物上发表一系列文章，首次提出了知识产 权理论范畴，对知识产权基础理论进行体系化研究，其观点得到学界的普遍认同，随着 我国加入世界贸易组织，我国与各国的联系日益紧密，文化交往也日趋频繁，传统知识 【2 】浅论w t o 与知识产权保护h t t p ：h w w w s t u d a n e t f a u e i i u n 0 7 0 6 2 3 1 0 5 9 3 5 6 1 h t m i 【3 1h t 电：n m 苟w x o r g t c m i l o l a r t i c l e s h o w a s p ? a r t i c l e l d = 8 4 5 2 西北大学硕士学位论文 面临着被边缘化、被滥用的尴尬迹象，吴汉东教授在传统知识的法律保护方面也进行了 大量的研究，为后续的相关研究提供了丰富的理论文献资料。吴汉东教授主编的知识 产权年刊( 2 0 0 7 年) 全刊收录的2 1 件作品，都是关于传统知识保护问题。在其发表 于法学研究的论文中国传统文化与著作权制度略论中，吴汉东教授从东汉 蔡伦的造纸术说起，详细分析了我国传统文化知识与著作权之间的紧密联系，在文中他 一方面论述了造纸术对知识传播带来的巨大便宜，另一方面研究了封建宗法制度对文化 产权制度的负面影响，他认为：在中国，先进的造纸术和发达的图书业未能成为文学产 权制度的催生婆，而专制文化政策和传统文化观念却阻碍了这一法律制度的孕育。n 1 吴 汉东教授拟从中国传统文化的角度，并遵循传播技术发展的历史线索，探讨著作权制度 的成因和著作权观念的演变，为传统知识与著作权法律制度的衔接提供一定的理论基 础。 上海市中医药知识产权研究中心主任宋晓亭教授在传统医药以及中医药传统知识 的保护方面进行了大量的调查研究，并创作了多部作品对中医药传统知识保护进行系统 论述。2 0 0 9 年8 月出版的作品中医药传统知识的法律保护选取中医药传统知识作为 突破口，研究建立我国传统知识法律制度的必要性和可行性，并在我国中医药传统知识 立法保护上作了有益的探索和建议。该书共分十二章，首先阐清传统知识、中医药传统 知识的概念及内涵，其次分析了我国中医药传统知识法律问题备受人们关注的原因，以 及分析了给予传统知识法律保护的基本理念，第三分析了中医药自身发展规律及在法律 制度上特殊性，第四分别立法原则、权利主体、权利客体、权利种类等方面对中医药传 统知识保护的法律制度进行构建。在其中医药科研管理应实行知识产权管理制度中， 宋晓亭教授对相关领域进行专利检索，提出对中医药传统知识进行知识产权保护法律制 度的建构进行可行性分析，在该文中，她提出了几种方案进行可行性研究，具体包括研 究项目的技术保密方案、合作科研中的知识产权权属分享方案、跟踪性专利检索制度、 关键性数据或阶段性成果的报告制度、信息纰漏审查登记制度等，此外，她还对中医药 科研管理现状与实行知识产权全程管理进行探索，提出应针对性的加强以下几项工作： 一是在传统知识的知识产权全程科研管理制度中应主要侧重在应用型科研项目中，二是 按照反不正当竞争法的要求建立完整的技术保密制度和科研部门的参观制度等。眵1 【4 】民商法周刊h t t p ：w w w f a t i a n x i a c o m c i v i l l a w l i s t a s p ? i d = 1 6 9 2 6 【5 】宋晓亭中医药科研管理应实行知识产权伞程管理制度世界科学技术中医药现代化 h t t p ：w w w 3 9 k f c o m c o o p e r a t e 1 w z x j h 0 2 2 0 0 6 - 0 9 - 1 8 2 6 3 9 1 4 s h t m l 3 第一章引言 中医药标准化与知识产权的渗透是宋晓亭教授在国家中医药管理局印发了中医药 标准化发展规划( 2 0 0 6 2 0 1 0 年) 文件后发表的一篇针对性的文章，该文主要解决 以下几个问题：一是如何将中医药知识产权转化为中医药标准，二是如何根据我国国情 和中医药自身特点及发展状况来建立中医药知识产权与中医药标准的转化机制、转化评 价体系等。她认为标准与知识产权的结合是一个国家和行业发展的战略选择，现行的技 术标准阻碍我国中医药国际化的进程，目前我国已经具备制( 修) 订与知识产权有关的 中医药标准的基础条件，最后她认为我国必须将知识产权纳入到中医药标准战略中来。 1 我国中医药企业工业产权发展现状及存在问题分析一文中，宋晓亭教授通过具体 的调查，对我国目前中医药企业工业产权的基本状况进行分析，指出：我国中医药企业 的工业总产值呈逐年增高的趋势，工业产权的数量也迅速发展，但两者在总体上联系不 紧密，其发展关系不相一致，我国中医药企业无论在规模、知识产权意识和运用能力、 研发投入、创新政策、市场保护、中介服务等方面还存在着对中医药知识产权创造、利 用、管理、保护不利的一面，需要在政策上予以适当调整。口1 武汉大学黄双武的中药知识产权保护之路标准化和专利战略一文中分析了 如何通过专利权对中医药传统知识进行保护。王美心在中草药专利全球布局典范案例 剖析中也主要研究了如何通过专利权对中医药传统知识进行保护。 此外，山东中医药大学的皋永利教授从医学的角度对中医药知识的性质作出不同的 认识和理解，他指出应重视中医学的自然科学属性问题，而不能只是大谈中医的传统性 与文化性，回避其自然科学性，在其发表于中国中医药报的文章不要再回避中 医的自然科学属性了一文中，他认为中医药具有自然科学和人文科学的双重属性，并 详细阐述中医具有自然属性的原因，主张对中医药知识的科学内涵进行阐明，并进行创 新和突破。 1 2 2 国外研究现状 从国外来看，最先是发展中国家提出给与传统医药知识关注与保护。在全球化进程 中，发展中国家的大量传统知识由于没有相应的法律制度予以保护，遭到发达国家的大 当利用，因此，传统医药知识的保护成为发达国家与发展中国家之间的一个新问题，也 【6 1 宋晓亭中医药标准化与知识产权的渗透中国中医药信息杂志2 0 0 8 年第1 5 卷第2 期 忉宋晓亭我国中医药企业工业产权发展现状及存在问题分析世界科学技术中医药现代化2 0 0 7 年0 2 期 4 西北大学硕士学位论文 是近年来国际知识产权保护中出现的新问题。目前对传统知识的保护国际社会已达成了 初步的共识，即应给予传统知识的拥有者提供充分有效的权利保障，世界贸易组织、世 界卫生组织、国际人权公约、与贸易有关的知识产权协定、保护非物质文化 遗产公约等都对传统知识的保护进行了原则性或具体的规定。 布宜诺斯艾利斯大学的c a r l o sm c o r r e a 教授在其发表于a g r i c u l t u r ea n dh u m a n v a l u e s 的文章s o v e r e i g na n dp r o p e r t yr i g h t so v e rp l a n tg e n e t i cr e s o u r c e s ( 遗传资源的主权和知识产权保护) 一文中指出，国际法承认了国家对其遗传资源所享 有的主权，但知识产权法律制度对遗传资源的保护并不是很清晰明确，该文对物质遗产 和非物质遗产进行了明确的界定，并对t r i p s 协议的相关规定进行解释，以论述知识产 权法律制度对遗传资源的法律保护。 1 3 研究方法 1 3 1 文献分析法 运用文献分析的方法，查阅传统知识、传统医药知识、中医药传统知识的相关书籍、 论文，对中医药传统知识进行明确定义和特征分析。 1 3 2 比较研究方法 对中医药传统知识和其他医药知识进行概念及特征上的比较、对中医药传统知识和 传统知识、传统医药知识进行比较研究，以明确中医药传统知识的特殊性。 1 3 3 案例分析法 引用国际法案例和国内的相关案例，对传统医药知识进行实证分析，一是运用案件 分析传统医药知识保护现状，二是从具体案件中分析出现有法律制度的不足，以此说明 对传统医药知识进行保护的迫切性。 1 4 研究意义 中医药传统知识是中华民族悠久文化的瑰宝，在十九世纪西药出现之前的人类漫长 历史中，传统中医药一直是人类与疾病抗争、维持人类持续繁衍生息的重要武器，它在 人类发展历史上的起着巨大的作用。进入现近社会侯，西药得到普遍的使用，传统中医 药的重要性曾经一度被人们轻视甚至忽视，发展也因此受到了很大的限制。但随着新中 国的成立，中医药在党和国家的重新高度重视下，其理论体系得了进一步的充实和完善， s 第一章引言 自身也取得了长足的发展，并在国民医疗保健中占有着非常重要的地位，可是对中医药 传统知识的保护却并不利于中医药传统知识的发展。目前很多传统中药处方正处在一种 “公知公用”的境地，任何人都可无偿的使用。些发达国家凭借技术和资金优势大力 挖掘开发中医药，使中医药传统知识遭到滥用。正式基于这样不利的保护现状，相关领 域的专家学者开始关注如何寻求现有的法律制度对中医药传统知识进行保护、并对现有 的规定进行分析研究，找出其不足之处，以制定出适合中医药传统知识的法律制度。文 章在分析、总结前人观点的上，对传统知识、传统医药知识、中医药传统知识进行概念 上明晰的界定，分析现行国际法律制度中相关规定，借鉴国外较成熟合理的经验，并结 合我国在中医药传统知识保护中的实践，最终提出建立我国中医药传统知识知识产权法 律制度建设的几点建议。 6 西北大学硕：i ：学位论文 第二章中医药传统知识概述 2 1 中医药传统知识的概念及分类 2 1 1 中医药传统知识的概念 中医药是中华民族智慧的结晶，中医药传统知识在整个传统医药领域中占据着非 常重要的地位，是我国的一大优势资源，对中医药传统知识给予重视和保护在我国各个 领域已形成共识，特别是对中医药传统知识给予法律制度方面的保护已成为目前迫切需 要解决的问题。在对中医药传统知识给予法律保护这一问题展开之前，我们首先应明确 几个概念，即什么是传统知识、传统中医药知识、中医药传统知识以及中医药传统知识 的法律保护，在明确以上概念的基础上再进一步分析如何对中医药传统知识展开重视和 保护工作。 对于传统知识这一问题，国内外学者已讨论很多。我国著名的学者郑成思教授认为， 传统知识系指世界上少数族群，尤其是某些地方的土著居民所拥有的知识、技能和传统 做法，它们无法确定形成的时间与开发人，且难以被归纳成系统的知识点或者技术特征， 但对于社会、文化及经济的发展仍具有重要的价值，并由非主流群体所掌握，是与可主 张现代知识产权保护的知识和技术相对的那些群体知识、技能和做法。哺1 世界知识产权 组织在使用“传统知识”这一术语时给予了一个较为宽泛的定义，是指：基于传统的文 学艺术或科学作品、表演、发明、科学发现、设计、标志、名称和符号、未公开信息， 以及其他一切来源于工业、科学、文学或艺术领域智力活动，基于传统的革新和创造成 果。阳传统知识在类别上具体包括：农业知识、科学知识、技术知识、生态学知识、医 学知识( 具体包括相关的医药和治疗方法) 、与生物多样性相关的知识等。们在如何界 定传统知识这一概念上存在着一定的困难，因为传统知识本身与其他科学文化知识有着 相互借鉴、相互交融的现象，农业、医学、技术、生态等领域都沉淀了大量的传统知识， 因此，对传统知识在概念上进行特别明确的界定，存在着困难。但另一方面，要进行法 律制度方面的保护，首先就需要明确法律所保护的客体，加之，传统知识与其他知识在 边界上的模糊，也很难被一般人所理解，所以若要使传统知识成为法律关系中的客体， 1 8 】郑成思知识产权应用法学与基本理论【m 】北京：人民出版社2 0 0 5 年1 月 【9 胡丽君传统知识与知识产权h t t p ：h w w w s t u d a n e t m i n f a 0 6 0 9 2 8 11 5 5 2 7 1 2 h t m i 【1 0 】传统知识保护的法律问题研究( 上) h t t p ：u w w w f l l w w c o m a r t i c l e 1 0 1 8 6 0 h t m l 7 第二章中医药传统知识概述 并形成清晰的权能，就需要对传统知识进行一种较为严格、明晰、狭窄的方式。综合各 种对传统知识这一概念的理解，我们可将传统知识定义为：产生并世代相传于特定的地 域内、对该区域人群具有显著的独特性价值并与特定文化或特定人群的人格紧密相连的 智力成果。n u “传统医药 是国际组织在提到各国的传统的医药知识时所使用的概念。世界卫生 组织在传统医学发展战略2 0 0 2 2 0 0 5 ) ) 中首次使用了“传统医学”这一名称，根据世 界卫生组织的解释， 所谓“传统医学 是指：基于不同文化背景的土著理论、信仰与 经验形成的，不论能否解释清楚，旨在维系健康，并用于防治、诊断、改善或治疗机体 与心理疾病的一整套知识、技能与做法。n 2 1 在某些国家传统医药也被称为补充医药、变 通医药、非常规医药等。口3 3 从整个世界范围来看，传统医药知识具体包括中医药传统知 识、泰国的泰医药传统知识、印度医学以及阿拉伯等传统医学系统以及各种形式的民间 疗法等。 中医药传统知识是世界传统医学知识领域的一个部分，在往更大的范畴来说，中 医药传统知识也属于传统知识这一领域。在分析何谓中医药传统知识之前，需对三对概 念加以明确界定。 首先是，如何理解中医药与民族医药两者之间的关系。有些学者主张将民族医药 知识与中医药作为不同的划分，因为民族医药传统知识是基于各民族不同的文化背景所 逐渐形成和流传下来的。但笔者在此主张将民族传统医药知识也归入中医药传统知识的 范畴，原因主要有以下几点：一是，我国是一个多民族国家，汉族只是各民族中的一个 历史最悠久、人数最多的民族，除汉族外，我国还有五十五个少数民族，这些民族和汉 族一起，构成了中华民族这一不可分割的大群体。二是，我国各民族间的历史、文化等 都是相互融合、彼此不能分离的，彼此之间拥有很多相通的传统理念。三是，传统医药 知识是一个世界范围的概念，是各个国家传统医药知识的总称，在国际领域，中国作为 一个国际法主体，是一个统一且完整的概念，所以不应将中国各民族传统文化分裂开， 我国一些少数民族医药知识在治疗和用药方面具有独特的手段和方法，应该将少数民族 的传统知识和汉族传统知识看做是一个整体给予全面的保护和正当的利用。 【1 1 】宋晓亭对传统知识赋权的法理分析及其权利特征的探讨西安交通大学学报( 社会科学版)2 0 0 8 年1 月 1 1 2 j 谢琪传统医学在各国家( 地区) 立法现状与分析中国中医药信息杂志2 0 0 7 年2 月 1 1 3 】唐广良，董炳和知识产权国际保护知识产权出版社2 0 0 2 年版4 9 0 页 8 西北大学硕士学位论文 其次是，中药与中医这两个名称之间的关系。有学者认为中药属于中医的一部分， 不能将其并称，而应该单称为中医。对此，笔者仍持否定的观点，中医药传统知识强调 整体观念，以辨证论治委诊疗特点，是一门理论联系实际、重视整体调节的科学，中药 是其中一个非常重要的部分，是中医学理论得以应用的基础，具有自己独特的体系，与 中医传统知识相得益彰，在中医药传统知识中，有着丰富的中药资源，诸如中药材资源、 中药饮片和中成药等，因此，应将其与中医联系在一体，只有这样才能确保中医药传统 知识的完整性和统一性。 第三是，如何理解中医药传统知识与现代中医药知识之间的关系。有学者将中医 药知识分为传统医药知识和现代知识，认为古书记载流传至今的医药知识属于传统医药 知识，而把那些利用传统知识发明创造出的医药知识从新归为新的一类，界定为现代医 药知识。笔者认为，这种观点以及分类是不正确的，中医药传统知识实际上就是指中医 药知识，且没有中医药传统知识和现代中医药知识之分，将中医药知识分为传统知识和 现代知识的做法本身就是违背中医药知识的基本属性的，因为中医药传统知识是几千年 各种文化知识相互贯穿流传下来的，其中也包括大量对传统医药知识进行创新得到的新 的医药知识，这些发明创造出的新的医药知识也属于中医药传统知识的范畴。 明确了以上概念，下面将具体分析什么是中医药传统知识。在国家知识产权战略 第十二专题中医药知识产权的保护与利用中，将中医药传统知识明确定义为：是基 于中华民族传统的、世代相传并持续发展、具有现实或潜在价值的医药卫生知识，同时 包括了由该领域中智力活动所产生的革新和创造。n 4 1 在内容上中医药传统知识具体包括 了中医理论以及针灸、推拿、按摩、骨伤医学等特色医学内容。从国家知识产权战略对 中医药传统知识的定义中，可以总结出，所谓中医药传统知识主要是指：产生并世代相 传于中华民族的、与中华民族传统文化密切相连的、具有医疗卫生保健作用的知识群。 与世界上其他国家的传统医药知识相比，中医药传统知识在世界范围的传播和利用更为 广泛，特别是近些年来，随着中国加入世界贸易组织，与各国的经贸往来、文化交流 更为频繁，越来越多的国家开始认识、了解、接受和认可中医药传统知识。目前全世界 已有一百多个国家建立了各种类型的中医机构，这些机构遍布世界五大洲，根据世界中 医联合会提供的机构进行的统计，截至2 0 0 9 年，在亚洲成立2 5 个中医药组织、欧洲成 【1 4 j 宋晓婷中医药传统知识的法律保护【m 】知识产权出版社2 0 0 9 年8 月第6 页 9 第二章中医药传统知识概述 立3 6 个、美洲成立3 6 个、大洋州成立7 个、非洲成立4 个。n 5 3 此外，在澳大利亚、加 拿大、新加坡、越南、泰国、阿联酋和南非等地，中医以国家和地方政府立法形式得到 承认；在欧美等发达国家，中药获得了新药临床实验批准证书。据统计，目前，约i 0 0 0 种中药以药品形式在国外成功注册，中医药传统知识在国际领域具有巨大的发展潜力。 综上所述，传统知识是由世界知识产权组织提出的，这一概念已得到国际社会的认 可和广泛使用，传统知识是传统医药知识的上位概念，传统医药知识可以说是传统知识 中的医药知识，而中医药传统知识包含于传统医药知识体系中，属于传统医药知识的一 种，中医药传统知识与传统医药知识是特殊与一般的关系，是传统医药知识的下位概念。 2 1 2 中医药传统知识的分类 中医药传统知识从整体上来说是一个庞大而复杂的知识体系，有着丰富且庞杂的形 式以及内容，具体可以将中医药传统知识进行以下分类。 第一，中医药传统知识的理论知识。中医药理论是中医药传统知识存在与发展的基 石，它不仅仅只含盖医学知识，中医药理论知识的范围很广泛，其还融入了哲学、社会 学、农学、动物学、生态学等领域的传统文化与知识，具有系统性、实用性等特征。 第二，中医药资源。具体包括中药物种资源和基因资源，中药物种资源主要是指自 然资源，即用于制作中药的植物、动物以及矿物等自然资源。我国还拥有很多“中药道 地药材”，所谓中药道地药材是指具有地理特色且品质优良的中药材。是基于特定地区 自然特征、气候条件及人文条件等形成的，涉及包括种系、产地、气候、培育等方面的 知识，因此往往在药材名称的前面加以特定地区的名称限定来表示，如川黄连、广藿香、 藏红花等。n 6 1 基因资源是指，表征中药材物种特定性状的遗传基因。基因资源是中医药 资源的内在因素，具有着巨大的商业利用价值，特别是我国的中药道地药材中包含着很 多优良的基因遗传资源。 第三，中药方剂。具体包括处方和制剂，处方是将中医药理论知识和疾病的消除相 结合以对症下药的一种具有治疗作用的组合。剂型，具体是指根据中医药处方再进行处 理，将处方制作成不同的形状，比如膏、丸、散、丹等。方剂可以说是中医药传统知识 【1 5 】数据来源：h t 中：，1 m v w w 亡n s o r g f i r s t p a g e o t h e r s c m i n w o d d a s p x 1 1 6 1 宋晓亭中医药传统知识专门保护法的建立及框架设计知识产权法研究第p q 卷第6 3 页 1 0 西北大学硕士学位论文 中最具有商业利用价值的一种分类，特别是其中一些经典名方，对某些疾病有着特殊的 疗效作用，是通过实践证明了的，具有实用性以及安全性，而方剂如保护不当，将会遭 到窃取或其他滥用。 第四，中医药诊疗技术。诊疗技术具体包括了诊断和治疗技术，中医特别注重望闻 问切，这就是中医的诊断技术。中医除了前面提到过的方剂之外，还有很多其他的传统 治疗方法，诸如针灸、气功、理疗、按摩、熏蒸等。 第五，中药材的加工炮制技术。主要是指对中药材进行栽培、养殖、采集、炮制、 养护等过程。中药材的选取与加工对中医诊疗具有重要的意义，不同的加工与炮制将会 改变药材的特性，对药性的发挥具有重要的作用。 第六，中医药的养生保健作用。中医药传统知识具有治未病的作用，且这一功效在 近些年越来越被人们所重视。 第七，中医药特有的标记、符号。在漫长的历史发展与传承过程中，中医药传统知 识已经形成了很多特殊的标记、符号，其中有人名，如华佗、李时珍、张仲景等，还有 很多药材的名称，如阿胶、人参、云南白药等。在长期的使用过程中，这些特有标记、 符号也被赋予了特定的含义，具有对消费的到向作用，因此，含有巨大的商业价值。 2 2 中医药传统知识自身发展规律及特征 中医药是整个中华民族所创造的完整的、系统的医药卫生知识，对于我国而言具有 潜在的、巨大的国际竞争力，中医药事业的生存和发展需要有一个良好的社会环境，在 这个社会环境中，法律制度所营造出的具有强制性、规范性、约束性的环境是中医药事 业得以良性发展的决定性因素。从法律制度本身来说，法律制度具有“双刃剑”的性质， 从法的社会作用来看，既具有积极作用，也有负面的消极作用，为了充分利用法律积极 的一面避免法律制度的消极作用，这就需要在制定法律制度的时候，一方面要考虑客体 的基本属性，另一方面还须考虑权利义务的设定必须要符合客体自身的发展规律和特殊 性。 2 2 1 中医药传统知识自身发展规律 所谓中医药传统知识自身的发展规律，就是中医药传统知识在其发展运动中逐渐形 成的、内在的、客观的、必然联系的基本法则。中医药传统知识自身的发展规律可以概 括为以下三方面，从而反映出中医药传统知识在法律制度上的要求。 1 1 第二章中医药传统知识概述 第一，中医药传统知识理论的形成、发展与完善有赖于众多学科的支持、是多学科 交叉研究形成的智慧成果。明代李时珍曾说：“医者贵在格物也。意思是指，从医的 人最重要的一点是通过对自然界事物的观察和体验从而推求事物的原理。中医学在建立 之时，极其自然地选择了一条以“天理 论“人理”，从而探究“医药之理 的研究思 路与方法，如根据自然界五行的特性揭示五脏的生理功能、运用提壶揭盖原理治疗癌闭 等。n 7 1 又如将天干与五脏相称、地支与六腑相应，从而使中医中有关五脏六腑的辩证理 论更为巧妙和科学。中医药传统知识不是医学一个专门学科的发展，通过追寻中医药传 统知识的发展规律可以看出，中医理论的发展必须注重与其它学科相交叉，结合天文知 识、地理知识、气象知识、哲学知识等自然科学与人文科学来帮助人类更加深刻的认识 所居住的环境，从而揭示生命的发展规律，帮助人们面对疾病甚至生死。这一发展规律 要求在法律制度的设计上必须要进行一种整合引导和统一管理，在行政管理上进行一种 有机的统一。 第二，中医药传统知识主要是通过一种师徒相承、文化传承的方式进行传播。从中 医药知识的每一个具体传承方式来看，主要是通过师徒相传、家族传承的方式进行的， 求学者通过拜师来学习和领悟中医药理论知识的精华。从中医药整个长期应用、传承发 展的过程中来看，中医药传统知识是整个中华民族文化传承的结果，是依托中国传统文 化，一代一代继承、创新和发展而形成的巨大的智慧财富。这一发展规律在法律制度上 的需求表现在如何明确中医药传统知识的权利主体，不损害传承人的利益需求，又能使 中医药传统知识受到应有的尊重，并使其具有良好的创新和发展环境。 第三，中医药传统知识具有很大的社会价值，力在为公众服务。在中医药的发展过 程中可以看到中医的行医条件和过程比较简单，且治疗往往就地取材，一般所花费的费 用也比较低廉。中医从业者通过自己的医疗知识对患者进行望闻问切，进一步开出处方， 如开方子、抓药材、中成药，或者进行非药物治疗，施以气功、针灸等独特的技法，再 根据所诊疾病收取一定报酬。这一规律就要求在制定法律制度时，需要赋予中医从业者 相应的基本权利，如诊断的权利、开处方的权利、获得收益的权利，另外，中医具有很 强的就地取材性，因此，在中医从业的人员流动方面应具有灵活性。一方面保障中医从 业者获得物质财富的权利，另一方面保障他们的社会地位，确保中医药传统知识的社会 价值得以最大程度的施展。 【1 7 】刘更生格物知医简论】浙江中医学院学报1 9 9 6 年1 月第1 8 一1 9 页 1 2 西北大学硕士学位论文 2 2 2 中医药传统知识不同于知识产权客体的法律特征 分析了中医药传统知识在形成和发展过程中的规律，明确了其发展规律对制定法律 制度的客观要求后，可以看出中医药传统知识具有自己非常突出的特点，具体分析中医 药传统知识在法律制度上体现出的特点主要表现在以下六个方面。 第一，具有传统性或传承性。中医药传统知识属于传统知识的范畴，因此具有传统 知识最本质的特征即传承性。与西药知识相比，中医药传统知识在产生、发展、以及应 用等各方面都带有明显的传承性特征。所谓传承就是流传与继承，一方面中医药传统知 识在历史的发展中随着中国古典文化得以保留，具有中华民族古老文化理念，另一方面 这种流传并不是一成不变的，相反，这种流传与继承具有鲜明的创新特征，中医药传统 知识是在代代相传的过程中不断丰富和深厚的。如“小柴胡汤”最初是张仲景记载于伤 寒论中，此后不断被后世医家传承使用，在长期应用的过程中，人们为解决出现的新 问题，结合伤寒论中记载的小柴胡汤的病理，对这一知识进行新的探索，以满足实 践的需要。围绕这一方剂的应用与传承，在后世的文献记载中，所记载的小柴胡汤应用 多达数以万计，进而形成了小柴胡汤的知识体系。 第二，具有民族地域性。很多发展中国家都具有自己的传统医药知识体系，诸如泰 国的泰医药、印度的传统医药等，我国的传统医药知识在世界被称为中医药传统知识， 是中华民族集体智慧的结晶，是代代相传的过程中形