（国际法学专业论文）跨国并购法律规制研究.pdf

中文摘要 摘要 自上世纪中叶开始，跨国并购逐渐取代在东道国直接新建企业的传统方式， 而成为国际经济活动中的一个重要组成部分。近年来全球并购浪潮极大推动了国 际直接投资的发展。与此同时，跨国并购活动也带来了许多经济、社会和法律方 面的问题，引起国际社会的重视。2 0 0 8 年以来，在全球金融危机的大背景下，中 国跨国并购活动明显增多，如何运用相关法律防范并购可能引起的风险和问题成 为摆在我国政府面前不可忽视的任务。目前我国跨国并购法律规制体系存在明显 不足，借鉴国际先进立法经验，完善我国并购法律体系十分必要。本文试从系统 理论研究的基础上，为建立科学的跨国并购法律规制体系提供一套理性的和可操 作的法律原则。文章主要采用比较分析的方法，对国内、国际跨国并购法律规制 的原理和实践进行了较为系统、全面和深入的研究，并提出了具体的立法建议。 本文共分五个部分： 第1 章是跨国并购的概述。作者首先分析了跨国并购的概念，然后进一步分 析了跨国并购的类型、性质、产生原因、现状及发展趋势。 第2 章是跨国并购的法律风险。主要以“吉利并购沃尔沃案 分析跨国并购 的一般法律风险，以“中海油并购优尼科案 为例分析跨国并购的特殊法律风险。 第3 章介绍跨国并购的法律规制的一般理论。本章从法理学的角度阐述了跨 国并购规制的必要性和价值追求，介绍为了实现这些价值所遵循的特定的立法原 则。 第4 章介绍跨国并购的法律规制。主要从国内法、区域法、国际法三个层面 进行了比较研究，以期能够对我国的立法有借鉴作用。 第5 章是我国的跨国并购法律规制，是本文的重点。通过对中国的跨国并购 的现状和法律体系的分析，指出中国跨国并购规制法律存在诸多的不足，并针对 这些不足提出了相应的立法建议。 关键词：跨国并购；法律规制；法律风险 英文摘要 a b s t r a c t s i n c et h em i d d l eo fl a s tc e n t u r y , t r a n s n a t i o n a lm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n si nt h eh o s t c o u n t r yg r a d u a l l yr e p l a c e d t h et r a d i t i o n a lm e t h o do fe s t a b l i s h i n gn e we n t e r p r i s e s d i r e c t l ya n db e c a m ea l li m p o r t a n tc o m p o n e n to fi n t e r n a t i o n a le c o n o m i ca c t i v i t i e s r e c e n ty e a r s ，t h ew a v eo fg l o b a lm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sh a sg r e a t l yp r o m o t e dt h e d e v e l o p m e n to fd i r e c ti n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t a tt h es a m et i m e t r a n s n a t i o n a lm & a a c t i v i t yh a sa l s ob r o u g h tm a n ye c o n o m i c ，s o c i a la n dl e g a lp r o b l e m sa n dh a sr e c e i v e d a t t e n t i o nb yt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t y s i n c e2 0 0 8 c h i n am & a a c t i v i t yi n c r e a s e d s i g n i f i c a n t l yi nt h eb a c k g r o u n do f t h eg l o b a lf i n a n c i a lc r i s i s h o wt ou s el a w st op r o t e c t a g a i n s tt h er i s k sp o s e db ym &ah a sb e e nag r e a tt a s kf o ro u rg o v e r n m e n t a tp r e s e n t t h e r ea r eo b v i o u sd e f i c i e n c i e si nc u r r e n ts y s t e mo fl e g a lr e g u l a t i o no ft r a n s n a t i o n a lm ai nc h i n a s oi ti sv e r yn e c e s s a r yt oi m p r o v et h el e g a ls y s t e mo fm&ai nc h i n a r e f e r e n c e dt oa d v a n c e di n t e r n a t i o n a le x p e r i e n c e t h i sp a p e rt 矗e dt op r o v i d eas e to f r a t i o n a la n dw o r k a b l ep r i n c i p l e so fl a wf o rt h ee s t a b l i s h m e n to fas c i e n t i f i cs y s t e mo f l e g a lr e g u l a t i o no ft r a n s n a t i o n a lm & ab a s e do ns y s t e m a t i c a la n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c h i nt h i sa r t i c l e , as y s t e m a t i c ，c o m p r e h e n s i v ea n di n d e p t hs t u d yo nl e g a lr e g u l a t i o no f d o m e s t i ca n dt r a n s n a t i o n a lm at h e o r yh a sb e e nm a d em a i n l yb yc o m p a r a t i v e a n a l y s i sa n dp u tf o r w a r dc o n c r e t el e g i s l a t i v ep r o p o s a l s t l l i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ： n ef i r s tc h a p t e ri sa no v e r v i e wo ft r a n s n a t i o n a lm & a t h ea u t h o rf i r s ta n a l y z e s t h ec o n c e p to ft r a n s n a t i o n a lm & a ，a n dt h e nf u r t h e ra n a l y z e dt h et y p e ，n a t u r e ，c a u s e s ， c u r r e n ts t a t u sa n dd e v e l o p m e n tt r e n do ft r a n s n a t i o n a lm a n es e c o n dc h a p t e ra n a l y z e st h el e g a lr i s k so ft r a n s n a t i o n a lm & a t h ea u t h o rm a i n l y t a k e s g e e l yv o l v om e r g e r ”c a s et oa n a l y z et h eg e n e r a ll a wr i s ko ft r a n s n a t i o n a lm & a a n dt a k e c n o o ca c q u i s i t i o no fu n o c a l ，”a sa ne x a m p l eo fa d d i t i o n a ll e g a lr i s k so f t r a n s n a t i o n a lm a t h et h i r d c h a p t e ri s d e v o t e dt ot h eb a s i c p r i n c i p l eo fl e g a lr e g u l a t i o no f t r a n s n a t i o n a lm & a t l l i sc h a p t e rd e s c r i b e dt h en e e df o rt r a n s n a t i o n a lm&a r e g u l a t i o n sa n dv a l u e sf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fj u r i s p r u d e n c ea n da r ei n t r o d u c e dt h e p r i n c i p l eo fs p e c i f i cl e g i s l a t i o ni no r d e rt oa c h i e v ec o m p l i a n c ew i t ht h e s ev a l u e s c h a p t e ri vd e s c r i b e st h el e g a lr e g u l a t i o no ft r a n s n a t i o n a lm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s 英文摘要 i nt h i sc h a p t e r , t h ea u t h o rm a k e sac o m p a r a t i v es t u d yf r o md o m e s t i cl a w , r e g i o n a ll a w a n di n t e r n a t i o n a ll a w , t om a k ear e f e r e n c et ot h el e g i s l a t i o no fc h i n a c h a p t e rv i sa b o u tt h el e g a lr e g u l a t i o no fc h i n a st r a n s n a t i o n a lm aa n dw h i c h t h ef o c u so ft h i sa r t i c l ei s m a n yl e g a ld e f i c i e n c i e sa l ep o i n t e do u ta b o u tr e g u l a t i o n so f t h el a wo fc h i n a st r a n s n a t i o n a lm ab ya n a l y s i so ft h ec u r r e n ts i t u a t i o na n dt h el e g a l s y s t e mo fc h i n a c o r r e s p o n d i n gl e g i s l a t i v ep r o p o s a l st ot h e s ed e f i c i e n c i e sa l ef i n a l l y g i v e n k e yw o r d s ：t r a n s n a t i o n a lm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ；l e g a lr e g u l a t i o n ；l e g a lr i s k s 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文= = 堕国差魈洼建拯剑塑塞：。除论文中已经注明引用的内容 外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的 成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名： 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密( 请在以上方框内打“ ) 论文作者签名： 封蜀 导师签名： 日期：少加年 跨国并购法律规制研究 引言 在当今世界，跨国并购已经成为众人耳熟能详的一个经济名词。2 0 世纪9 0 年 代以来，跨国并购作为经济全球化进程中最为引人注目的领域在世界各国广泛开 展起来，目前已经成为国际上最重要的对外直接投资方式之一。但与跨国并购实 践所取得的飞速发展以及并购领域经济学理论的繁荣相比，对跨国并购的有关法 律问题研究则显得相对欠缺。 在此情况下，对跨国并购的研究也成了学者们关注的焦点。通过对现有国内 外文献的研读，笔者发现，当前这一领域的研究还有一些不足有待进一步完善。 一方面，由于我国企业海外并购的成功案例还不多，在实际当中遇到的与并购过 程相关的法律研究较多，与并购之后企业的经营管理相关的法律研究较少；另一 方面，我国目前对跨国并购的法律规制体系并不完善，法律层次不高、效力偏低， 亟待理论界做深入研究与探索，为完善立法提供有力依据。 自改革开放以来，引进外资与国企改革一直是我国经济工作的重中之重，也 取得了令人瞩目的成果。随着全球经济一体化进程的加快，外资以并购形式进入 我国国内市场的渴望越来越强烈，我国企业“走出去”也成为必然发展趋势，构 建完善的跨国并购法律规制体系对保障我国跨国并购的持续健康稳定发展也显得 尤为必要。因此，对跨国并购进行多角度、多层次的研究不但具有重要的理论意 义，而且对我国的立法实践也会产生积极的推动作用。本文作者在前人研究的基 础上，从比较法的视角，阐述了跨国并购法律规制的基本理论，在此基础上分析 了跨国并购的国内法规制、区域法规制和国际法规制，并以跨国并购成功与失败 的案例分析说明中国企业跨国并购遇到的一般法律风险和特殊法律风险，以期能 起到抛砖引玉的作用，引起学界对跨国并购法律规制理论和实践问题的更深入探 讨和研究，为完善我国跨国并购立法体系尽绵薄之力。 第1 章跨国并购概述 第1 章跨国并购概述 企业跨国并购( c r o s s - b o r d e rm e r g e r s & a c q u i s i t i o n s 或i n t e r n a t i o n a lm e r g e r s & a c q u i s i t i o n s ) 的概念是由企业国内并购( m e r g e r s a c q u i s i t i o n s ) 概念引申扩展而 来的。根据联合国2 0 0 0 年的世界投资报告显示，在过去的十年中，国际生产增长 主要是由跨国并购而不是由新建投资推动的。1 在经济全球化、一体化深入发展的 大背景下，跨国并购作为世界各国对外直接投资的方式之一，逐渐替代跨国创建 而成为跨国投资的主导方式。 1 1 跨国并购的涵义和类型 跨国并购是企业并购范围扩展的结果，是超越了国界的企业并购，因而它的 内涵及其对经济发展的影响也与一般的企业国内并购不完全相同。要研究跨国并 购，需要首先界定企业并购，由此论述跨国并购的涵义、类型和方式，跨国并购 的发展与现状，跨国并购的特征、原因及趋势，从而对跨国并购的法律性质展开 分析。 1 1 1 企业并购 企业并购包括兼并和收购两层涵义，跨国并购是企业并购的一种类型。根据 不列颠百科全书的解释，企业兼并是指两家或两家以上的独立的企业、公司 合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。按照国际 惯例，在市场经济中的企业兼并是企业变更和终止的方式之一，是企业竞争优胜 劣汰的正常现象，也是商品经济高度发展的产物。在西方公司法中，企业兼并还 可以分为创立兼并和吸收兼并。所谓创立兼并，又称新设兼并或者联合兼并。它 是指两个或两个以上的公司通过合并同时消失，而在新基础上形成一个新的公司， 因此，又称新设合并。新设公司接管原来两个或两个以上公司的全部资产和业务， 新组董事机构和管理机构等。所谓吸收兼并是指在两家或两家以上的公司合并中， 其中一家公司因吸收( 兼并) 了其他公司而成为存续公司的合并形式。2 在这类合并 中，存续公司仍然保持原有的公司名称，而且获得了其他被吸收公司的资产和债 1 u n c t a d 2 0 0 0 年世界投资报告：跨国并购与发展北京：中国财政经济出版社2 0 0 1 ：1 2 3 2 宋军跨国并购与经济发展北京：中国财政经济出版社，2 0 0 4 跨国并购法律规制研究 权，同时承担其债务。 企业收购强调买方企业对卖方企业的收购行为。按照其交易内容的不同，收 购可以分为资产收购和股份收购两种方式。显然，资产收购就是买方企业收购卖 方企业的全部或部分资产，使卖方企业成为买方企业的一部分；股份收购则是指 买方企业直接或间接购买卖方企业的部分或全部股份。股份收购包括三种类型， 即全部收购、多数股权收购和少数股权收购。全部收购实际上是卖方企业成为买 方企业的全资子公司；多数股权收购则是卖方企业成为买方企业的控股企业。相 比之下，资产收购更象一种普通商品交易形式，只不过交易的标的为卖方企业的 特定资产罢了；股份收购则是所有权的买卖形式，买方将根据其持股比例承担卖 方的权利和义务。 兼并和收购的主要区别在于：兼并的最终结果是两个或两个以上的法人合并 为一个法人；而收购的最终结果并不改变企业的数量，而是改变被收购企业的产 权归属或经营管理权的归属。如果一家企业通过购买资产或股份的方式把被收购 的企业并入自己的企业而使其丧失法人地位，那么这种情况从严格意义上来说属 于兼并行为，因为最终结果是两个或两个以上的法人组合成了一个法人。但是， 兼并与收购在意义上同时也存在很大的重叠，换一个角度分析，收购也可以看作 是兼并的一种类型。在这个意义上，西方国家通常把m e r g e r s 和a c q u i s i t i o n s 连在 一起，统称m & a 。在中国，我们也通常把企业兼并和企业收购统称为企业并购。 1 1 2 跨国并购 跨国并购( c r o s s - b o r d e rm & a ) 是由企业国内并购引申而来的。一般而言， 跨国并购是指跨国公司出于某种目的，通过一定的渠道和支付手段购买东道国企 业的全部资产或一定比例的股份，从而达到对其生产经营权的控制。由此可以看 出，跨国并购涉及到两个甚至两个以上国家的企业及其在国际间的经济活动，因 此，其内涵及对经济发展的影响也与一般的国内企业并购有所不同。3 这里所说的 渠道，包括并购企业直接向目标企业投资，或通过目标国所在地的子公司进行并 购两种形式。这里所指的支付手段，包括支付现金，从金融机构贷款，以股换股 和发行债券等方式。 3 朱军跨国并购与经济发展北京：中国财政经济出版社，2 0 0 4 第1 章跨国并购概述 与一般性企业并购相一致，跨国并购也可以分为两种：一种是跨国兼并；一 种是跨国收购。跨国兼并是指当地或国外企业的资产或运营活动被融入一个新的 实体或并入已经存在的企业。跨国收购则是指在已经存在的当地企业或外国附属 企业获得占有控制权的股份。因此，在跨国兼并中，被兼并企业的法律实体地位 将消失。在跨国收购中，被收购企业的法律实体地位依然存在。从实证的角度考 察，近年来发生的跨国并购，跨国兼并只占一个很小的比例，更多的并购实质上 都表现为跨国收购这种形式。因为跨国收购的目的和最终结果并不是改变公司( 即 法人) 的数量，而是改变目标企业的产权关系和经营管理权关系。而跨国兼并则 意味着两个以上的法人最终成为一个法人，不是母国企业的消失，就是目标国企 业的消失，而这种情况在跨国并购中是十分罕见的，并且是与跨国公司的全球发 展战略不相吻合的。 1 1 3 跨国并购的类型 作为一种极为复杂的跨国经营行为，跨国并购可以按不同划分标准进行分类。 根据跨国并购的不同功能，或根据跨国并购涉及的产业组织特征，可以将其分为 三种基本类型：横向跨国并购、纵向跨国并购和混合跨国并购。 横向跨国并购( h o r i z o n t a lm & a ，水平式并购) 。横向跨国并购是跨国范围内发 生在同一行业的竞争性企业之间的并购。横向跨国并购的基本特征就是企业在国 际范围内的横向一体化，这种跨国并购的目的通常是扩大国际市场的份额或增加 企业的国际竞争实力，风险较小，并购双方比较容易整合，进而形成规模经济或 内部化交易，从而导致利润增长。近年来，由于全球性的行业重组浪潮，以及各 国对行业管制的放松，在经济全球化背景下的横向跨国并购发展十分迅速。但这 种并购方式容易形成卖方市场，从而损害消费者的利益。因此，许多国家都通过 法律法规对此类并购实施严格的监管。 纵向跨国并购( v e r t i c a lm & a ，垂直式并购) 。纵向跨国并购是跨国范围内发 生在同一产业的上下游企业之间的并购。纵向跨国并购企业之间不是直接的竞争 关系，而是供应商和需求商之间的关系。因此，纵向跨国并购的基本特征是企业 在国际范围内的纵向一体化。并购方一般是原材料供应者或产成品购买者，所以 对彼此的生产状况较熟悉，并购后较易融汇在一起。并购的目的通常是低价扩大 跨国并购法律规制研究 原料供应来源或扩大产品的销路或使用。纵向跨国并购有利于跨国公司按照其全 球战略决定价值的增值情况。 混合跨国并购( c o n g l o m e r a t em & a ，复合并购) 。混合跨国并购是跨国范围内 发生的不同行业企业之间的并购。从理论上看，混合跨国并购的基本目的在于分 散风险以及寻求范围经济。这种并购方式是同跨国公司的全球发展战略多元化经 营战略密切联系在一起的，以减少单一行业经营的风险、降低生产成本、增强企 业在世界市场上的整体竞争实力。由于前两种并购的目的十分明显，因而容易受 到限制，而混合式并购的目的往往是隐蔽的所以不易为他人发现和利用。但由于 跨国公司越来越倾向核心业务的发展，因此混合跨国并购的重要性目前已呈下降 趋势。 根据并购是否经过第三方，可以将跨国并购分为直接跨国并购和间接跨国并 购。 直接跨国并购，是由跨国并购方直接向东道国的目标企业提出资产或所有权 购买要求，双方通过一定的程序进行磋商，共同完成收购的各项要求，在协议的 条件下完成收购。直接跨国并购又可以分为前向和后向两种。前向跨国并购是指 目标企业被跨国收购方并购后，收购方成为存续企业，目标企业的法人地位不再 存在。而后向跨国并购则刚好相反，目标企业成为存续企业，收购方不再存在。 一般来说，这种方式后向并购在跨国并购中比较少见。 间接跨国并购，是跨国并购方通过设立一个全资子公司或控股子公司，由这 个子公司对目标企业进行并购，也被称为三角并购。在这种情况下，跨国收购者 ( 母公司) 将不是被并购企业的直接股东，其设立的子公司是被收购企业的直接 股东，该子公司对被收购企业资产和负债承担相应的责任。跨国并购涉及到十分 复杂的经济、政治和社会条件，跨国并购中也有不少使用间接并购的情况。 1 2 跨国并购的性质 从本质上说，跨国并购是有关企业产权的交易行为，是资本流动的一种重要 形式：跨国并购是一种涉及国内外因素的复杂国际投资行为，也是国际资本流动 的重要组成部分，其所反映的是企业之间控制与反控制的关系。 第1 章跨国并购概述 1 2 1 跨国并购是跨国产权交易行为 公司并购是公司产权有偿转让的民事行为，适用平等主体间的有关交易原则、 交易程序规定。跨国并购是涉及国际间的产权买卖关系的民事行为，由于它同时 也是一种复杂的投资关系，属于国际私人直接投资方式的一种，必须受到母国和 东道国国内规则以及国际规则的约束。 1 2 2 跨国并购是一种价值转移 从产权交易的行为来看，跨国并购是对国际资本重新分配的过程，是一种价 值转移，而非价值创造。跨国公司利用跨国并购，通过对资本的分割、剥离、组 合，形成新的资本，实现了对全球资本、人力、物力等要素的重新分配，从而达 到利润最大化的目的。 1 2 3 跨国并购是企业国际化经营的手段 从企业战略发展角度来看，企业并购的核心是通过企业所有权的扩大来扩大 经营权，跨国并购是跨国公司实现企业外部经济内部化的一种基本形式，是企业 国际化经营的一种有效手段，其已经成为一种全球经济现象，是跨国公司为适应 国际经济环境和国际生产力的发展而进行自我调整的必然结果。 1 3 跨国并购的原因 1 3 1 世界经济环境的变化的影响 第一，世界性贸易和投资自由化的发展。从2 0 世纪8 0 年代后期开始，由于 世界经济区域化、集团化的发展，世界各地的自由贸易和双边贸易有了很大的发 展，到2 0 0 0 年末，各种地区性或双边的经济联合已有1 1 8 个，其中已经正式生效 的有1 0 7 个。另外，1 9 9 5 年w t o 成立以后，先后缔结了关于服务贸易的一般 协定、关于与贸易相关的投资措施的协定和关于金融服务自由化的协定。 这样一来，w t o 框架下的全球自由贸易、各自由贸易区框架下的区域内自由贸易、 双边自由贸易协定框架下的两国间自由贸易就形成了互相补充、互相促进的局面， 从而为跨国并购创造了极为有利的条件。 第二，金融自由化发展的进一步深入。一方面，从2 0 世纪8 0 年代开始，大 多数发达国家已经实现了资本账户的自由化，对跨国借贷和证券投资不再进行限 跨国并购法律规制研究 制。2 0 世纪9 0 年代中期以来，很多发展中国家和转轨国家也开始进行了资本账户 的自由化。金融自由化为跨国并购解除了制度障碍，促进了跨国并购活动更广泛 地进行。另一方面，金融工具的增加对跨国并购提供了技术保证，金融市场为跨 国并购提供了很大的便利。虽然银行贷款仍是跨国并购的主要融资手段，但利用 发行股票和债券进行跨国并购的比重越来越高，此外，公司基金和风险投资的发 展成为中小企业跨国并购的主要融资渠道。 第三，经济繁荣与经济联合的加速。美国是世界上企业并购最盛行的国家， 2 0 世纪9 0 年代以前曾出现过4 次企业并购的高潮。由于美国和西欧企业的互相投 资日益增加，跨国并购也就迅速发展起来了。此后，随着欧盟的建立，西欧成为 世界最大的自由贸易区，而且是世界上贸易和投资自由化程度最高的地区。因为 西欧各国拥有跨国并购最为有利的条件，所以目前已超过美国而成为跨国并购最 为活跃的地区。 1 3 2 企业经营环境变化的影响 第一，国际市场竞争日趋激烈。以工业企业为例，为应对日趋激烈的市场竞 争，各国厂商不断提高生产效率、降低生产成本，进一步实现零配件标准化、集 成化，并且注重开发新产品特别是在节能型产品等方面下功夫，以占领或巩固国 际市场。为此，除增加研究开发投资之外，跨国并购就成为重要的选择和出路。 第二，新技术革命的迅速发展。以计算机的广泛应用和因特网的普及为标志， 世界经济正在进入信息化时代，信息技术革命的发展一日千里。信息技术革命对 企业经营产生了重大的影响，使其面临着根本性的革命。为此，各行业为了在日 趋激烈的国际竞争中立于不败之地，就必须在设备投资和研究开发方面展开竞争。 在现有经营规模下，如想适应市场竞争的需要，就不得不选择通过跨国并购来追 求规模效益。 第三，股东利益越来越得到重视。随着证券市场的不断完善发展，个人金融 资产运用与股票的比重迅速提高。迫于这种情况，企业不得不重视股东的利益， 想尽办法提高股东的投资收益率。跨国公司并购成功后，通过对并购企业的一系 列整合可以实现内部资源有效配置与企业核心竞争力的提升，进而提高股东投资 回报率。 第1 章跨国并购概述 1 3 3 企业经营国际化、全球化的客观需要和内在动力 国际化、全球化经营是企业发展的必然趋势，而实现经营国际化、全球化的 主要途径就是跨国并购。与在国外投资建立新的企业相比，并购国外现有企业特 别是知名企业可以迅速扩大企业的经营领域和规模，同时可以将技术、人才、信 息、市场等资源进行整合，实现资源的有效利用。 1 4 跨国并购的现状和趋势 1 4 1 跨国并购的现状 进入2 0 世纪9 0 年代以来，经济全球化、一体化的发展日益深入。在此背景 下，跨国并购作为对外直接投资的方式之一逐渐替代跨国创建而成为跨国直接投 资的主导方式。在并购形式多样化的基础上，强强联合和换股并购方式大量出现。 据联合国贸易与发展会议公布的统计数字显示，2 0 0 0 年全球跨国并购金额总计为 1 14 3 8 亿美元，比1 9 9 9 年增加了5 0 以上，但从2 0 0 1 年开始，由于受欧美等国 经济增长速度的停滞和下降以及9 1 1 事件的影响，全球跨国并购浪潮出现了减缓 的迹象，使发达国家近期大规模的跨国并购有所减少，因而导致全球的对外直接 投资有所下降。 根据世界投资报告统计，2 0 0 5 年全球跨国直接投资达到9 1 6 0 亿美元，其 中全球跨国并购总金额为7 6 1 0 亿美元，占当年跨国直接投资总量的8 0 以上，全 球性资本流入进入“并购时代”。尽管2 0 0 7 年下半年开始出现金融和信贷危机， 但在三大类经济体一一发达国家、发展中国家、以及转型期经济体( 东南欧国家和 独立国家联合体) 中，跨国直接投资的流入量都在继续增长，资料显示，2 0 0 7 年全 球跨国并购金额达1 63 7 0 亿美元，比2 0 0 0 年的创记录水平增长了2 1 。从整体 上来看，美国次贷危机引发的金融危机对2 0 0 7 年全球跨国并购没有产生明显的削 弱影响。因此，从中长期发展趋势来看，跨国并购还将继续得到发展。 1 4 2 跨国并购的发展趋势 一方面，跨国并购继续得到发展。一是经济全球化的发展加速了各种资源及 要素在全球范围内的流动并进行配置；二是各国在w t o 的规则要求下进一步开放 国内市场、解除各种投资障碍，为国际资本流动提供制度保障；三是随着全球经 跨国并购法律规制研究 济的发展，制造业出现的全球生产能力过剩现象将会加剧，服务业的竞争将趋于 激烈，从而推动全球产业结构的重组和跨国并购持续进行下去；四是发展中国家、 转轨国家的并购市场相对还有较大的空间，这些国家的国内产业大部分都面临着 大整合的局面。 另一方面，跨国并购呈现出多极化趋势。2 0 世纪9 0 年代后，新兴工业化国家 和一些发展中国家加入跨国并购的行列中，并呈现良好的发展势头。一方面，发 达国家企业为应对日益激烈的国际竞争，将其目光更多的投放在外资政策日益自 由化的发展中国家，在这些国家的并购投资比重呈上升趋势；另一方面，随着发 展中国家跨国公司的日趋成长壮大，由发展中国家的跨国公司主导的跨国并购也 在逐年增加。跨国并购的多极化发展，使跨国并购进入了真正意义上的全球性时 代。 第2 章跨国并购的法律风险 第2 章跨国并购的法律风险 2 1 跨国并购的法律特征 通过对跨国并购的涵义、类型及法律性质的考察探析可以看出，跨国并购的 表现形式和行为方式是多种多样的，但就其本质而言，跨国并购是一种公司产权 有偿转让的民事法律行为，所反映的是企业与企业之间控制与被控制的关系。其 呈现出以下法律特征： 2 1 1 形式的多样性 若以并购方式为标准，可将跨国并购分为出资购买资产式并购、出资购买股 票式并购、以股换股式并购和以股换资产式并购；根据跨国并购涉及的产业组织 特征，可以将其分为三种基本类型：横向跨国并购、纵向跨国并购和混合跨国并 购；根据并购是否经过第三方，即并购企业和目标企业是否直接接触，可以将跨 国并购分为直接跨国并购和间接跨国并购。 2 1 2 多国参与性和跨国性 跨国并购是两个分处于不同国家或地区的不同法人主体的企业之间的并购行 为，该行为发生在两个或多个国家( 地区) 的领域内，可能是并购主体来自不同国 家，也可能是并购客体涉及不同国家。因此，为尽量避免发生融资监管壁垒和法 律冲突，包括在运作上的风险和法律上的风险，跨国并购行为必须充分考虑当时 的并购特点、行为内容、所涉及到的政策规定、世界各国货币的差异和汇率变化、 融资方式、支付习惯以及国际惯例和各国特有的法律规定。从这个意义上来讲， 跨国并购具有多国参与性和跨国性的法律特征。 2 。1 3 法律适用和法律管辖方面的复杂性 跨国并购是一种跨越国境完成的行为，涉及到两个或两个以上国家的企业， 并购方与被并购方作为法律活动的主体当事人分别存在于不同的国家或地区，按 照国际惯例，双方主体都必须接受主体登记所在国法律的管辖。这样就会导致跨 国并购的法律适用问题：是适用目标企业所在国的法律还是东道国的法律，或是 并购主体所在地法律。若目标企业本身就是跨国公司时，该企业的股东不限于某 跨国并购法律规制研究 个国家而涉及多国，法律适用就更为复杂。 同时，国际私法的冲突规范在这里也有较为明显的体现。冲突规范的应用领 域不断扩大，由贸易领域向投资领域发展。因此，在跨国并购的具体操作过程中 发生法律冲突时，要么通过签定双边或多边的条约来解决，要么通过其他国际惯 例来解决。从目前各国应对法律冲突的情况来看，主要采用属人法与行为地法相 结合的原则，并以“行为地法为主，属人法为辅的原则来解决跨国并购中法律 适用上的法律冲突问题。 此外，跨国并购除了要考虑并购双方本身的权利义务外，还需要考虑公众的 利益、消费者的利益、甚至企业所在地团体利益，跨国并购行为的影响力较大， 其所涉及到的庞大法域包括外资法、并购法、公司法、证券法、会计法、劳动法、 社会保障法、反垄断法、外汇管理法等法域，形成错综复杂的法律关系。 2 2 跨国并购的法律风险 由于跨国并购具有形式多样、多国参与性和跨国性、法律适用和法律管辖方 面的复杂性等特征，因此跨国并购将要面临的宏观环境就包含着许多不确定性因 素。例如：由于法律政策、市场环境、金融形势不断变化，使企业对国外法律法 规的认知程度有限，对目标企业的资源控制能力有限，对企业自身及目标企业的 评估、并购战略的制定及并购实施过程中存在的各种问题的把握等，均存在着极 大的不确定性。这些因素都可能导致跨国并购面临法律风险。 2 2 1 跨国并购法律风险的内涵 跨国并购的法律风险是指企业在实施跨国并购行为时因违反跨国并购监管法 律而遭受损失的可能性。跨国并购本身是一项充满不确定性因素的企业跨国经营 行为，从并购融资到跨国并购行为的实施，到资源的整合与管理，每一个阶段都 充满了风险，这些导致风险的不确定的因素即预示着跨国并购产生巨大风险或造 成巨额损失的可能性。企业并购是市场经济的产物，市场经济本质上是法制经济。 对于过程极为复杂的跨国并购活动来说，各国都有相关的法律加以调整和规范， 但各自的管制重点和方式方法却各不相同。由于各国管制法律存在差异，并购企 业在实施并购时不得不面对不同的法律体系，从而增加了其具体行为与他国法律 第2 章跨国并购的法律风险 制度相冲突的可能性，即增大了法律风险。 2 2 2 跨国并购法律风险的特征 一是信息不对称。随着全球跨国并购的持续发展，为了规范并购活动，许多 国家都制定了有关跨国并购的法律规范。而根据各自的国情，各国对跨国并购管 理重点、标准及程序的规范各不相同，甚至相互冲突，制定的反垄断法也各不相 同。并购企业如若对东道国尤其是并购管制法律比较完善的东道国的法律体系、 法律制度比较陌生，就会导致在并购中途遇到难以化解的问题，从而承担没有预 料到的法律风险。 二是跨国并购涉及的法律繁杂，涉及的法律关系错综复杂。跨国并购是法律 层面影响和调整范围极广的的法律行为，可能涉及银行法、公司法、劳动法、社 会保障法、反垄断法、民诉法、国际私法等；包括多种法律关系，如民事法律关 系、经济法律关系、诉讼法律关系以及行政、刑事法律关系、国际投资法律关系 等。任何一种法律、任何一种法律关系都可能对并购方构成并购障碍，造成经济 损失。 三是法律风险不仅体现在并购初期，在投资完成后的经营期仍然会继续存在。 对于跨国并购而言，并购阶段的法律风险只占2 0 ，而并购后经营整合阶段的法律 风险则占全部法律风险的8 0 4 。尤其对资源能源类大型跨国并购而言，经营期法 律风险更大。企业管理层往往更关注并购阶段的法律风险，而对经营整合阶段的 法律风险考虑不足。 2 2 3 跨国并购法律风险的分类 跨国并购法律风险按照不同标准可以分为不同的种类： 一是依据引起风险的法律的所属国别，跨国并购时所面临的法律风险可以分 为目标企业所在国法律风险和并购企业所在国法律风险： 二是依据引起风险的不同法律部门，跨国并购法律风险可以分为反并购法律 风险、反垄断法律风险、投资政策法律风险、环境与技术法律风险、知识产权法 律风险、劳工法律风险、外汇管制法律风险、并购程序法律风险等； 4 邢紫月中国企业海外并购法律风险大法制早报，2 0 0 5 ，9 跨国并购法律规制研究 三是依据法律风险是否由诉讼引起，跨国并购时所面临的法律风险可以分为 诉讼法律风险和非诉讼法律风险； 四是依据引发风险的因素来源分类，跨国并购时所面临的法律风险可以分为 般法律风险和特殊法律风险。本文主要谈及的就是这种法律风险。 2 3 跨国并购的一般法律风险 2 3 1 跨国并购一般法律风险的涵义 一般法律风险是指作为一个普通商业行为的海外并购在不同的东道国发生时 都会经常遇到的法律问题。例如，东道国的公司法、证券法、o f - 资法、 反垄断法等法律对所有的外资并购行为都进行规制，如果某一企业对东道国 企业的并购不符合东道国公司法、证券法、0 1 , 资法或反垄断法 的要求，由此所引起的法律风险就是一般法律风险。 2 3 2 跨国并购一般法律风险的特征 一是普遍性。即该风险是一种常见的法律风险，所有的并购都有可能遇到。 二是可预见性。即规制并购行为的法律、法规明确，通过并购企业的前期准 备可以了解法律的适用范围，而预见到将会发生的法律风险。 三是易于防范性。即由于该法律风险的可预见性，所以在并购时就可以有针 对性地采取有效措施进行防范。 2 3 3 一般法律风险实例分析：吉利并购沃尔沃 ( 1 ) 案情概述 2 0 0 7 年9 月，吉利向福特美国总部发出申请收购沃尔沃的挂号信。2 0 0 8 年， 吉利组织了包括富尔德律师所、德勤会计师行、罗斯柴尔德银行在内的项目团队， 正式开始运作收购沃尔沃项目。但是当时，福特并不相信吉利拥有收购和运作沃 尔沃的资格。福特的如此态度，一方面在于其当时正忙于出售路虎和捷豹，无暇 顾及沃尔沃；另一方面在于其当时并未意识到危机将近，无心卖掉自己的技术重 心沃尔沃。随着金融危机全面到来，美国汽车市场2 0 0 8 年总销量同比减少2 9 0 多 万辆，降幅高达1 8 。其中，福特销量下降2 1 8 ，亏损1 4 6 亿美元，创下有史以 来最高的亏损纪录! 这样的情况使得福特c e o 穆拉利开始以“一个福特”的理念， 第2 章跨国并购的法律风险 对福特进行大刀阔斧地调整，沃尔沃又成为了福特剥离的目标。但是，在出售沃 尔沃的时候，福特才发现，金融危机在全球的肆虐，使得全球大型车企皆以自保 为要义，竞标沃尔沃实非它们之能事。此时，吉利对沃尔沃出价所表现出来的诚 心，让福特不得不认真考虑吉利的提议。2 0 0 9 年，吉利招揽中国车业精英人才组 成团队，为收购沃尔沃做好准备。同时，专门成立了吉利万源国际投资有限公司， 筹措了足够的收购资金。2 0 0 9 年7 月，吉利向福特递交具有法律约束力的标书， 并获得通过。2 0 1 0 年3 月2 9 日，吉利成功并购沃尔沃。 ( 2 ) 并购面临的一般法律风险分析 其一，劳工法法律风险。沃尔沃的祖国瑞典，有着强大的工会组织，在瑞典， 工资是有标准的行业工资有基本标准，最低工资有基本标准。面对吉利收购 沃尔沃事件，按照沃尔沃工会的看法，中国企业历来以低成本的劳动力作为其成 功的重要砝码，面对沃尔沃员工相对较高的薪金，以及瑞典政府附加的许多高福 利负担，吉利汽车很可能选择大批量裁员，从而为自己节约这部分的人力资源成 本；同时，相对于沃尔沃品牌沉淀的历史和文化，吉利汽车能否融入并了解其工 作方式，能否在未来作出正确的决定，甚至沃尔沃能否保持与原供应商合作、学 习先进技术都是工会所担忧的问题。最令他们无法接受的是，吉利收购沃尔沃后 可能将整体迁往中国，这就使欧洲未来失去大量就业机会，对瑞典未来的就业机 会也很不利。 针对这一问题，吉利一方面在不裁员和保障沃尔沃员工利益方面做出书面承 诺，另一方面邀请瑞典媒体和沃尔沃工会代表到中国访问吉利总部，在许多关键 问题上给予沃尔沃工会代表满意的答复。之后，瑞典沃尔沃汽车工会才表示接受 吉利集团成为沃尔沃股东。劳工风险是并购遇到的第一个障碍，突破这一障碍， 也是吉利并购沃尔沃中迈出的最坚实一步。 其二，知识产权法法律风险。汽车产业属于资金、技术人才密集型产业，吉 利作为沃尔沃1 0 0 的股东，将通过沃尔沃拥有其关键技术及知识产权的所有权和 拥有大量知识产权的使用权，包括安全和环保技术的知识产权。由于吉利无论从 规模、技术等综合实力上来看依旧属于后发型企业，因此