（诉讼法学专业论文）论诉讼标的的机能.pdf

摘 要 诉讼标的理论是民事诉讼的基本理论之一，长期以来关于诉讼标的 理论的大多数研究主要集中在诉讼标的识别标准理论探讨上，而对于诉 讼标的理论对民事诉讼其他理论的影响学界尚未展开深入研究。事实上 诉讼标的理论之所以有着如此重要的理论地位，也正是因为其与民事诉 讼其他理论之间有着千丝万缕的联系。 本文选取民事诉讼标的的机能这一全新的理论视角，采用系统分析 和实证分析的研究方法深入分析了各种不同的诉讼标的理论对诉的变 更、诉的合并、既判力的客观范围以及重复诉讼认定的作用和影响。并 进一步研究了诉讼标的机能在我国民事诉讼中的具体体现，进而指出我 国民事诉讼在立法和司法中关于诉讼标的具体运作方面存在的不足。在 此基础上，笔者对诉讼标的的含义及其识别标准理论进行了再构造，提 出了在诉讼标的概念统一论和诉讼标的统一识别标准否定论的前提下重 新构建诉讼标的理论的观点。对于诉讼标的含义笔者采“一分肢说”观 点，即原告在诉的声明中表明的抽象的法律效果的主张就是诉讼标的。 因此，诉讼标的的内容应依原告诉的声明来确定，“事实”不应当是诉 讼标的的构成要素。诉讼标的识别标准的构成要素不必然是诉讼标的的 构成要素，这两者是可以分离开来的。在以上深入分析和论证的基础上， 笔者指出在诉讼标的为原告的诉的声明的前提下，诉讼标的的识别标准 有两个构成要素，即诉的声明和事实。如果仅仅依照诉的声明这一项要 素就可以达到识别诉讼标的效果，那么就没有必要引入事实要素。而如 果在单纯依靠诉的声明这一项要素难以识别诉讼标的时我们就可以将事 实这一要素引入， 以诉的声明和事实这两项共同作为诉讼标的识别标准。 最后，笔者在重构的诉讼标的及其识别标准理论下重新对诉讼标的的机 能进行了完善。 具体来说，本文主要由四个部分组成。第一部分，鉴于目前学界对 诉讼标的机能的研究甚少，所以笔者在此部分通过理论和实践两个层面 分析了研究诉讼标的机能的意义。第二部分是对诉讼标的机能的具体展 开，主要从诉的变更、诉的合并、既判力的客观范围和重复诉讼的认定 四个方面深入、系统地分析了诉讼标的的机能。文章的第三部分主要对 诉讼标的机能在我国民事诉讼中的具体体现进行了概括和分析，从而指 出问题之所在。第四部分为本文的结论部分，在前三部分的基础上提出 了笔者对诉讼标的及其识别标准理论的重构设想。 关 键 词：诉讼标的；诉的合并；诉的变更；既判力客观范围；重 复诉讼 abstract the theory of object of civil action is one of the basic theories in the fields of civil precedure law.for long time,the research about object of civil action mostly focused on the identifying standard of object of civil action.the function of object of civil action theory has not been researched yet.in fact,the object of civil action theory has such an important position,just because of its function to other civil precedure law theory. this paper selects the function of civil litigation subject which is a new theoretical perspective, using systems analysis and empirical research methods in-depth analysis the function to amalgamated claim theories, variation of claim, the scope of claim preclusion, and repetitive action. furtherly, this paper studied the function of litigation in our civil law in the specific embodiment, and pointed out that the civil procedure in the legislative and judicial proceedings on the subject of specific operational deficiencies. on this basis, the author of the subject matter of litigation and the identification of the meaning of the standard theory of re-structure, put forward the concept of the unity of the subject matter of litigation and the subject matter of litigation no uniform standard of identification under the premise of re-building the subject of litigation theory point of view. the subject matter of litigation the author adopted the meaning of one point limb to say the view that the plaintiffs statement in the complaint that the legal effect of the abstract idea is the subject matter of litigation. therefore, the subject matter of litigation in accordance with the original content should be told of the statement to determine the facts should not be subject matter of litigation the elements. litigation elements such criterion is the subject matter of litigation is not necessarily the elements, both of which can be separated from the. depth analysis and argument in the above basis, the author pointed out that the object of litigation for the plaintiff in the statement of action under the premise of identifying the subject of litigation standard has two elements, namely, statements and facts appeal. if the complaint in accordance with the statement that only one factor to identify subject matter of litigation can be effective, then there is no need to introduce elements of fact. v. if the statement in relying solely on a factor that is difficult to identify the subject of litigation when the facts we can introduce this element to appeal statements and the fact that the two common criterion, as the action. finally, the author and the subject of litigation in the reconstruction of the standard theory identifying the subject of litigation under the new function was improved. specifically, this paper consists of four parts. the first part, given the current academic research on the subject matter of litigation little function, so the author in this part of the theoretical and practical level through the analysis of the significance of the object of action functions. the second part is the function of the specific subject matter of the proceedings begin, the main changes from the v., v. of the merger, the scope of res judicata and repeat the objective identification of four aspects of litigation-depth and systematic analysis of the function of the underlying litigation. in the third part of the main functions of the subject matter of litigation in the civil action in the concrete embodiment of our country have been summarized and analyzed, so that the problem lies. the fourth part is the conclusion of this article, in the first three parts of the author based on the identification of the subject matter of litigation and the reconstruction of the standard theory ideas. keywords：object of civil action；amalgamated claim； variation of claim；claim preclusion；repetitive action 引 言 1 引言 在民事诉讼法学理论中，诉讼标的理论因为其重要的理论地位，被学者形象地 称之为民事诉讼法学的“脊梁”，笔者在三年的民事诉讼法学研究过程中也对诉讼 标的理论的研究产生了浓厚的兴趣。既然是被称之为民事诉讼理论的“脊梁”，那 么诉讼标的理论肯定是对其他民事诉讼理论有着非常重要的作用和影响。而统观诉 讼标的理论的研究，笔者发现了一个奇怪的现象，那就是大多数关于诉讼标的理论 的研究往往都是热衷于诉讼标的识别标准的争鸣上，而对于诉讼标的理论对其他理 论的影响和作用学界的论述却少之又少。正是对诉讼标的周边问题的研究缺乏应有 的关注，导致当前的诉讼标的理论研究进入了一个理论怪圈，对于各种诉讼标的识 别理论的优劣探讨之后仍然继续争论到底哪些要素才是诉讼标的真正的识别标准， 在这种识别标准之下诉讼标的的含义到底该如何界定？久而久之，诉讼标的理论成 为了诉讼法学领域的“哥德巴赫猜想”。既然传统的诉讼标的理论研究已经走向了 困境，那我们何尝不可以跳出这一怪圈，选取一种新的研究角度或许会有新的发现。 本着这样一种思想，笔者选取诉讼标的与其他民事诉讼理论的关系作为研究视角， 结合实例系统地论证诉讼标的理论的机能之所在。在已有的诉讼标的理论即：旧实 体法说，二分肢说、一分肢说以及新实体法说下分析诉讼标的对诉的变更、诉的合 并、既判力的客观范围以及重复诉讼的认定的影响，从而可以看出在哪一种理论下 诉的变更、合并以及既判力客观范围和重复诉讼的认定较为合理，哪一种理论之下 上述这几个方面的认定存在问题。通过对诉讼标的机能的分析可以指导我们的理论 选择与理论建构，反过来这种新构建的合理的诉讼标的及其识别标准理论又可以使 诉讼标的的机能更加正当、顺畅的运作。 论诉讼标的的机能 2 一、研究诉讼标的机能的意义 （一）理论意义 自十九世纪中叶到现在，大陆法系国家的民事诉讼法学界，尤其是德、日的民 事诉讼法学者大多都参与了有关诉讼标的理论的学术大讨论，促进了整个民事诉讼 体系的繁荣与发展。但是多数的研究主要是各种诉讼标的识别学说之间的争鸣与探 讨，力图寻求统一的诉讼标的的识别标准，但是诉讼标的理论目前尚未见到有统一 结论的迹象，而且有不少人正越来越怀疑这种统一的必要性和可能性。而对于诉讼 标的的机能的研究也仅仅是散见于日本学者的少数几篇篇幅较小的文章当中，主要 有三木浩一的诉讼标的概念的机能 ；柏木帮良禁止重复起诉、诉的变更、诉 的合并、审理判断范围与诉讼标的概念的机能 ；伊藤真的诉讼标的的作用。 由此可见对于诉讼标的的机能的研究在日本也并未形成规模，但是最起码我们由此 可以看出诉讼标的理论研究的趋势。在多年的研究中，日本的学界及实务界关于诉 讼标的的学说逐渐认识到，有必要针对每个领域的具体问题（诉的变更、禁止二重 起诉等等），在考虑各自制度趣旨的基础上，依据此前诉讼标的理论得出的结论予 以再调整。换言之，日本学界逐渐形成这样一种共识，即仅从诸如诉讼标的是一个 还是两个这样的视角来考虑的思维方法，已经不能解决诉讼标的理论应当覆盖、规 制的所有问题。 诉讼标的是民事诉讼理论中最基本的概念，诉讼标的理论的探讨必然涉及有关 的各种周边问题，不考虑诉讼标的与有关问题的联系，独立地考察诉讼标的常常会 因与其他概念制度的不一致而徒费心血，因而现在诉讼标的的研究更应注重在诉讼 标的与有关概念和制度的结合上予以探究。事实上诉讼标的理论之所以这么长时间 一来受到如此之多的民事诉讼法学者的关注正是因为其对其他民事诉讼理论发挥着 无法割舍的联系，正所谓“牵一发而动全身”，诉讼标的的问题之所以成其为问题， 也在于诉讼标的与其他诉讼理论的联系性。如果没有其他诉讼理论与诉讼标的的联 系性与整体性，人们对诉讼标的也不会那样关注。作为大陆法系民事诉讼的核心理 论问题之一,诉讼标的理论从一开始就肩负了一项重要的历史使命,即要圆满地解决 诉的合并与变更,重复起诉的禁止,法院的审判对象、当事人争执点的确定,以及既判 力客观范围的根据等问题。日本学者井上治典就认为,诉的合并、诉的变更、二重起 载于青山善充主编的法学家杂志增刊民事诉讼法的争点第 3 版第 5 期，有婓阁 载于判例时报第 1107 号 载于井上治典、伊藤真、佐上和善今后的民事诉讼法，日本评论社，昭和 59 年 一、研究诉讼标的机能的意义 3 诉及既判力客观范围是诉讼标的概念的四块试金石。理论是实践的先导,但从我国目 前的情况来看,诉讼标的理论的研究是一个较为薄弱的环节,而现有的研究又如同大 多数国外的研究一样主要集中于诉讼标的的识别标准及相关学说的介绍上面， 关于 诉讼标的与相关周边问题的研究则从未展开广泛而深入的探讨。目前，对前面所述 的日本几位权威学者对诉讼标的的机能的论述在我国还没有译作的出现，少数对诉 讼标的理论的研究中对诉讼标的的机能稍有涉及，但研究不深。正是基于此，本文 选择诉讼标的的机能作为研究诉讼标的理论的角度和内容，全面论述诉讼标的在相 关问题中机能的发挥，全面打通诉讼标的与其他民事诉讼几大基本理论之间的联系， 贯通民事诉讼几大基本理论。以期对我国诉讼标的理论的研究能够有所充实和完善、 使其与其他周边问题的联系更加的系统化，从而对我国民事诉讼标的理论的构建打 好坚实的基础。 （二）实践意义 诉讼制度的构建，与人们对诉讼原理的认识和把握有着密切的关系。诉讼原理 是人类在长期的诉讼实践中，在大量经验教训的基础上总结出来的、对有关诉讼活 动的规律性认识。诉讼原理在诉讼制度的构建和运作中发挥着高屋建瓴的作用。然 而当前我国实务界对诉讼标的原理的运用显示出非常大的随意性，不同的法官不同 的律师对诉讼标的的认识和处理都有较大的差别，在民事诉讼实务中，据笔者所知， 一部分审判人员对待诉讼标的的态度是模糊的，对诉讼标的发挥其机能的领域通常 是“跟着感觉走” 1，比如在诉讼中涉及诉的追加、变更、合并时往往没有考虑诉 讼标的的变化。把诉的变更（诉讼标的的变更）视为诉讼请求的变更。但在某些请 求权竞合的情况下，又将当事人请求权的变更认定为诉的变更。可见，在司法实践 中人民法院并没有区分诉的变更到底是诉的声明的变更还是请求权的变更。这些现 象充分显示了实务界对诉讼原理的忽视，同时从侧面反映出了我国民事诉讼法学界 对诉讼标的机能理论研究的欠缺。因此对诉讼标的机能这一诉讼原理的深入研究对 我国民事诉讼实践具有重要的积极价值。 对诉讼标的机能原理的正确把握可以在一定程度上弥补立法的不足。法律永远 是抽象的 2。要将抽象的法律适用于具体的案件，就必须有科学的观念作为指导。对 诉讼标的机能理论的正确认识，将有利于指导人们对司法活动中必然存在的涉及到 诉讼标的的种种法律适用问题做出科学的解释，从而使法律文本本身存在的不足得 到补救。 论诉讼标的的机能 4 对诉讼标的机能理论的深入认识直接影响决定着司法人员在行使法律赋予的自 由裁量权时，能否做出符合公正标准的决定或者裁判。在现代社会，由于法律的稳 定性与现实生活千变万化之间的落差只能赋予司法人员自由裁量权的途径予以调 和，涉及诉讼标的机能发挥的问题，例如当前随着社会生活的进步，出现了许多法 律没有明文规定的权利受到侵害时的诉讼问题，比如，在一起关于“亲吻权”的案 件中原告以“侵害亲吻权”为由向法院起诉，法院以亲吻虽然具有人格利益，但是 法律对此无明确规定为由驳回的原告的诉讼请求。 这些随着社会的发展变化，新出 现的一些事实可否作为诉讼标的由法院进行审理，这也是诉讼标的机能要研究的问 题。 要贯彻“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，保障诉讼活动公正、 合法地进行，必须认真研究诉讼原理，把握诉讼规律，遵循诉讼程序，因为程序意 味着对恣意的限制和对权利的制约 3。但是，总的来看我国诉讼法学界目前对诉讼标 的机能理论问题的研究距离立法、司法实践的需要还有很大差距。正是基于这些认 识，笔者选择诉讼标的机能作为研究内容，以期对我国民事诉讼实践的正常运行产 生一定的指导意义。 www.china-:法律生存：民事案例：“四川出现全国首起亲吻权索赔案” 二、诉讼标的机能的体现 5 二、诉讼标的机能的体现 机能即为功能的意思，对于诉讼标的功能的研究大多出自日本学者，日本学者 习惯将功能表述为机能，笔者也采用机能的说法，一方面是因为遵循学界的研究习 惯，另一方面，就笔者本人的理解来看，机能一词除了包含有功能的含义之外，还 能说明诉讼标的理论与其他民事诉讼理论之间的一种有机、系统的联系，所以采用 诉讼标的机能的说法较为贴切。 民事诉讼是以原告的起诉开始，双方当事人的相互攻击防御是围绕诉讼标的而 展开，法院的最后判定也是以原告提出的诉讼标的为限，诉讼标的贯穿于诉讼进程 的始终。因此，诉讼标的曾经在德日两国民事诉讼法理论当中被称为使诉讼法理论 体系得以成立的“背脊”(backbone)。 4 “诉讼标的”，已经不仅仅是一个诉讼理 论上的简单，纯粹的概念，而是一个民事诉讼复杂而又十分重要的理论问题，也是 一个不可回避、十分敏感和棘手的诉讼实践问题。 5日本学者井上治典认为,诉的合 并、诉的变更、二重起诉及既判力客观范围,是诉讼标的概念的四块试金石。 6诉讼 标的理论可以说是诸多民事诉讼理论问题研究的基础,以上四块试金石尤其能体现 出诉讼标的的真正价值。正是基于此，本文选取这四块“试金石”来对诉讼标的的 机能展开深入的论述。 （一）诉讼标的对诉的变更的影响 1、诉讼标的的变更导致诉的变更 对于诉的变更的含义，在我国民事诉讼法学界存在不同的认识。之所以对诉的 变更存在不同的认识，原因在于学界对诉的构成要素的理解不同。我国主流学说为 “二要素说”，即认为诉的构成要素有二，一为诉讼标的，二为诉讼理由。另外， 也有一部分学者持“三要素说” 7，认为诉的要素包括当事人、诉讼标的、诉讼理 由。如果依据“二要素说”，那么只要诉讼标的和诉讼理由其中一个发生了变化， 诉就变更了。而如果依据“三要素说”，当事人发生变更也会导致诉的变更。也有 学者认为，诉的变更是指诉的要素的变更，可分为诉在质上的变更和诉在量上的变 更。诉在质上的变更又可分为诉的追加变更和诉的替换变更；诉在量上的变更是诉 的声明在同一诉讼标的范围内的扩张或者是缩减以及诉在事实理由上的变化。王锡 三先生认为，诉的变更是原告在起诉以后，在诉讼存续过程中，提出新的诉讼请求 或者变更请求原因，代替原来的诉讼请求或请求原因。诉的变更可能是诉讼请求的 变更或请求原因的变更，也可能是二者都变更。例如，原来请求交付某物，以后改 论诉讼标的的机能 6 为请求交付价金，就是诉讼请求的变更；把根据所有权提出的诉讼请求改为根据占 有权或者租赁权，就是请求原因的变更。但是，我国民事诉讼法规定的诉的变更， 与前苏联、德国、日本民事诉讼法上所谓诉的变更不同，变更的范围非常狭窄，只 限于诉讼请求本身的变更。关于金钱数额的增加或者减少，不是诉的变更；关于请 求理由的事实的追加或变更，证据方法的追加或者变更，也不是诉的变更。 8 我国台湾地区的通说认为，当事人、诉讼标的、应受判决事项的声明为诉的三 个要素，如有其中一个或者数个要素追加或变更时，就发生了诉的追加变更问题。 诉的变更，指原告起诉后提起新诉以代替原诉；诉的追加，指原告起诉后提起新诉 以合并于原诉。然而关于更换当事人是否构成诉的变更，台湾学者看法不一，他们 认为，在同一当事人之间的追加或者变更诉讼标的或者诉的声明，由于当事人没有 变，所以先前就前诉所进行的诉讼行为和诉讼结果，例如言词辩论，证据调查等， 在同一当事人之间仍然有效。所以原诉的诉讼程序和诉讼资料仍然可以在接下来的 诉讼程序中援用。然而在当事人变更的情形下，由于新增加的当事人没有参加之前 的诉讼，如果把当事人的变更视为诉的变更则意味着原诉的诉讼程序也应该适用于 新增加进来的当事人，如果考虑到新增加进来的当事人的诉讼权益的话，把当事人 的变更视为诉的变更这样的做法未免过于唐突，造成对当事人诉讼权益的忽视。进 一步来讲，如果新加入的当事人在诉讼中处于原告的诉讼地位的话，因为要求其加 入时须征得其同意，这种情形下原告还拥有了一定的权衡的余地，从而让原来的诉 讼程序适用于原告的话也算差强人意。然而，如果新增的当事人在诉讼中处于被告 地位的话就未必需要征得该被告的同意了，相当于被告被“强行地”拉入了诉讼， 此时如若将被告的加入认定为诉的变更进而原先进行的诉讼程序仍将继续适用于新 加入的被告，那被告的诉讼利益无疑将毫无保障，此种做法未免有失妥当。 日本学者兼子一、竹下守夫认为，诉的变更是指在诉讼系属后，原告以变更诉 状记载事项的请求意旨和原因的方法变更审判事项的同一性和范围，即利用由于起 诉而开始的诉讼程序去更换其请求的内容。 9在日本，变更当事人不属于诉的变更， 除了诉讼承担外，不承认诉讼程序继续对新当事人有效。在德国，学术界和实务界 均认为诉的变更即为诉讼标的的变更。 笔者认为一个诉只需要具备当事人和诉讼标的这两个因素即可成其为诉，有了 主观要素当事人，和客观要素诉讼标的（关于诉讼标的的含义学界争论颇 多，笔者认为诉讼标的是指原告诉的声明中所表明的抽象法律效果的主张），一个 完整的诉便可以成立了。至于事实理由则属于当事人攻击防御的方法。基于以上认 二、诉讼标的机能的体现 7 识，那么诉的变更就只取决于两个因素了，即当事人的变更和诉讼标的的变更。而 当事人的变更笔者认为不应将其纳入诉的变更的范畴，原因有二，其一正如前述我 国台湾地区学者所主张的，如果将当事人的变更是为诉的变更，那么新加入诉讼的 当事人的诉讼权益将无法获得相应的保障；其二，我国民事诉讼法对于当事人的变 更已经确立了相应的制度规范，而不需要将其视为诉的变更去规范。比如说，通常 情形下，如果与争议的的民事法律关系没有直接利害关系，那么法院将会驳回原告 的起诉，因为原告不适格，其对于本诉没有诉的利益可言。而如果原告所诉的被告 不适格，那么法院将会以原告所诉不合法为由驳回原告的起诉。此外，特殊情况下， 我国民诉法也规定了允许与争议的法律关系没有直接利害关系的人参加诉讼，即非 实体权利义务人的起诉和应诉，例如失踪人的财产代管人、遗产管理人以及清算组 织等主体参加诉讼，这些情形已经都有相应的法律来调整。再如，我国民事诉讼法 规定的诉讼承担问题也已由诉讼承担制度来调整，而无需将其纳入诉的变更范畴。 因此，在诉的两个要素中，主观要素的变更无法引起诉的变更，只有客观要素 诉讼标的的变更才构成诉的变更。我国台湾学者陈荣宗也持这一观点，他认为，诉 的变更是指原告以新的诉讼标的代替原有的诉讼标的的情况。 10换言之，诉讼标的 的变更导致了诉的变更，诉讼标的在诉的变更中发挥着举足轻重的作用，这就是诉 讼标的对诉的变更的机能之所在。 2、不同诉讼标的理论对诉的变更的影响 笔者在前面的论述已经说明诉讼标的的变更导致了诉的变更，而关于诉讼标的 的理论又纷繁复杂，大体来说有传统诉讼标的理论和新诉讼标的理论两大类，在不 同的诉讼标的理论下，诉的变更的认定当然就有所不同，以下，笔者将一一对其进 行分析。 （1）传统诉讼标的理论对诉的变更的影响 传统诉讼标的理论也就是旧实体法说认为诉讼标的是原告在诉讼中具体主张的 实体请求权或者其他的民事权利。有一个请求权就有一个诉讼标的，多个请求权则 为多个诉讼标的。因此，在传统诉讼标的理论下，当当事人的主张从一个请求权变 更为另一个请求权时，诉讼标的发生变更，诉即发生变更。如果当事人在诉讼中增 加新的请求权，则成为诉的追加。在此，值得注意的是，请求权的变更必须是基于 同一基础事实之上的变更才可以认定为诉的变更，如果不是基于同一基础事实提出 的请求权变更则不属于诉的变更，而是撤回旧诉提出新诉。例如在一起房屋买卖纠 纷中，原告起诉时所提的请求权是被告返还所占之房屋，在诉讼中被告抗辩称他占 论诉讼标的的机能 8 有该房屋是基于他与原告所签订的该房屋的买卖合同的合法占有，此时原告变更请 求权转而要求被告支付房屋价金。在本案中原告先提出的所有物返还请求权，而后 基于同一基础事实转为要求被告支付价金，此时，请求权发生变更，且是基于同一 基础事实的变更，依旧实体法说该案请求权的变更构成诉的变更。而在本案中如果 原告先诉是所有物返还请求，转而变更为因被告对其所有的车辆造成毁坏而要求被 告赔偿损失，这样的变更就不是基于同一基础事实的变更，应认定为旧诉的撤回新 诉的提出。在我国，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题 的解释（一）第 30 条规定，在违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许原告变更 所选择的请求权，这种变更，依旧实体法说就构成了诉的变更。从一种请求权变更 为另外一种请求权，构成诉的变更，从请求权变更为其他权利也构成诉的变更。例 如，原告先是起诉请求被告返还房屋，主张的是所有物返还请求权，被告抗辩称原 告对该房屋不享有所有权，自己对该房屋的占有是合法占有，此时，原告改变其原 来的主张，转而请求人民法院确认该争议的房屋为无主财产。在这种情形下，原告 原先所提的给付之诉，因为被告的抗辩而变更为消极的确认之诉，这种情形也构成 了诉的变更，是基于诉讼标的的变更而引起的，诉讼形态由原来的给付之诉变更为 消极的确认之诉。然而，如果原告在诉讼中变更的不是请求权，而是只变更具体的 诉讼请求，即只变更诉的声明，这种情形依旧实体法说理论则不构成诉的变更。比 如，我国民法通则规定了停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原 状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉 十种民事责任的承担方式，并且规定这十种责任承担方式可以单独适用也可以合并 适用。也就是说从请求此种责任承担方式变更为另外彼种责任承担方式不构成诉的 变更。之所以不构成诉的变更，是因为这十种责任承担方式本身不是民事权利，只 是对民事权利受到侵害时的救济方式，是实现权利的法律手段，所以责任承担方式 的并更并非诉讼标的的变更。因此，不构成诉的变更。 前述是给付之诉中诉的变更的情形，但是对于确认之诉和形成之诉，依照传统 诉讼标的理论情形又有所不同。在给付之诉中，依旧实体法说，诉讼标的为原告在 诉讼当中所主张的请求权，也就是一个事实支持一个请求权，在诉讼中经过原告的 主张，该请求权成为诉讼标的。而在确认之诉和形成之诉中却并非如此。确认之诉 中并不是一个事实产生一个请求权，而是一个事实理由支持一个确认主张，这个确 认主张可能是确认权利或实体法律关系存在也可能是确认不存在。依据我国当前的 法律规定，就会出现多个事实理由分别独立的支持同一个确认主张的情形。例如， 二、诉讼标的机能的体现 9 继承法规定的五种遗嘱无效的情形。 如果在一个确认遗嘱无效的确认之诉中，只要 该遗嘱存在继承法 22 条规定中的一种情形或者几种情形时，其中的任何一种存在的 情形都可以独立地支持原告的确认主张。因而，传统诉讼标的理论在确认之诉中是 依据诉的理由去识别诉讼标的。换言之，在确认之诉中有一个事实理由就有一个诉 讼标的，事实理由不同则诉讼标的也不相同，那么在确认之诉中原告若以一个事实 理由起诉，在诉讼中又变更为另外的事实理由来支持自己的主张，那么，依旧实体 法说就构成了诉的变更。同样，在形成之诉中，旧实体法说是以形成理由作为诉讼 标的的。那么在存在多个形成理由的形成之诉中，变更形成理由就导致了诉的变更。 （2）新诉讼标的理论对诉的变更的影响 新诉讼标的理论并不是某种理论的名称，而是继传统诉讼标的理论之后出现的 新的诉讼标的理论的统称。其中有代表性的理论是二分肢说，一分肢说。在这几种 新诉讼标的理论之下，诉的变更的认定又会很大的不同。笔者将分别予以论述。 二分肢说对诉的变更的影响 德国著名民事诉讼法学者罗森贝克是二分肢说的创设者，他认为诉讼标的内容 不能以实体请求权为依据，而只能以原告陈述的事实以及诉的声明为依据，其中任 何一种要素为多数，则诉讼标的即为多数，就是说，识别诉讼标的的方法或标准有 两个，即事实和诉的声明。所以称之为二分肢说。依二分肢说，事实和诉的声明两 者中任何一个标准发生了变更，诉讼标的就发生了变更，从而构成了诉的变更。例 如在加害给付的情形下，原告在诉讼中先以违约为由要求被告赔偿 5 万元，而后又 将违约改为侵权仍是要求被告赔偿 5 万元人民币。依照二分肢说，在这个诉讼中， 事实为加害给付，诉的声明为赔偿损失 5 万元人民币，虽然原告将理由由违约改成 了侵权，但是由于本案中加害给付这一事实没有发生变更，诉的声明也没有发生变 更，所以本案的诉讼标的没有变更，当然也就不构成诉的变更了。另外，依二分肢 说，如果事实没有变更，但是诉的声明变更的情况下，诉讼标的也发生变更，从而 构成诉的变更，反之亦然。例如，在合同履行纠纷中，原告诉的声明由要求被告继 续履行合同变更为解除合同时，合同履行纠纷这一事实没有变化，但是诉的声明由 履行合同变更为解除合同，所以诉讼标的变更导致了诉的变更。 在确认之诉和形成之诉中，如果多个事实理由支持一个主张时，尽管诉的声明 相同，但是更换事实诉讼标的也发生变更，从而构成诉的变更。 继承法第 22 条规定，存在以下情形的遗嘱无效：1、无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱；2、 受胁迫所立的遗嘱；3、受欺骗所立的遗嘱；4、伪造的遗嘱；5、遗嘱被篡改的部分 论诉讼标的的机能 10 一分肢说对诉的变更的影响 一分肢说仅以诉的声明为诉讼标的的识别标准，有一个诉的声明就有一个诉讼 标的，诉的声明发生变更则诉讼标的发生变更，诉也就发生了变更，而不问事实是 否变更。例如，在给付之诉中，原告先因被告侵害其人身权要求被告赔偿损失 10 万 元，在诉讼过程中被告又将赔偿 10 万元的事实依据变更为租赁房屋的费用，依据一 分肢说，在本案中，由于原告诉的声明没有变更，所以诉讼标的没有变更，不可以 认定为诉的变更。同样的例子，原告先因被告侵害其人身权要求被告赔偿损失 10 万 元，而后变更要求被告赔礼道歉，由于诉的声明由赔偿 10 万变成了赔礼道歉，所以 构成了诉的变更。同理，假如原告将赔偿 10 万元变更为赔偿 20 万元，那么依据一 分肢说，该变更也构成了诉的变更。这也正是该理论的弊端之所在。 一分肢说在确认之诉和形成之诉的情形下比较容易理解，不管多少个事实理由， 只要诉的声明为一个即为一个诉讼标的，诉的声明发生变更，诉即发生变更。 （3）新实体法说对诉的变更的影响 鉴于纯粹诉讼法上的诉讼标的理论各有缺陷，学者们又开始回到实体法角度来 研究诉讼标的问题。德国学者亨克尔提出了新实体法说。 他认为之所以会在诉讼标 的的识别依据上产生分歧，完全是由于实体法请求权的竞合，因此应从根本上修正 实体法竞合理论。新实体法理论认为传统的实体法请求权概念存在很大缺陷，凡基 于同一事实关系而发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，并不是实体请 求权竞合，不是有数个请求权同时存在，实际上只存在一个请求权，因为发生请求 权的事实关系是单一的，真正的请求权竞合是因不同事实关系所发生的数个请求权。 在请求权竞合时，如果给付目的相同，其中一个请求权的行使，便意味着另一个或 其他请求权的消灭，在此情况下，诉讼标的仍是单一的。 依据新实体法说，在给付之诉中，以原告主张的实体请求权作为诉讼标的，在 诉的变更上与旧实体法相似，但是在实体请求权发生竞合时，依新实体法说却并非 有多个请求权，所以请求权竞合时旧实体法说下构成诉的变更而新实体法说下并不 构成诉的变更。在确认之诉中，新实体法说以原告在诉的声明中主张的实体权利作 为诉讼标的，当原告诉的声明发生变更时，诉也就发生了变更。如，原告先请求确 认其对某财产享有所有权，后又变更为请求确认其对该财产享有占有权，由于他在 诉的声明中的实体权利发生了变更，所以诉讼标的也发生了变更，从而构成了诉的 变更。但是在消极的确认之诉中原告并没有主张实体权利，此时诉讼标的如何确定， henckel,streitgegenstand im zivilprozess und im streitverfahren der freiwiligen gerichtsbarkeit. 二、诉讼标的机能的体现 11 新实体法说并没有对这种情况予以说明。在形成之诉中，新实体法说以形成理由来 识别诉讼标的。所以形成理由的变更便构成了诉的变更。但是如果形成理由没有变 更，诉的声明改为确认声明时，这种情况是否构成诉的变更，新实体法说未予以说 明。 （二）诉讼标的对诉的合并的影响 1、诉讼标的是判断是否构成诉的合并的依据 关于诉的合并的形态，国内学界一般将其分为主观的诉的合并和客观的诉的合 并两种。诉的主观合并是指当事人为多数时发生的诉的合并。而诉的客观合并指的 是诉讼标的为多数时发生的诉的合并。笔者的观点是诉的合并只能是诉讼标的的合 并，诉讼当事人的合并并不能构成诉的合并。台湾学者陈荣宗说“原告之诉有无诉 之合并,要看多数的诉讼标的是否相异,而诉讼标的在学理上既有争论,其诉讼有无 合并现象即成问题。” 10他的意思就是指要看原告所提的诉讼是否是诉的合并，完 全要看诉讼标的是否是多数。如果在一个诉讼中所存在的数个诉讼标的之间并不相 异，那么根本就不会发生诉的合并问题。此诉与彼诉的根本上的不同在于他们的诉 讼标的是不同的，当有两个或两个以上的诉讼标的存在之时，才有可能发生诉的变 更、诉的合并问题。 其实，在诉的主观要素当事人和客观要素诉讼标的这两者中，诉讼标 的决定当事人，换言之客观要素决定主观要素，而且我们不可以将这两个要素割裂 开来，当事人的合并只不过是诉讼标的合并的一种伴生现象，并不是一种独立的诉 的合并类型，将其作为一种独立的诉的合并类型并无意义。当诉讼标的有多个且需 合并之时，如果双方当事人其中一方或双方也为多数时，那么久发生了当事人的合 并。此时的当事人的合并也完全取决于诉讼标的的合并，单纯的当事人的合并是不 存在的。在普通共同诉讼中，存在同一种类的诉讼标的若干，诉讼标的是复数的， 这属于诉讼标的的合并。而必要共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上是，诉 讼标的是共同的，才构成必要共同诉讼，而此时诉讼标的只有一个，所以在必要共 同诉讼中并不存在诉的合并问题，单纯的当事人的合并并没有独立存在的意义。正 是由于必要共同诉讼中诉讼标的是同一的才会导致当事人的合并，这种当事人的合 并仅仅是诉讼标的同一的一个表现。所以说诉的客观合并即诉讼标的的合并即可涵 盖诉的合并的全部类型，诉的主观合并只是诉的客观合并的伴随现象，其并不具有 独立作为诉的合并的一种类型的意义。所以，笔者认为，诉的合并就是指诉的客观 论诉讼标的的机能 12 合并，即诉讼标的的合并。 综上， 笔者认为诉的合并就是诉讼标的的合并，诉讼标的为多数则产生诉的合 并问题，诉讼标的决定是否构成诉的合并。 2、不同诉讼标的理论对诉的合并的影响 前述诉的合并就是诉讼标的的合并，而不同诉讼标的理论下诉讼标的的内涵又 有所不同。因此在不同的诉讼标的理论下，是否构成诉的合并的标准也就相应的出 现不一致的情况。 （1）传统诉讼标的理论对诉的合并的影响 传统诉讼标的理论认为诉讼标的是原告在诉中主张的实体法律关系。具体到给 付之诉中，诉讼标的则是指原告在诉讼中提出的实体请求权。在一个给付之诉中， 如果原告提出了多个实体请求权，那么便构成了诉的合并。在请求权竞合的情况下， 基于一个自然事实原告提出了多个实体请求权，依照传统诉讼标的理论便构成了诉 的合并，但是依照其他诉讼标的理论此种情形则不一定构成诉的合并。例如，在请 求权竞合理论中大家所熟知的“电车事件”（原告在乘坐公共电车途中电车紧急刹 车致使原告受伤），如果原告在诉讼中基于违约责任和侵权责任同时主张两个实体 请求权，那么依传统诉讼标的理论便构成了诉的合并，若原告请求法院选择其中之 一进行裁判便构成了选择的诉的合并。但是我国合同法在第 122 条对违约责任和侵 权责任竞合作了限制性规定。在违约和侵权责任竞合的情形下原告只能选择其中一 个进行主张，而不能同时主张。因此，违约和侵权竞合的情形在我国不会产生诉的 合并的情况。但是其他的请求权竞合的情形，由于法律没有明确禁止当事人同时主 张数个请求权，因此仍然可能产生诉的合并的情况。 以上是给付之诉中诉的合并的情形，而在确认之诉中，传统诉讼标的理论认为 诉讼标的是原告请求法院确认的权利或者是实体法律关系，但是以主张的理由来识 别确认主张的多寡。因此，如果存在多个事实理由分别独立地支持同一个确认主张 时, 原告如果主张数个事实理由，那么就会有多个诉讼标的，从而就构成了诉的合 并。在形成之诉中，传统诉讼标的理论将形成理由作为诉讼标的。因此，在多个事 实理由分别独立地支持同一个形成主张的情形下, 原告如果主张多个事实理由，那 我国合同法第 52 条规定：有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利 益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 我国婚姻法第 32 条规定： 有下列情形之一， 调解无效的， 应准予离婚： (一)重婚或有配偶者与他人同居的； (二) 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(四)因感情不和分居满二年的； (五)其他导致夫妻感情破裂的情形。 二、诉讼标的机能的体现 13 么就有多个诉讼标的，从而构成了诉的合并。 （2）新诉讼标的理论对诉的合并的影响 二分肢说对诉的合并的影响 二分肢说认为诉讼标的的识别标准应以事实理由和诉的声明为准，二者有一项 为多数时诉讼标的即为多数。依照此理论，原告在诉讼中主张多个彼此独立的事实 理由或者提出多个诉的声明，或者二者都为多数，那么就构成了诉的合并。二分肢 说的倡导者中罗森贝克主张的事实是自然事实，因此如果原告在诉讼中主张了多个 法律事实，而这些法律事实又都是基于同一自然事实而提出的，那么由于自然事实 是单一的，所以诉讼标的仍然是单一的，所以不构成诉的合并。而尼克逊所认为的 事实是指法律事实，所以只要原告主张的法律事实是多数时，诉讼标的即为多数， 就构成了诉的合并，而不问是否基于同一自然事实。例如，在加害给付的情形下， 原告同时主张了违约和侵权两个事实，这两个事实即是法律事实，自然事实则只有 一个，那就是加害给付这个事实，在这种情形下，按照罗氏的观点就不构成诉的合 并，而按照尼克逊的观点就构成了诉的合并。 一分肢说对诉的合并的影响 一分肢说认为诉讼标的就是诉的声明