（法学专业论文）错误出生民事责任研究.pdf

摘要 “错误出生 这一概念源于美国的侵权法，主要是指由于医生的过失未能诊断 出胎儿带有潜在的遗传缺陷，或者未能对其父母尽到合理告知义务从而导致带有严 重残障或者疾病孩子的出生。由于各个国家的法律传统不同，对于错误出生案件应 当如何处理存在着广泛的争议，焦点主要集中在错误出生的责任性质、侵害客体、 归责原则、责任构成、责任承担等几个方面。在我国，由于对于此类案件的研究起 步较晚，立法上没有相应的规定，法院对此类案件的判决结果也各不相同，不一致 的司法裁决现状，会引发当事人对裁决公正性的怀疑，有损公民对法律的信仰，破 坏法律的权威性和法制的统一性，甚至导致部分当事人做出过激的行为，从而影响 社会稳定。因此，对于上述问题进行研究有着重要的理论和实践意义。 “错误出生 这一概念源于美国的侵权法，按照我国现有的法律规定，对于错 误出生案件可以通过合同法进行调整，但这种调整方式存在明显的不足，不利于对 受害人进行保护，从保护受害人最大利益的角度出发，有必要通过侵权法对错误出 生案件进行调整。论文通过比较分析与研究，指出在错误出生中确实存在着损害和 因果关系，在我国完全可以通过侵权责任法对错误出生案件进行调整，以给受害者 提供最大限度的保护。 在错误出生中，医疗机构没有履行相应义务，致使残障儿出生，父母的合法权 利受到了侵害。对于此种侵权客体，论文认为既不是堕胎自由权，也不是健康生育 选择权，而是父母的知情同意权。知情同意权包括充分知情权和自主决定权两个部 分，其中，充分知情为前提，自主决定为目的。 我国侵权责任法确立的侵权责任归责原则为过错责任原则与无过错责任原则， 过错推定仍以过错为基础，应当归于过错责任原则之下。在错误出生中，医生毫无 疑问存在过错，应当适用过错责任原则，但因错误出生案件具有一定的特殊性，在 举证责任的承担上采用过错推定的形式更为合理，即应当由医疗机构承担相应的证 明责任。以此为基础，错误出生的责任构成要件包括行为的违法性、损害结果、因 果关系和主观过错。 在错误出生之诉中，请求权主体应当是残障儿的父母，两者都是适格的请求权 主体，只不过因请求权基础不同而在主张的权利范围上有所差异。错误出生而引发 的侵权诉讼的责任主体为符合条件的医疗机构，特殊情况下也可以是在个人诊所里 执业的医生。损害赔偿的范围包括父母为残障儿支付的医疗费、照顾费、特殊教育 费、残疾用具辅助费以及因生育残障儿产生的精神损害赔偿，但不包括基本抚养费 用。在医疗机构具有相应的抗辩事由时，即使其行为造成了损害，也可以不承担侵 权责任。 关键词：错误出生；责任性质；侵害客体；责任构成；责任承担 a b s t r a c t ”t h em i s t a k ew a sb o r n ”t h i sc o n c e p to r i g i n a t e df r o mt h eu n i t e ds t a t e so ft o r t l a w , i sm a i n l yr e f e r st ot h en e g l i g e n c eb e c a u s ed o c t o r sn o td i a g n o s e dw i t hp o t e n t i a l g e n e t i cd e f e c tf e t u s ，o rf a i l st oi t sp a r e n t se x e r c i s er e a s o n a b l ei n f o r mo b l i g a t i o nt o c a u s i n gh a ss e r i o u sd i s a b i l i t yo ri l l n e s so fc h i l d r e nb o r n a sar e s u l to f e a c hc o u n t r y l e g a lt r a d i t i o nf o re r r o rw a sb o r ni sd i f f e r e n t ，h o ws h o u l dd e a lw i t hc a s e so fe x i s t e n c e aw i d er a n g eo fd i s p u t e ，t h ef o c u sm a i n l yc o n c e n t r a t e di ne r r o rw a sb o r n r e s p o n s i b i l i t yn a t u r e ，i n v a s i o no fo b j e c t ，i m p u t a t i o np r i n c i p l e ，l i a b i l i t ys t r u c t u r e ，t h e r e s p o n s i b i l i t y , e t c i no u rc o u n t r y , b e c a u s et h es t u d yf o rs u c hc a s e ss t a r t e dl a t e ， l e g i s l a t i o n ，t h ec o u r tn oc o r r e s p o n d i n gp r o v i s i o n so ft h ev e r d i c ti ns u c hc a s e sa l s o e a c ha r en o ti d e n t i c a l ，i n c o n s i s t e n tj u d i c i a lr u l i n gs t a t u s ，c a nc a u s et h ep a r t i e st o a w a r dt h ej u s t i c eo fd o u b t ，o fl e g a lf a i t hd e t r i m e n t a lt oc i t i z e n s ，d e s t r o y i n gt h el e g a l a u t h o r i t ya n du n i t yo f t h el e g a ls y s t e m ，a n de v e nc a u s ew h e ns o m eo fm a k i n gr a c i a l l y b e h a v i o r , t h u sa f f e c ts o c i a ls t a b i l i t y s o ，f o rt h ea b o v ep r o b l e m sa r er e s e a r c hh a st h e i m p o r t a n tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e p a p e rf r o mt h ec o n c e p to fm i s t a k e ，b o r n o ni t sf e a t u r e s ，a n a l y z e da n d s u m m a r i z e di nm e d i c a la c c i d e n to fb i r t ha n de r r o r , e r r o rl i f e ，p r e g n a n c y , a n df e t a l m i s t a k ef o rt h ei n f r i n g e m e n t ，t h ea u t h o ra n a l y s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc l a r i f y , p o i n t e do u tt h em i s t a k ew a sb o md o e sn o tb e l o n gt om e d i c a la c c i d e n t s ，a n db e c a u s e o fi t so w nu n i q u e n e s sa l s oa n dm i s t a k e si nl i f e f a l s ep r e g n a n c y , f e t a lt o r t c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g et h i sd i s t i n g u i s h e st h r e el a w s u i t s a c c o r d i n gt oo u rc o u n t r y se x i s t i n gl a w , b o mt oaf a l s ec a s ec o u l da d j u s tb y c o n t r a c t ，b u tt h i sa d j u s t m e n tm e t h o di so b v i o u s l yn o te n o u g hf o rt h ev i c t i mp r o t e c t i o n ， w h i c hp r o t e c tv i c t i mm a x i m u mb e n e f i tf r o mt h ea n g l eo ft o r tl a w , i ti sn e c e s s a r yt o a d j u s tf o re r r o rw a sb o mc a s e s p a p e r st h r o u g hc o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dr e s e a r c h ， a n dp o i n t so u tt h a tt h ee r r o rw a sb o mt h e r ea r ed a m a g ea n dc a u s a l i t y , i no u rc o u n t r y c o m p l e t e l yt h r o u g hb o r no ft o r tl i a b i l i t yl a wc a s e sa d j u s t m e n t ，m i s t a k et o v i c t i m s p r o v i d et h em a x i m u mp r o t e c t i o n b o r ni ne r r o r , m e d i c a li n s t i t u t i o n s ，w h i c hf a i l st of u l f i lo b l i g a t i o nd i s a b l e ds o n w a sb o m ，p a r e n t s l a w f u lr i g h t sh a v eb e e nv i o l a t e d i nt h i sp a p e rt h eo b j e c tt h a ti s n e i t h e ra b o r t i o nl i b e r t y , a l s on o tb eh e a l t h yb i r t hp a r e n t s ，b u tt h eo p t i o no fi n f o r m e d c o n s e n tr i 曲t s i n f o r m e dc o n s e n tr i g h t si n c l u d ef u l l r i g h t t ok n o wa n d i i i s e l f - d e t e r m i n a t i o n ，i n c l u d i n gt w op a r t s ，f u l l yi n f o r m e da st h ep r e m i s e ，a n dd e c i d e sf o r t h ep u r p o s e o u rt o r tl i a b i l i t yl a we s t a b l i s hi m p u t a t i o np r i n c i p l eo ft o r t l i a b i l i t yf o rf a u l t l i a b i l i t yp r i n c i p l ea n dn o - f a u l tl i a b i l i t yp r i n c i p l ew i t hf a u l t ，f a u l t - p r e s u m i n gs t i l lb a s e d f a u l tl i a b i l i t yp r i n c i p l e ，i ts h a l lb eu n d e r b o r ni ne r r o r , t h ed o c t o rn od o u b te x i s t e n c e f a u l t f a u l tl i a b i l i t yp r i n c i p l es h o u l db ea p p l i e d ，b u tf o rt h ew r o n gc a s eh a ss o m e p a r t i c u l a r i t yb o mi nt h eb e a rb u r d e no nt h ef o r mo fu s i n gf a u l t - p r e s u m i n gi sm o r e r e a s o n a b l e ，n a m e l yb ym e d i c a li n s t i t u t i o n s s h a l lu n d e r t a k e c o r r e s p o n d i n gp r o o f r e s p o n s i b i l i t y b a s e d o nt h i s ，t h er e s p o n s i b i l i t yo fm i s t a k e sb o mc o n s t i t u e n t s i n c l u d i n gt h ei l l e g a l i t yo ft h eb e h a v i o r , d a m a g er e s u l t s ，c a u s a lr e l a t i o n s h i p sa n d s u b j e c t i v ef a u l t b o r ni ne r r o ri nt h el a w s u i tc l a i m ss u b j e c ts h o u l db ed i s a b l e ds o np a r e n t s ，b o t h a r ec o m f o r t a b l el a t t i c e ，j u s tf o rc l a i mc l a i ms u b j e c tb a s e do nt h ed i f f e r e n tc l a i m st h e y d i f f e rr i g h tr a n g e e r r o rc a u s e db i r t ho ft o r tt h em a i nr e s p o n s i b i l i t yo ft h em e d i c a l i n s t i t u t i o nf o rq u a l i f i e d ，s p e c i a lc i r c u m s t a n c e sa l s oc a l lb ei np e r s o n a lc l i n i cp r a c t i c e d o c t o r t h es c o p ef o rd a m a g e sf o rd i s a b l e ds o ni n c l u d i n gp a r e n t sp a yt h em e d i c a l t r e a t m e n t ，c a r ef e e ，s p e c i a le d u c a t i o n ，d e f o r m i t ya p p l i a n c ea u x i l i a r yf e ea n dd i s a b l e d s o np r o d u c eb e c a u s eo fb e a r i n gt h es p i r i t u a ld a m a g ec o m p e n s a t i o n ，b u tn o ti n c l u d i n g b a s i cr a i s i n gc o s t s i nt h em e d i c a li n s t i t u t i o nh a sc o r r e s p o n d i n gd e f e n s e s ，e v e ni fi t s b e h a v i o rc a u s e dd a m a g e ，a l s oc a nn o ta s s u m et o r tl i a b i l i t y k e y w o r d s ：e r r o rw a sb o r n ；r e s p o n s i b i l i t yp r o p e r t i e s ；v i o l a t i o n s o b j e c t ； r e s p o n s i b i l i t yc o n s t i t u t e ；l i a b i l i t y i v 引言 习i 士 i 商 错误出生问题的提出最早可以追溯到上个世纪的6 0 年代，它是随着医疗科 技的飞速发展以及社会伦理观念的不断变迁而出现的一种新型的医疗纠纷。妇 女在怀孕期间为了防止孩子出生后带有严重的身体缺陷或遗传疾病而到医院进 行产前检查，在当时的医疗技术水平下，医院完全能够检查出胎儿存在严重的 潜在遗传缺陷，但因为过失而没能检查出来或者已经检查出来但未告知其父母 或者向其父母告知了错误的或不准确的信息，致使该妇女误以为胎儿健康而未 采取人工流产，孩子出生后带有严重的先天性残障或疾病。，对于父母而言，照 顾该缺陷j l l i ：照顾一个正常的、健康的孩子要支付更多的相关费用，与此同时 还要承受极大的精神痛苦，对于父母所遭受的这些损失，如果不对其予以救济 是很不公正的；另一方面，对于医疗方而言，其在产前诊断的医疗过程中确实 存在着过错，如不让其为此承担相应的民事责任，也是很不公正的。 在错误出生案件中，残障儿的父母是否可以就其损失要求医疗方承担相应 的民事责任，对此问题不同国家和地区持有不同的态度，有的国家和地区对此 持否定态度，有的则持肯定态度，而即使是对错误出生持肯定态度的国家和地 区，在错误出生究竟构成何种性质的民事责任以及在民事责任的赔偿范围上也 存在着极大的争议。目前我国对这类纠纷如何处理尚没有做出明确的规定，立 法上还存在着盲点，司法实践中也很不统一，因此对于错误出生案件有必要进 行详细的探析。 锚误 f j 生民事责任研究 、 错误出生概述 ( 一) 错误出生的概念及其特征 1 、错误出生的概念 “错误出生”，又称“不当出生”，这一术语是美国伊利诺斯州一上诉法院 1 9 6 7 年在审理g l e i t m a nv c o s g r o v e 一案时创造的，这也是关于错误出生的 最早案例，虽然这一术语本身因含有令人误解的成分而存在很大的争议，但仍 为世界各国法院在相关判例以及学者在相关论述中所沿用。 错误出生是美国侵权法上的概念，元照英美法词典对其进行了一定的解 释。错误出生在司法实践中通常表现为两种情形：一是父母为了生出健康的孩 子，在决定受孕之前，特地到医疗机构进行相关的遗传咨询或者检查，但是由 于医疗方的过失并没有检查出父母存在遗传缺陷，从而告知其可以正常怀孕， 父母基于对医疗方的高度信赖而怀孕，但孩子出生后却带有严重的身体缺陷或 者遗传疾病，父母因此向医疗方主张赔偿责任。二是父母在怀孕期问，因担心 孩子出生后带有严重的身体缺陷或遗传疾病而到医疗机构进行定期的产前检 查，在当时的医疗技术水平下，医疗机构完全能够检查出胎儿带有严重的潜在 遗传缺陷却因过失而没有检查出来或者没有对其父母履行合理的告知义务，致 使父母误以为胎儿没有问题而没有采取人工流产最终生下带有先天性缺陷的婴 儿，父母因此向医疗方主张赔偿责任。 o g l e i t m a n v c o s g r o v e s u p r e m e c o u r t o f n e wj e r s e y m a r c h 6 ，1 9 6 7 该案中，原告母亲铂：被诊断 i ；患有德国 麻疹一个月后才发现自己已经自两个月身孕j ，。她担心胎儿的健康到医院进行榆壹，由十医生的过失告诉 她这种炳相i 怀孕的最初三个月f i 会影响胎儿的健康，敛使原告产下患自德国麻疹的孩了：。原告母亲以i 大l 娶 j l j i i 生柯残疾受到r 精神痛莆为由，j 粜告婴儿以受有f f l 生缺陷为由，原告父亲以i 大i 照顾残疾婴) l i f f i 受到物 质损害为由向法院提起诉讼。中，对十原告母亲提起的诉讼称之为“错议i i ；生”之诉，对十孩了提起的 诉讼称之为“锚议生命”之诉。 4 错议生足对“w r o n g f u ib i r t h ”的翻译，这一术语在荚围法学界早已备受争议，我图也有学者反对这个称 谓“严格术讲，错以生足一个令人产生误解的小恰当术语，l 大i 为它会议导人们以为出生奉身是 错以的。然i n l 真i f 错汉的小足生，i n j 足医0 巾的过失医疗行为”。l 大l i 叮我困有学者将错以i t ；生这一概 念结合我困自关法律规定成为“医帅违反产前诊断义务”。订；我固台湾地区，有学者认为“错议一访j 奉 身带有否定计价的意思，使原奉无价之新生命被冠以错议之标，j ，足对生命本身的否定性计价，i 大l 为 将错i _ ： ! 生称为计划外生育”。参见房绍坤、十洪、r ：医帅违反产前诊断义务的赔偿责任，载华东 政泫学院学报2 0 0 6 年第6 期，第4 贝。 。错议生( 卜当生) 足指，w 医疗失误致使自缺陷的婴) l i i 生，其父母町提起诉讼，主张冈过失的治 疗或建议使j e 失去r 避孕或终止妊娠的机会。参见薛波：几照英美法词典，法律版社2 0 0 3 年第l 版， 第1 4 2 9 贝。 2 = ：垡堡坐圭丝整 由此可以总结出，错误出生是指医务人员或者医疗机构在提供相应的医疗服 务时，没有适当履行其职责范围内的注意义务，未提供信息或者向父母提供了 错误的或者不准确的信息，致使父母误以为可以正常怀孕或者误以为所怀胎儿 没有问题而没有堕胎以致生下先天残障的婴儿，父母因此向医疗方请求损害赔 偿的诉讼。 2 、错误出生的特征 从错误出生的概念可以看出，错误出生具有以下几个基本特征： 第一，在错误出生案件中，争议的双方是生下先天残障婴儿的父母和提供医 疗服务的医疗机构，其性质上属于一种医疗纠纷，但其与常见的医疗事故又存 在明显的不同( 对于此问题将在后文中进行详细的阐述) 。 第二，在错误出生案件中，孩子的缺陷并非由医生直接造成，而是由于父母 自身固有的遗传缺陷或者病毒感染所导致，并且孩子的这种先天性缺陷往往是 一些非常严重的残疾或疾病，比如德国麻疹( 俗称风疹) 、四肢缺如、先天愚型、 胞囊纤维症等。 第三，父母向医疗方请求损害赔偿的理由在于，医生由于过失没有对其能否 正常怀孕进行正确的告知，或者没有检查出胎儿存在潜在的遗传缺陷并尽合理 的告知义务导致其丧失终止妊娠的机会，父母因残障儿的出生在物质上受有损 害，在精神上产生痛苦。 ( - - ) 错误出生与相关概念的比较分析 1 、错误出生与医疗事故 国务院2 0 0 2 年4 月1 4 日发布、并于9 月1 日正式实施的医疗事故处理条 例对医疗事故的概念进行了明确的规定。从其概念中可以看出，医疗事故是 以出现“人身损害”为条件的，具体而言包含了四种情形：一是侵害到患者的 生命权，造成患者死亡；二是侵害到患者的健康权，对患者的健康造成损害， 这种损害又具体体现为两种情形；三是侵害到患者的身体权，对患者的身体造 医疗事故处理条例第2 条规定：本条例所称的医疗事故，足指医疗机构和仄务人员4 ：医疗活动中， 违反医疗i ! 生管理法律、行政法规、部门舰章和诊疗护理规范、常规，过失造成忠肯人身坝善的事故。 。第一种情况是足毋i 成人的身体的躯十、肢体、组织以及器官受到损害i 山使j e 萨常功能小能得到萨常发挥； 第二种情况足虽然表面l ：没自使患者的肢体、器官等受到损坏，但却旨敛l , 1j 。现障碍，如人肭受剑刺激造 成的精神障碍。 错跌 l ；生民事贡任研究 成伤害；四是侵害到患者的隐私权。也人身损害必然带来财产上的损失，如为治 疗损害而支出的医疗费用，与此同时身体上的损害还会给患者及其近亲属带来 精神上的创伤和痛苦。 在错误出生中，医生的过失行为并没有对母亲本人造成人身上的损害，婴 儿的残障也并非由医生的过失行为所导致，医生的过失仅仅在于没有对父母提 供正确的咨询意见或者在产前检查中没有检查出胎儿可能存在遗传缺陷或未尽 合理的告知义务，使孕妇对胎儿的健康状况产生了错误认识，从而丧失堕胎机 会并最终产下先天残障的孩子。由此可以看出，错误出生与医疗事故属于两个 完全不同的概念，两者之间并无交集，不能将错误出生归入到医疗事故的范畴 之中。 2 、错误出生与错误生命 错误生命与错误出生是一个相伴而生的概念，两者往往是基于一个法律事实 而同时产生的两个诉讼。与错误出生诉讼不同，错误生命是由带有先天缺陷的 孩子作为原告对医疗机构提起的损害赔偿诉讼，也就是说，从表面上看，两者 之间最大的区别就在于诉讼主体不同，而实质上存在更深层次的区别，即请求 权基础有所不同。在错误出生中，原告既可以按照医疗合同提起违约之诉，也 可以提起侵权之诉，固而在错误生命中，作为原告的孩子则只能提起侵权之诉， 其原因就在于孩子并非医疗合同中的当事人，而根据合同的相对性原理，有权 提起违约之诉的只能是合同的当事人，在司法实践中，作为错误生命诉讼最早 发源地的美国也是始终把错误生命作为侵权案件予以处理的。诉讼主体的不同 使这两类诉讼在发展过程中遭遇到了截然不同的境遇，在错误出生诉讼中，虽 然在对医生的行为具体侵害了母亲的何种权利上仍然存在着较多的争议， 但大 多数法院在母亲的权利确实受到侵害这一事实上并无太大疑议，因此错误出生 诉讼在发展过程中得到了越来越多的支持，而错误生命诉讼却因其自身的逻辑 。对患者隐私权的侵害主要表现为对患肯生活信息秘常保 暂权的侵害，包括身体缺陷、心理缺陷( 如变态 行为) ，罹忠有碍l ：会风化的疾粕等方面的情况向外扩散。 2 错议j l j 生诉讼能禽作为侵权之诉处理，到日前为止仍然存存争议，但足多数围家和地区在d 法实践中以 及学者存相关的学说理论中还足认为错误j f ；生之诉足口，以作为侵权之诉来处脞的。 。1 1 前为止，对十错议生中医生的过失行为具体侵害j ，父母的何种权利，土要有以下几种看法：生育自 由权或生育选择杖、堕胎自由权或堕胎选择杈、优生优育选择权、知情权和自主选择权等等。参见权俊玮： 锚以 l 生案件的侵杖责任分析，古林人学2 0 1 0 年硕i ：学位论文，第6 7 负。 4 二：堡堡坐生塑垄 性矛盾在发展过程中历经坎坷，其原告诉求多为法院予以驳回。 在美国，法院在确定孩子是否真的有被侵害的权利上遇到了难以克服的障 碍，同时在对损害的界定上也遭遇了困难， 法院对此类诉讼多持谨慎念度，到 目前为止，仅有5 个州的最高法院允许孩子就错误生命提起财产损害赔偿之诉， 而1 9 个州的最高法院则对错误生命诉讼予以了驳回。在英国，不管是成文法 还是相关的司法判例，对错误生命都是持否定态度的，如英国1 9 7 6 年颁布的先 天残障( 民事责任) 法中就明确否定带有先天缺陷的孩子可以就错误生命提 起损害赔偿诉讼。 在我国，近几年来，关于错误生命的诉讼也频频出现，对于此类诉讼，我 国法院也多持否定态度。 3 、错误出生与错误怀孕 错误怀孕，具体包括两种情形：一种是父母在向医生进行避孕措施咨询时， 由于医生的过失做出了不恰当的判断和指导，使得父母避孕失败并生下孩子； 另一种是医生在进行节育手术时，由于其过失导致节育手术失败( 如进行了不 正确的操作) 或者是提供了误导性意见，使父母误以为实施节育手术后无需再 采取其他避孕措施而再次怀孕并生下孩子。从错误怀孕的这两种情况可以看出， 错误怀孕的实质在于父母并不想孕育孩子，但是由于医生的过失而使母亲预期 外怀孕，并最终生下孩子。 错误怀孕与错误出生并不相同，两者在很多方面是存在区别的：在错误出生 中，父母是想生育一个孩子，但其想要的是一个健康正常的孩子，而不是一个 带有严重缺陷的孩子，因此，原告的诉求实质上是要求医院赔偿其扰养“缺陷 孩了作为原告需要证明的小足他不应该生儿带有缺陷，而足他根奉就不应该出生，然_ l f i j 如果1 i 足i 大l 为医 生的过失，孩了可能根本就无法米到世l ：并将医生告1 ：法庭。转l j i 臼野，“小当 l 生”诉讼探析，载 卡广两大学学报2 0 0 7 年第4 期，第4 7 贞。 相：1 9 8 2 年的t u r p i nv s o r t i n i 一案中，加州高院川意并f j l 用了下级法院的说法：“错议生命的现实问题足 由卡他人的过失使原告存在并日痛卉着。将这一问题深入争对生命奥秘的思考，既卜公萨也f i 必要。我们 没自必要为这样的事实所困扰：如果被告没有过失，原告也许根本就小会存拒。甚i 大i 缺陷的确定l i 儿足什 么神秘之事。并且，对生命的敬畏使我们达成这样的共识：即使原告受自多人的移j 害她毕竟作为一个拥 有某些权利的人l m 存n ；着。”转一j i 白毛彦、宋巧珍：错跌f i j 生之诉的法律分析，载于江南人学学报， 2 0 0 9 年第4 期，第6 3 贝。 q 扫i 错误生命诉讼中，孩了诉求的实质足“自己不存柏：比存n ：要好”，斯，f i 存在足俞就真的优千囱残疾的存 在，存残疾的“ 生能否构成损害，损害1 j 医生的行为之间足台真的自防i 果关系以及损害赔偿的托i 矧仃哪砦， 这砦都足令学者们为之又疼的问题。 “参见张学军：错议的生命之诉的法律适用，载十法学研究2 0 0 5 年第4 期，第2 9 页。 英圈1 9 7 6 年先天残障( 民事责任) 法第l 条规定：被告4 i 对孩了就以其专业能力负责向孩了的父 母提供治疗或咨询意见中的作为或1 i 作为承担任何责任。 虹参见邵冰雪：错洪i i ；生损害赔偿责任研究，烟台人学2 0 0 7 年硕i j 学位论文，第6 页。 错误i i ；生民事贡任矽f 冗 孩子”与“健康孩子 之间的差距所产生的费用；而在错误生命中，父母并不 想生育孩子，即使其生育的是一个正常健康的孩子，因此，原告的诉求实质上 是要求医院赔偿“孩子存在”与“孩子不存在”之间的差距所产生的费用。 目前，不同国家和地区对错误怀孕的态度存在不同。在美国，对于错误怀孕 多是作为侵权诉讼予以处理的，大多数法院对于错误怀孕诉讼是承认的，但也 有法院认为正常健康孩子的出生并不能视为一种损害，由此导致各州在损害赔 偿范围的确定上存在着较大的差异。而在欧洲，很多国家对错误怀孕则是持否 定态度的。 4 、错误出生与胎儿侵权损害赔偿 胎儿侵权损害损害赔偿，是指由于被告的加害行为使得胎儿在出生前受到 不法侵害，出生后带有某种身体缺陷或者严重疾病，出生儿就该身体缺陷或疾 病向被告提起的损害赔偿之诉。比如在孕妇分娩过程中，医生在使用医疗器械 时由于过失伤害到胎儿，使孩子出生后带有某种缺陷；还比如在孕妇输液过程 中，由于医院的过失给孕妇使用了含有病毒的医用药液或者血液，导致孩子出 生后也染有相应的病毒等等。 错误出生和胎儿侵权损害赔偿这两者的相同之处在于，孩子出生后都带有 某种身体缺陷或者疾病。不同之处就在于：在胎儿侵权损害赔偿中，孩子的缺 陷或者疾病是由被告直接造成的，或者说，孩子的缺陷或者疾病与被告的加害 行为之间存在着直接的因果关系；而在错误出生中，孩子的缺陷或者疾病并不 是由被告的行为直接造成的，而多是由于父母自身的遗传缺陷或者病毒感染所 导致的，所以两者之间并不存在直接的因果关系，所谓因果关系仅仅存在于残 一障孩子的出生，与医生的过失行为之闻。此外，在胎儿侵权损害赔偿中，受 有损害的是孩子本人，因此由孩子作为原告对被告提起损害赔偿诉讼并无不妥： 而在错误出生中，受有损害的并非孩子，而是孩子的父母，因此应当由孩子的 父母而不是孩子本人作为原告提起损害赔偿之诉。 通过对错误出生与相关概念的比较分析可以看出，错误出生虽然属于医疗 n i 欧洲，小到一般的欧洲国家之法律采取这样的脱点，即无论足对被告的行为进行合州i ：的考量还足侵 权行为的考量都无关紧要，心当接受的一般做法足，既1 i 能将孩了的抚养费用也小能将i i j 川；生自关的物 质i ：的或1 r 物质l ：的卜利作为町以得到救济的损害。参见克雷斯蒂安冯巴儿箸，张新宝译：欧洲侵 权行为法，( j - 卷) ，法律版 i ：，2 0 0 1 年版，第7 0 8 贝。 6 二：堡送坐竺塑垄 纠纷的范畴，但并不包含于医疗事故之内，它既可以由父母中的任何一方也可 以由父母双方提起，既可以提起违约之诉，也可以提起侵权之诉。而与此相对 应，由孩子提起的损害赔偿诉讼则属于错误生命之诉，此类诉讼因其自身存在 难以跨越的障碍而多为各国法院所否定。此外，错误出生因其自身所具有的独 特性，也与错误怀孕和胎儿的侵权损害赔偿两类诉讼区别丌来。 7 错误j i ；生民事责任研究 二、错误出生民事责任之性质 在错误出生中，由于医生的过失使得父母丧失了原本享有的堕胎机会，从 而导致带有先天残障的孩子出生，父母为扰养该残障儿除了要支付更多的费用 外，还要付出更多的时间和精力，并且在精神上还要承担着巨大的痛苦，让具 有过失的医疗方对父母所遭受的这些损失承担相应的民事责任才能符合公平正 义的法律理念。从各个国家和地区的相关判例可以看出，在错误出生诉讼中， 让具有过失的医疗方承担相应的民事责任并无争议，但对于医疗方承担的这种 民事责任的性质则争议较大。有些国家和地区认为，错误出生诉讼属于违约之 诉，医生的过失行为违反了医疗合同的规定，应当让其承担相应的违约责任， 如德国和我国的台湾地区；有的则认为错误出生诉讼属于侵权之诉，医生的过 失行为侵害了父母的某种具体权益，因此应当让其承担相应的侵权责任，如美 国和英国；而在我国大陆，虽然近年来错误出生案件频频出现，但对其处理并 没有达到共识，不仅在成文法上缺乏相应的规定，即使是涉及错误出生的相关 判决也存在较大的差异。民事责任性质的确定将具体关涉到责任主体应当承担 的责任范围，关涉到受损害一方具体权益的保护程度，因此对错误出生民事责 任性质的确定是一个非常重要的问题。笔者认为，在错误出生诉讼中，医疗机 构应当承担的民事责任既可以是违约责任，也可以是侵权责任，采取侵权责任 将更有利于保护受害人的利益。 ( 一) 错误出生的违约责任 在大陆法系国家，对于错误出生问题多采用合同法予以解决，依据合同的不 完全给付判决被告向原告承担赔偿责任。不可否认，在错误出生案件中，作为 原告的母亲与作为被告的医疗机构之间确实存在着合同关系，即产前诊断医疗 合同关系。 在产前诊断医疗合同关系中，孕妇和医疗机构是合同的当事人，医生受雇 于医院属于履行辅助人，有义务按照合同法的相关规定，认真全面的履行合同 义务。孕妇怀孕后到医疗机构进行产前检查的目的就是为了确定胎儿是否健康， 医生应当尽职尽责的履行其相应的义务，认真检测其所孕育的胎儿是否存在潜 - 二、错误：i ；生民事贡任之件质 在的遗传缺陷。在产 i 诊断过程中，由于医生的过失使得原本能够检测出i i d j l 存在严重的潜在遗传缺陷而没有检测出来，或者虽然检测出胎儿存在严重的先 天缺陷却因种种原因未能正确履行告知义务，致使母亲误认为胎儿的健康状况 并无不妥，在此错误认识的基础上产下了带有严重缺陷的婴儿，父母为扰养该 缺陷儿需要支付大量的费用并且要承担巨大的精神痛苦，由此可见，合同的目 的并未完全实现，医院应当对其所受损害承担相应的违约损害赔偿责任。 德国和我国的台湾地区是以违约责任对错误出生案件予以调整的典型国家 和地区。就德国而言，其采用违约责任处理错误出生案件与其自身的法律传统 和法律背景有关。德国在契约上高度发达，因此其与英美国家仅考虑侵权违法 存在不同，往往是以契约上的请求权对此类案件予以处理，认为合同没有得到 完全的履行，这一点在其最高法院的判决中也充分体现出来，但是到目前为止， 德国各法院在损害赔偿问题的确定上仍然存在着较大的争议，包括正常进行的 出生是否构成对母亲的伤害，究竟是否存在可赔偿的财产损害以及能否将小孩 的存在评价为损害的源泉等等。我国台湾地区也是倾向于将错误出生案件纳入 到医疗合同纠纷的范畴中予以处理的，这是因为一方面，在台湾地区的民法典 上找木到医疗机构的这种行为具体侵害了原告的何种权利，另一方面即使采取 英美法的观点将受侵害的权利确定为生育自由权，而这种自由权是否可以归入 到宪法中的自由权之中仍然存在疑议，台湾地区关于错误出生的典型案例是 1 9 9 5 年朱秀兰诉法院错误出生一案，罾法院最终认定原告与被告之间存在医疗契 约，被告应以民法典第5 3 5 条的规定，负善良管理人之注意义务，对其医生的 过失应与其自身过失承担同_ 责任，依据债务不完全履行承担损害赔偿责任， 同时法院对其提出的侵权责任予以了驳回。 ( 二) 错误出生的侵权责任 根据我国相关的法律规定，对于错误出生案件通过合同法予以调整并不存 法院肯定| 大| 医生过失i l l j 生缺陷儿的父母，得依债务f i 履行请求该医生赔偿抚养此缺陷儿比一股婴儿多 l ：的额外费用，包括财物j 劳力之f - l i t l 。转0 i 自李人i ：4 i 当 t l 生损害赔偿强求权的性质j 赔偿范m 研 究，裁十医学j 哲学，2 0 0 5 年6 月。 西本案中，原告朱秀兰怀孕，i 大j 系商龄产妇，恐生下庸氏症等有心身障碍的儿奄，乃到被告医院进行产检， i 大| 被告医院从事羊水分析具有过失，朱验胎儿染色体异常，患有店氏症，并告知足男孩，胎儿难常，以 致朱实施人t 流产，且一| l f 保胎，产下患自唐氏症侯群、尤肛症、动脉导管闭锁1 ：令等晕度残障男孩。原 告朱秀兰及j 丈人十足以物质i ：及精神i ：受钉蕈人损害为由向被告医院请求损害地i j f 偿。参见i i 洋箍：侵 权行为泫，中国人学j i l 版 t ，2 0 0 1 年版，第1 4 卜1 4 1 负。 9 错以生民事贯任础f t 在任何问题，但能否适用侵权法予以调整存在着争议，笔者认为，对于错误出 生案件，完全可以通过侵权法的形式予以调整，这将更有利于保护受害人的利 益，也更符合公平正义的法律理念。 在美国历史上，对于错误出生案件中医生的过失行为能否成立侵权责任经历 了一个从不承认到承认的发展过程。时至今同，有些国家和地区承认错误出生 能够成立侵权责任，如英国和美国，但有些国家和地区对此仍然持否定态度， 主要是基于以下几个方面的考虑： l 、不存在损害 判断某一行为是否成立侵权责任，其中一个重要的要件就是看这一行为是 否造成了损害事实。否认错误出生构成侵权责任的一个理由就在于，在错误出 生案件中，孩子的父母并没有受到损害，因为在错误出生中，医生的行为所带 来的直接后果是带有先天残障孩子的出生，而对于任何人来说，其都有生存在 这个世界上的权利，生命本身是无价的，不能因为孩子带有先天性的残障，就 将其的降生视为损害。 在错误出生案件中，作为原告的父母是否受有损害，这种损害是否就是残障 孩子的出生，这需要首先对损害进行一个明确的界定，我国法律对于损害并没 有做出规定，而理论界对于损害的理解也往往将其与损失相混同，即损害与损 失不分。如王泽鉴先生认为，损害是指权利或利益受到侵害时所产生的不利益。 即使有人认识到损害与损失之间存在区别，对其的理解也往往存在偏差，如有 人认为，损害是指违反民事义务从而侵害到他人合法权益的行为的后果，损失 在一般情况下仅仅是指损害的一种财产价值表现形式，因此损害包括但不限于 财产损失，如在某些情况下对他人名誉权的损害，即使并没有造成财产上的损 失也不能因此而否认损害的存在，也就是说，有损害未必有损失，而有损失则 必然有损害。 实际上，损害与损失在本质上是存在差别的，两者是两个完全不同的概念。 山如德围联邦宪法法院认为，将一个孩了的牛俘解释为损害的来源订：宪法i ：足4 i 能接受的。我国台湾 ：林 法院认为：壮十亲了关系问生理及伦理f ：的联系，婴儿小论足否为父母所汁划咖生，j l ；i l l 生均无法视为损 害。欧洲j e 他固家的态度则认为，将一个残障的孩了袖0 上律l ：j 缺陷产品l 一等对待，则是对人格静严的严 蕈侵害。参见克雷斯蒂安冯巴儿并，张新宝译：欧洲比较侵杖行为法( ：卷) ，法律出版社，2 0 0 1 年版，第7 0 7 灭。 罾0 i 自陈备：“不当出生”之法律救济探析，载十新两部( 政治j 法律) 2 0 0 8 年第2 4 期，第7 9 页。 l o 二、错议i 生民事责任之性质 损害是对民事主体某种权利行使的妨害，而损失则是指民事主体某种利益的丧 失。侵害造成损害，而损害则带来损失。给民事主体的权利造成损害就必然给 其带来损失，而不管这种损失是大还是小，有形还是无形。也就是说，有损害 必然有损失，而有损失则未必有损害。 在错误出生案件中，由于医生没有履行相应的义务，导致父母无法行使流产 权，对此权利行使的妨碍即构成损害，而对父母流产权行使的妨害导致其最终 生下先天残障的婴儿，由此在财产方面遭受的不利益表现为：扰养该缺陷儿比 抚养一个正常健