（民商法学专业论文）论网络环境下私人复制与版权的冲突与协调.pdf

摘要 摘要 信息网络传播技术促进了作品的广泛传播，实现了信息最大程度共享，是 人类传播史上的伟大变革。如同以往的传播技术一样，信息网络传播技术对版 权法的基本理论和基本制度提出了新的问题与挑战，致使既有的用于版权法律 关系调整的利益平衡机制不能有效的发挥作用。特别是网络环境下未经许可的 私人复制忽略了版权人的存在，弱化了版权的专有权属性，使版权作品流为事 实上的公共产品，严重损害了版权人的合法权益。然而不断发展的网络传播技 术并没有仅仅只偏袒于广大网络用户，它还逐渐迎合了版权人对版权保护的诉 求，使得后者得以通过技术保护措施控制作品的网络发行，从而享有作品的发 行利益。网络环境下如果说社会公众自由无偿的私人复制是权利行使的一个极 端的话，那么版权人采取的技术保护措施则走向了另一个极端，致使社会公众 的“合理使用 面临无法适用的境地。本文以网络环境下的私人复制为视角， 结合现行各国的版权法律制度和理论研究成果全面分析私人复制与版权的冲突 与协调，提出在网络环境下技术措施将是数字化作品版权保护的趋势和方向， 同时社会公众的私人复制权将受到严格限制。 本文共分六部分。引言部分，提出网络环境下版权法面临的新问题，引伸 出本文写作目的和写作缘由；分析私人复制与复制权的关系，全面阐释网络环 境下的私人复制，包括永久复制和临时复制涵义，为行下文做好基础；第二部 分，通过对网络环境下版权法律关系主体间的利益分析，证实网络私人复制已 经不合理地损害了版权人的版权利益，特别是物质利益，突出了对网络版权法 律关系主体间利益格局进行重新协调的紧迫性和必要性；第三部分，以技术的 发展对版权法影响为序先后介绍、分析印刷版权与模拟版权时期私人复制对版 权产生的影响和上述两个传播技术发展阶段，版权法对私人复制所持有的态度 和所采取的版权救济措施；第四部分，介绍为应对网络传播技术对版权法造成 i i 摘要 的挑战，各国法律所采取的和理论界所提出的应对措施，详尽分析这些新型的、 变通的、扩张性应用的利益平衡方式的优点和不足之处；第五部分，通过全面 分析提出自己的以技术保护措施为主的版权保护和新型合理使用的版权限制相 结合的系统观点。试图在保护版权的同时兼顾社会公共利益，实现版权法的二 元价值。第六部分，简明阐述本文的结论和网络版权保护的发展趋势。 关键词：永久复制；临时复制； 私人复制税；合理使用 i i i a b s t r a c t a b s t r a c t i n f o r m a t i o na n dn e t w o r kt e c h n o l o g yp r o m o t e sw o r k st ob et r a n s m i t t e d ，a n d m a k e sm o r ep e o p l es h a r ew o r k s ，w h i c hi s g r e a tt r a n s f o r m a t i o n a st h ef o r m e r t r a n s m i t t e dt e c h n o l o g yc h a n g e sa s ，i n f o r m a t i o na n dn e t w o r k t e c h n o l o g yc h a l l e n g e p r i n c i p a lt h e o r ya n db a s i cs y s t e m so fc o p y r i g h tl a w , a n dl c a dt oe s t a b l i s h e d m e c h a n i s mn o tt or e g u l a t ei n t e r e s t sa m o n gl e g a lr e l a t i o n s h i pl i t i g a n t s i np a r t i c u l a r , p r i v a t er e p r o d u c t i o nmc y b e r s p a c en e g l e c t so w n e r so fc o p y r i g h tl a wa n dm a k e c o p y r i g h t e dw o r k sb e c o m ep u b l i cp r o d u c t s ，w h i c hd a m a g e sl e g i t i m a t ei n t e r e s t so f o w n e r so fc o p y r i g h t h o w e v e r , d e v e l o p i n gn e t w o r kt e c h n o l o g yc a nn o tb i a s e di n m i l l i o n so fc o m m o ni n t e r n e t u s e r s i ta l s oc a t e r st o r e q u i r e m e n to fp r o t e c t i n g c o p y r i g h t s oo w n e r s o fc o p y r i g h tc a nc o n t r o l w o r k s p u b l i s h m e n tb yu s i n g t e c h n i c a lp r o t e c t i n gm e a s u r e s ，a n ds h a r e se c o n o m i ci n t e r e s t sw h i c hw o r ka r e p u b l i s h e d i ff r e ep r i v a t er e p r o d u c t i o ni sa ne x t r e m e ，t e c h n i c a lp r o t e c t i n gm e a s u r e s i sa u t h o re x t r e m e b e c a u s ei tb r i n g san e w p r o b l e mt h a tf a r eu s ec a l ln o tb ea p p l i e d b yt h ep u b l i c 。o nt h eb a s i so ft h en e t w o r kt e c h n o l o g ya n dt h e o r y , t h i sa r t i c l ew i l l d i s c u s sc o n f l i c t i o na n dc o o r d i n a t i o nb e t w e e no w n e r sa n dt h ep u b l i ci nt h ea n g l eo f p r i v a t er e p r o d u c t i o n t h ep a p e ri sd i v i d e di n t os i xp a r t se x c e p tt h ei n t r o d u c t i o n t h ei n t r o d u c t i o n d e s c r i b e st h a tc o p y r i g h tl a wc r e a t en e wp r o b l e m ，a n ds h o wt h en e c e s s i t ya n d i n t e n t i o no fc r e a t i o n p a r to n ei so u t l i n eo f p r i v a t er e p r o d u c t i o n i te x p l a i n sp r i v a t e r e p r o d u c t i o n b a s i ct h e o r yi nc y b e r s p a c e ，i n c l u d i n gt e m p o r a r yr e p r o d u c t i o na n d p e r m a n e n tr e p r o d u c t i o n ，a n d r e l a t i o n s h i p b e t w e e n p r i v a t er e p r o d u c t i o n a n d r e p r o d u c t i o nr i g h t p a r tt w o ，i ta n a l y s e st h a tp r i v a t er e p r o d u c t i o ni m p a c to n c o p y r i g h ti nt h ep e r i o do fp n t i n gc o p y r i g h ta n ds i m u l a t i o nc o p y f i g h t a n dc o p y r i g h t l a wa t t i t u d et o w a r dp r i v a t er e p r o d u c t i o n p a r tt h r e es h o wp r i v a t er e p r o d u c t i o ni n c y b e r s p a c es e r i o u s l yd a m a g e se c o n o m i ci n t e r e s t so fo w n e r so fc o p y r i g h tb ya n a l y s i s o nm t e r e s t sa m o n gs u b j e c t so f c o p y r i g h tr e l a t i o n s h i p i ti n d i c a t e st h a td i s t r i b u t i o no f i n t e r e s t si sn e w l yn e c e s s a r y p a r tf o u ri n t r o d u c e sm a n ym a i nm e a s u r e si no r d e rt o d e a lw i t hc h a l l e n g ei nt h ed i g i t a la g e ，v i e w so nm e r i t sa n ds h o r t c o m i n g so ft h o s e m e a s u r e s p a r tf i v e ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r do w nv i e w sw h i c ht e c h n i c a lp r o t e c t i o n i t l e a s u r e sc o m b i n ew i t hf a i ru s et h r o u g hc o m p r e h e n s i v ea n a l y s i s c o p y r i g h tl a w t r i e st op r o t e c tc o p y r i g h t ，a n db a l a n c e ss o c i a la n dp u b l i ci n t e r e s t sa tt h es a m et i m e i t r e a l i z e st h ed o u b l ev a l u eo ft h ec o p y r i g h tl a w p a r ts i x s u m m a r i z e st h ec o n c l u s i o n a n dt r e n do fc o p y r i g h tp r o t e c t i o n k e yw o r d s ：p e r m a n e n tr e p r o d u c t i o n ；t e m p o r a r yr e p r o d u c t i o n ；p r i v a t ec o p y l e v y ； f a i ru s e 学位论文独刽性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谓，的地方外，论文中不包含 其他入已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得盎邑太堂或英他教育 机构的学位或证书而使用避的材料。与我一同工作的嗣志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：触争；绔签字日期：砂毋年，_ 月却日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解壶昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保酹并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学馕论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：起伟；打 导师签名( 手写) ：钟矛l 签字嚣期：2 刮肄l 胃沙离签字日期；湘噶年 ；冀尽 第l 章引言 第1 章引言 1 1 概述 版权法的发展史就是一部技术的发展史，版权法随着传播技术的产生而产 生，随着传播技术的发展而发展。印刷术使版权制度得产生，静电复印、录音、 录像技术使得版权法扩展其保护对象和保护范围并通过调整既有的规则或创设 新的规则以适应发展的需要。而新兴的计算机技术、网络技术等数字化技术使 版权法在适用新型版权关系上倍受压力不得不做大的调整。信息网络技术是人 类历史上的伟大变革，彻底改变了人们信息的获取、储存、传输和交流方式。 随着互联网技术的深入发展，技术本身虽然同益复杂、难懂，但是对于普通的 用户而言，正是技术的进步使得互联网的使用更加便捷、高效、人性化。只要 稍有计算机知识的人就能切身感受并充分享受到信息技术带来的便利与好处。 网络的最大功能在于信息量庞大，而且能够实现信息共享。对于网上的作品无 论是否受到版权法的保护，技术一律在所不问。无论是文字作品、电影作品还 是音乐作品一旦上传到网络空间，哪怕就是一份，理论上几乎所有人都能阅览、 浏览、欣赏和下载，也就是广义的复制。广大网民似乎也习惯了免费使用他人 的作品，认为是非营利性的私人使用应当属于合理使用，事先无需经权利人同 意，事后无需向其支付报酬。而版权人却不这么看，认为网络环境下广泛的私 人复制有代替购买正版复制件的趋势，已经超越了非网络环境下“合理使用性 质”的私人复制的范围，不合理地损害了其合法权益。为了守卫自己的发行利 益，版权人用技术的方法解决前进中的问题，通过访问控制措施和使用控制措 施以点击许可的形式控制作品的使用。在理论和法律尚无完全定论的情况下作 为利益攸关方的公众和版权人都试图把维护自身的手段发挥到极致。可见，现 行的版权法的利益平衡机制已经不能有效发挥作用，需要变通既有的或构筑新 的规则以适应新的情势。 第l 章引言 1 2 私人复制的涵义和特点 在版权法领域，所谓的私人复制是指不特定的社会公众以个人使用为目的， 运用一定的技术和手段将他人享有版权的作品一部分或全部制成一份或多份的 行为。一般来说私人复制具有以下特点。 ( 1 ) 私人复制的对象是受版权法保护的享有版权的作品。讨论私人复制的 目的在于定性私人复制是否是一种侵权行为，不受版权法保护的作品或超过保 护期的作品属于社会公共的财富，任何人均可基于任何目的在合法的范围内自 由使用，不存在侵权的可能性。因此，私人复制的对象为受版权法保护的作品， 对不受版权法保护的作品进行私人复制没有版权法上的意义。 ( 2 ) 私人复制的目的在于供自身非营利性地研究、学习使用他人作品。私 人复制使用他人作品的使用范围应严格限定在特定的范围内，一般仅限于供本 人或家庭成员等较小的范围内使用，不得将复制件向不特定的社会公众及特定 群体的多数成员传播使用。私人复制的使用目的一般仅限于非营利性使用，基 于营利目的复制他人作品就超越了“私人复制所能容纳的范围，侵入了版权 人的专有权区域，事先应经其同意并支付报酬。 ( 3 ) 私人复制的数量一般限于少量复制。法律在确保公众利益的前提下， 为防止版权人利益不合理损害，一般都对私人复制的数量有一定的限制。“巴西 著作权法、埃及著作权法等规定为个人使用的目的复制一份为合理使用 ；冰 岛著作权法最多只允许复制3 份，“英国著作权法则规定对有著作权作品不允许 完整的复制”；圆而德国著作权法则规定除手抄式复制以外，不得以任何理由机 械复制他人的整件作品。 1 3 私人复制与复制权的关系 私人复制与复制权均源于复制，复制是利用的技术手段将作品制作成一份 或多份的行为，其只是再现作品的一种方式而已，本身并无权利属性。当版权 吴汉东著作权合理使用制度研究f m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 第1 7 1 页 吴汉东著作权合理使用制度研究f m 】，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 第1 7 2 页 2 第1 章引言 法产生以后为保障版权人物质利益的实现，法律赋予权利人复制权用以控制作 品的传播发行，同时为防止版权人权利的过度垄断，法律允许社会公众在合理 的范围内复制他人作品。从而基于复制产生了相互制约、相互影响、分别归属 于不同主体的两种权利：版权人的复制权和公众的私人复制权。冯晓青教授在 两种复制权的现代冲突、制度选择及法哲学基础一文中将私人复制称之为 “复制权利 ，以示与复制权区别开来。而吴汉东教授以合理使用为视角，结合 国外相关的理论研究成果将包括私人复制在内的行为简称为“使用者权。当 然不少学者仅将私人复制视为是对抗侵权的抗辩理由，而不是严格意义上的权 利。一般来说私人复制与复制权有以下几个方面的不同之处： ( 1 ) 权利主体不同。私人复制的权利主体为除版权人以外的不特定的社会 公众，而复制权的主体为从事作品创作的版权人或从事作品传播的邻接权人。 ( 2 ) 权利指向不同。私人复制的权利指向于版权人的专有权利，以便社会 公众在适当的范围内使用版权人的作品；而复制权的权利指向一般不是私人复 制主体的社会公众，而是作品的传播者，目的是通过控制作品的发行传播来分 享作品的发行收益。 ( 3 ) 权利的行使方式不同。私人复制的权利主体是通过亲自实施复制行为 来享有使用作品的便利，而复制权的主体一般是通过有偿授权许可出版者、录 音录像制作者、广播电视组织等邻接权人发行其作品，实现其复制权，获取基 于作品的物质性收益。 1 4 网络环境下的复制类型 网络空间已发展成为人们生活、娱乐、学习和进行商业活动的重要场所， 是人们传输、获取、交换信息的重要渠道。人们在享受网络技术带来便利的过 程中，有意或无意地进行着不计其数的数字化复制，网络空间的私人复制行为 前所未有的快捷和频繁。由于计算机技术本身的特点，使得网络空间的私人复 制在表现形式、复制效果等方面与传统技术条件的私人复制有很大的差别，它 参见吴汉东吴汉东著作权合理使用制度研究【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 第1 3 0 - 1 4 3 页 3 第1 章引言 超越了传统私人复制的外延，发展了复制的内涵。在网络环境下，根据复制技 术特点不同，可将网络空间的复制分为临时复制和永久复制。 1 4 1 网络环境下的临时复制 临时复制又称暂时复制，“是指计算机在运行过程中，其中央处理器必须 调用存放于外存储器中的有关程序或数据，或者通过网络调用其他计算机或服 务器中的文件，而这些程序或数据在被调用后将在计算机中的内存储器中被暂 时复制，或者说将被临时存放在计算机的内存储器中。 简单的说，临时复制 就是指在计算机网络正常运行的情况下，在数据传输、数据交换的过程中自动 地在计算机内存中形成的短暂存续的复制件。临时复制一般表现在以下几个方 面：一是计算机终端使用者在浏览网络信息时在随机存储器中产生的临时复制 件；二是网络中介服务提供者的计算机系统在用户信息传输过程中自动产生的 临时复制件；三是作品在电子系统正常使用过程中产生的附带或瞬间复制件。 关于临时复制的法律性质，即临时复制是否为版权法意义上的复制，归属 于版权人专有权的范围，各方观点不尽一致。一种观点认为，临时复制是计算 机系统正常运行的结果，使用人并未刻意去复制他人的作品，而且临时复制存 续时间般很短，在断电或关机甚至在多程序先后运行的情况下，计算机会自 动清除先前的临时复制件。因此认为临时复制不应被版权人所垄断，也不应该 禁止公众自由复制。日本著作权法认定临时复制不构成著作权法意义上的复 制，“某一临时存储行为是否构成侵害著作权，应当结合著作物的种类、著作 物的形态和利用场合，依照著作权法中的著作权侵权责任的相关规定个案予以 确定。”另一种观点认为临时复制属于版权人复制专有权的范围。临时复制虽 然是在计算机网络运行过程中自动形成，但是是在使用人的操作、指示下的结 果。虽然临时复制的存续时间可能不长，但是足以满足使用者的需要，而且“某 种行为是否应受复制权的控制并不取决于其对作品的暂时还是永久， 郭禾网络技术对著作权的影响阴科技与法律，2 0 0 1 ( 1 ) 作花文雄著作权法i m i 东京：晓星出版社，2 0 0 2 ( 第_ 二版) 第2 3 6 页； 4 第1 章引言 而是取决于使用的目的，使用行为的性质以及使用对权利人的影响。 关于临时复制的法律性质之争，实质上是作为作品使用者的广大社会公众 与作为作品创作者的版权人之间的利益之争。因为如果临时复制不属于版权法 意义上的复制，那么版权人根本就谈不上禁止或许可他人临时复制的问题，从 而公众可以顺理成章地以临时复制的方式自由使用版权人的作品。目前西方发 达国家倾向于将临时复制纳入到复制权的范畴当中。1 9 9 6 年在世界知识产 权组织版权条约( w c t ) 制定的过程中，虽然发达国家极力撮合将版权人的复 制权定性为“包括以任何方式或形式、不论永久或临时、直接或间接复制其作 品”，但是由于众多发展中国家的反对，临时复制未能明确规制为版权人复制 权的范畴，不过世界知识产权组织也没有明确将临时复制剔除在复制权之外， 其在随后的关于世界知识产权组织版权条约( w c t ) 的议定声明中称伯尔 尼公约第九条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤 其是以数字形式使用作品的情况。这种不具约束力、模棱两可的议定声明为各 个国家根据自身版权保护的需要对临时复制的法律性质作出不同解释留下了 足够的空间。1 9 9 5 年9 月，美国发表知识产权白皮书将网络传输过程中 的临时存储定性为版权法意义上的复制，并建议国会修改相关立法。在世界 知识产权组织版权条约( w c t ) 通过后，美国国会即着手开始相关立法，但临 时复制问题在美国国内同样引起了巨大的争议，先后有两件相关立法草案均未 获通过。1 9 9 8 年1 0 月美国千年时代数字版权法( 简称d m c a ) 虽未明确提 及有关临时复制问题，但从该法的相关条文来看，美国实质上间接地承认了临 时复制。澳大利亚著作权法也认为网络传输中的临时性存储属于著作权法中的 复制，但将其归属于合理使用的范畴。2 0 0 1 年欧盟通过的信息化社会版权 与相关权利调整指令将复制权定义为“以任何方式或形式，全部或部分，直 接或间接，临时或永久复制作品的权利。 但将专为使用著作或其他保护客体 的目的，作为技术程序的必要组成部分且不具有独立经济意义的排除在外。总 薛虹知识产权与电子商务【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 第3 0 7 页 5 第1 章引言 之，“只要作品处于固定状态，足以稳定到能被观看，被进一步复制和在此基 础上向公众传播的程度，则不论电子形式的存储时间长短，都属于复制”。临 时复制纳入复制权的调整范围反映了著作权法的发展趋势。 1 4 2 网络环境下的永久复制 与临时复制对应的是永久复制，网络环境下的永久复制是指使用人将他人 在互联网上传播的作品下载到计算机硬盘、移动硬盘、u 盘、m p 3 等其他数字 存储设备中的行为，以便日后对下载作品重复使用或将其转换成适合其需要的 其他形式。永久复制并不代表着其复制件永久地存在，特定情况下也会消失。 比如将被复制的作品复制件与操作系统文件保存在计算机的同一硬盘当中，假 如遭病毒袭击需要重装系统时，那么包括被复制作品在内的所有文件将会不复 存在。永久复制是相对于临时复制而言的，它不像临时复制那样在毫无感觉的 情况下悄悄地来，默默地离开。 关于临时复制的法律性质，不仅发达国家与发展中国家之间有分歧，就连 发达国家内部的意见也不尽一致。而永久复制则不然，无论是发达国家还是发 展中国家都将其定性、归属于传统版权法意义上的复制范畴，并属于版权人专 有权的范围。从版权法的基本理论来看，永久复制完全符合复制的本身的特点。 首先，永久复制是复制行为人在主观意识支配下有序完成的一系列行为。比如， 从互联网上下载一部电影作品，下载者第一步需要搜索相关的网络资源，第二 步需要运用下载工具或其他技术性操作下载电影作品，最后完成下载。由此不 难看出，上述下载行为均是行为人有意而为之的。其次，永久复制本身并没有 创设新的作品。永久复制仅仅是通过技术性的操作将相关作品从其存放的服务 器，以数据传输的形式原封不动地再制作并存放于自己可支配的存储设备中去 的行为，其过程并没有掺入下载者的创造性的劳动，只是尽可能逼真地再现原 作品。最后，下载的作品被存放到下载者可控制的存储设备中，日后下载者可 薛虹知识产权与电子商务【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 第3 0 6 页 6 第1 章引言 随时调取、再现被下载作品。 临时复制使公众得以以阅读、浏览、聆听等方式使用作品，而永久复制则 确保了公众得以在临时复制的基础上在更广泛的范围内长久、固定、方便地使 用作品。永久复制与临时复制都是使用作品的形式，只是使用的形式与程度不 同。临时复制和永久复制是网络环境下公众使用作品的前提，囊括了公众可能 使用数字化作品的所有情形，构成了网络环境下的作品复制的两种情形。 7 第2 章网络环境下版权关系主体间的利益分析 第2 章网络环境下版权关系主体问的利益分析 “网络技术的进步无非是作品传播技术的改进，最多只是作品使用方式的 增加，并未从根本上动摇著作权的制度基础。 叫如同印刷版权和模拟版权关系 一样，在网络环境下形成的版权法律关系同样涉及到三方主体：版权人、传播 者、社会公众。虽然主体未变，“但是，从利益格局和各利益主体之间的关系 来看，网络技术带来的变化相当大。特别是网络环境下的私人复制对传统版 权法律主体间的利益平衡机制造成了巨大的冲击，使版权主体间的利益格局重 新进行了分化组合。 2 1 社会公众实现信息的最大共享 网络技术的开发者为迎合广大社会公众的需要，在不断丰富网络功能的同 时，尽可能地将复杂、难懂的技术转换成通俗易懂、人性化的可视性操作，只 要稍有计算机知识的人就能切身感受并充分享受到信息技术带来的便利与好 处。在模拟环境下，文字、声音、图像等不同类型的作品需要通过不同的物质 载体表现出来，而网络环境下作品的承载形式已经成功摆脱了物质载体的束 缚，统一以数字代码的形式存在，而且网络空间由不计其数并且不断增加的服 务器和计算机连接起来，信息资源庞大，能实现社会信息资源最大程度的共享。 对他人的作品特别是文字作品、音乐制品，一旦在网络上公布发行，哪怕就在 网络上存在一份，理论上几乎所有人都可能欣赏、阅读、下载。而广大网民也 似乎习惯了免费使用他人的作品，认为非营利性的使用他人作品是合理使用事 先无需经权利人同意，事后无需向权利人支付报酬。这样，公众确实是方便了、 省事了、免费了。当公众需要一本畅销小说时，不用再到书店去买了，直接在 线阅读或下载电子书甚至是输出到纸质载体后阅读；当欣赏、保存一流行歌曲 郭禾网络技术对著作权的影响川科技与法律，2 0 0 1 ( 1 ) 吴汉东著作权合理使用制度研究【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 第2 6 1 页 8 第2 章网络环境下版权关系主体间的利益分析 时不要到音像店了，只要打开电脑、登上互联网，在搜索引擎上摆一下、敲下 鼠标，无限量的动听歌曲就任其畅快地自由聆听。可以说，在网络环境下广大 网民似乎占尽了天时、地利、人和的全优势，充分实现了信息共享。 2 2 传播者从作品传播中非法受益 作品的产生依赖作者的创作，而作品的利益的实现则依赖出版者的传播发 行。出版者将作品通过规模化的有偿发行，调动了作者创作作品的积极性，满 足了公众的精神文化需求，实现了作品的文化价值与经济价值。传播者是作者 和社会公众之间连接的纽带，对作品价值的实现起着关键的作用。在网络环境 下，网络媒体代替出版者成为新的传播者履行发行、传播作品的职责。或许有 人认为网络环境下在很大程度上作者和传播者合二为一了。但从长远来看，这 种说法不太准确。就我们大家所熟悉的博客来说，博主可以自由地创作作品， 事先无需审查即可根据喜好随时发布作品，甚至可以事后修改、删除作品。表 面上看，博主集作者和传播者与一身。实则不然，博主所使用的空间、域名等 网络传播资源都是网络服务商提供的，而且其享有最终的管理权。这最多只能 说在网络环境下的作品发布中，传播者赋予了作者更多的发行自主权。当然在 个人网站上自创、自发作品的情形，就另当别论了。相信随着网络传播媒体的 日益发展和兴起，会出现越来越多的专门从事作品发行的门户网站，目前像榕 树下网站就是一个较有影响力的中文文学作品传播发行的网站。 传统的版权法中，出版者对其出版作品的版式设计享有专有的出版权受法 律保护，而网络传播媒体在作品传播的过程中有何权利尚不明确，其权利源完 全依赖作者的合同授权，特别是作者通过版税的形式收取作品使用费，作者和 网络媒体成为利益共同体。然而，在法律尚不完善的情况下，很多网络媒体未 经版权人许可以营利为目的自行发行他人作品，独享发行收益。像中国较大的 中文资料数据库维普数据库，在初建时期就未经版权人授权直接扫描大量 的版权作品并上传到自己的网络数据库中，向访问者收取使用费，结果因此陷 入无休止的诉讼中；当然我们大家最为熟知的就是一些手机铃声下载网站，未 9 第2 章网络环境下版权关系主体间的利益分析 经许可通过网络以短信收费的形式向下载者收取作品的使用费。可见，网络传 播者未经许可以营利为目的使用了他人享有版权的作品，严重侵害了版权人的 合法权益。此时的版权保护水平仿佛回到了安娜法令以前的年代，有意撇 开了对作品创作者利益的保护。 2 3 广泛的私人复制使版权人利益面i 晦威胁 人人都可能创作出作品，但并非每个人都能创作出优秀的并具有经济价值 的作品。版权人作为版权保护对象的作品的创作者，对创作的作品付出了大量 的智力和物质投资，为科学文化的繁荣发展，为人类社会的进步，做出了重要 的贡献，理所当然应当获得一定的物质和精神回报。版权法为促进作品的再创 作，激励作者创作的积极性，保证科学文化的可持续性发展，赋予作者一定的 专有权，确保其物质利益的实现。版权人实现其物质利益的前提是掌控对作品 的复制发行，在网络数字技术出现之前，社会公众在版权人发行作品之前一般 很难得到作品的复制件。“复制件的获得必须借助于中介结构一一主要是出版 商，当然也可能是盗版者，因为只有这些中介机构才具备复制作品的资本和技 术能力。 因此版权人依据法律赋予专有权，通过合同方式将作品的发行权授 予某个或某几个出版商，再有针对性对少数未经许可的不法出版商重点打击， 牢牢地控制了作品的发行。公众通过作品的有偿发行得到了作品的复制件，同 时版权人也实现了基于作品的经济性收益。 “从录音录像设备的出现到数字网络技术的发展，社会公众开始拥有自己 制作作品复制件的能力”而网络技术的发展和普及，又极大地发展了社会公 众的作品复制能力，它不但使公众能够直接获取数以万计的各类作品，而且使 公众对作品的复制脱离物质载体的限制，使复制的效果更加便捷、迅速、有效， 使作品的复制件的质量接近完美。这也使得传统版权法通过控制作品的复制发 行来保护版权人的利益机制不能有效发挥作用，从而使版权人对存放于网络空 间的作品失去了控制，无法禁止未经许可使用作品的行为。网络环境下的私人 彭学龙数宁网络环境下的复制与复制权兼论数字版权法的重构民商法论从阴第3 2 卷 彭学龙数字网络环境下的复制与复制权兼论数字版权法的重构民商法论丛【j 】第3 2 卷 1 0 第2 章网络环境下版权关系主体间的利益分析 复制有代替以物质载体形式表现作品的趋势，对作品的机械发行造成了现实的 危害，特别是当未来作品的网络发行成为作品发行的主要发行方式的时候，私 人复制极有可能使作品的网络发行没有任何意义。可以说，网络技术似乎使版 权作品蜕化为无主作品的地步，即使赋予信息网络传播权也无济于事，权利人 只能被迫无私地奉献。 然而，技术的发展并没有仅仅偏袒于作品的使用人，还充分“考虑了版 权人的实际诉求，使其得以通过技术保护措施，以网络发行合同的形式发行自 己的作品，实现了对作品的控制，为物质利益的实现提供了前提条件。与此同 时，代表公众利益一方的作品的使用人却声称技术措施阻碍了其法定的合理使 用版权作品的权利，不符合版权法的立法精神。在理论和法律尚无完全定论的 情况下作为利益攸关方的公众和版权人都试图把维护自身利益的手段发挥到极 致。诚然，当版权人以网络发行作为其作品发行的主要甚至是唯一方式，公众 所谓“合理使用性质”的网络私人复制严重威胁版权人的机械性发行时，硬把 私人复制说成是合理使用可能就不太合理了。可见，网络环境下的私人复制使 版权法律关系主体间的利益关系发生了不合理的变动，使得既有的利益平衡机 制不能再有效的发挥调节作用，需要变通既有的或设计新的规则来应对网络技 术的挑战，以适应新的情势和版权法的发展。 第3 章前网络时代私人复制与复制权的利益协调 第3 章前网络时代私人复制与复制权的利益协调 私人复制在版权法产生以前就广泛存在，私人复制与复制权的冲突和协调 在版权法产生时就开始了。只不过在早期印刷版权时期，由于私人复制没有威 胁到版权人物质利益的实现，因而私人复制并非早期版权法的调控重点。随着 录音、录像等新型传播技术在私人领域的普及应用，广泛的私人复制版权人作 品的行为与版权人物质利益的实现产生了直接的冲突，于是版权法不得不采取 措施在版权人的复制权和社会公众的私人复制间进行必要的干预，以维持各方 利益的相对平衡。 3 1 早期印刷版权时期私人复制的法律性质和利益的自然平衡 版权法的发展史就是一部传播技术的发展史，随传播技术的产生而产生， 随传播技术的发展而发展。在版权法的发展过程中，印刷术起了至关重要的作 用，其使作品的规模化复制成为可能，为作品的广泛传播提供了物质基础。然 而印刷术并没有直接促成近现代意义上版权法的产生，在印刷术产生的早期阶 段，少数出版商凭借其物质和技术实力，无偿地攫取了他人创作作品的复制发 行权，同时为最大限度地垄断其发行利益，防止其他出版商擅自翻印，出版商 借助公权力取得了作品的出版发行特许权，为复制发行他人作品谋取利益披上 了合法的外衣，而作为作品的创作者只能眼睁睁的无私奉献。随着社会的发展， 这种版权利益分配机制已经不能有效满足各方要求。为调动作者创作新作品的 积极性，保证社会科学文化的可持续发展，消除上述基于作品发行利益分配的 不合理性，英国1 7 0 9 年颁布了世界上第一部版权法安娜法令，用以协调版 权人与传播者之间的利益关系，保护二者合法权益。 曹新明在数# 时代的著作权保护措施一文中将版权法的发展史分为“印刷版权模拟版权”“数 字版权”三个时期，而吴汉东在著作权合理使用制度研究一书中将则版权法的发展史分为三个时期“印 刷版权”、“电子版权”“数字版权和网络版权”( 第2 4 6 页) 。我们认为三个阶段并不能截然分开，而足递 进式的交叉并存关系，为论述的方便，本文也采用这种表述方式。 1 2 第3 章前网络时代私人复制与复制权的利益协调 早期的版权法是作者积极争取，传播者消极妥协的产物，注定了其主要调 整的是作品与出版传播者之间利益关系的法律。作者的维权对象主要指向的是 出版者，其依据法律赋予的复制发行权，通过赋予后者复制发行或禁止未经许 可的复制发行，牢牢地控制了作品的发行利益，保障了其智力投入的物质成果 转化。至于作者与公众之间的关系并非是早期版权法直接调整的对象，非营利 性私人复制不在、也不必在版权人考虑范围之内。这主要是因为在当时的社会 物质技术条件下，公众根本不具备以机械复制供自身使用的条件。即使有财力 去购买价值高昂的复制设备，与其只要花费较小的购买代价就可以满足自己的 需要相比，可以想象几乎没有人以手写式复制以外的方式复制他人作品供私人 使用，而由于公众手写式复制对版权人作品市场的影响极其有限，且大多直接 购买版权作品复制件的方式使用作品，因此印刷版权时期的私人复制自然就“合 理使用了。 3 2 模拟环境下私人复制的法律性质及其利益的强制性平衡 3 2 1 模拟环境下私人复制的法律性质 自十九世纪末期以来，传播技术飞跃发展，不但丰富了作品的传播方式， 拓展了作品的传播范围，还创设了新的作品类型。为适应发展的需要，版权法 不断地作出回应和调整。“随着无线电或有线电缆用于载有节目的信号，产生 了以传送广播和电视为内容的播放权；随着留声机、录像机、录音机的发 明，产生了以机械光学电磁为技术特征的机械复制权；随着摄像机、放映 机及活动照相技术的出现，产生了摄制电影、电视、录像的制片权。”版 权法通过授予版权人新型权能的方式扩张了其权利的控制范围，但这种授权的 着眼点仍然在于调整版权人与传播者之间的法律关系，目的在于将未经许可利 用新型传播媒介商业化复制发行行为定性为非法，为创作者维权提供了法律依 据。然而新型的传播工具，特别是录音、录像和复制设备不再像早期印刷版权 吴汉东从电子版权狲网络版权叨私法研究，第一卷 1 3 第3 章前网络时代私人复制与复制权的利益协调 时期的印刷设备_ 样仅仅由财力雄厚的少数传播者独断性地拥有、使用。由于 其价格相对低廉，实用性强，使得其在家庭领域内得到前所未有的普及和应用。 新型传播工具促使私人复制由传统单一的手抄式复制作品，转向了可以机械的 方式，方便、快捷地复制多类型的作品或制品。人们可以利用照相机翻拍他人 的摄像作品、美术作品；利用摄像机翻录、翻拍他人的录音、录像制品等。可 以说新型传播技术使社会公众私人复制的能力得到大幅度地提升，与此同时， 版权人的利益也遇到了前所未有的威胁。“据英国政府1 9 8 0 年关于著作权立法 绿皮书的报告，在英国仅因家庭复制一项就使就使著作权人损失约5 0 0 万英 镑 。1 9 8 8 年美国技术评估办公室就家庭复制立法必要性和适应性，抽样调 查了1 5 0 0 人，结果显示“每一个受调查者都拥有一种以上的音频播放装置， 都能掌握音频复制技术。6 4 的人最近收听了录音带，其中1 2 是家庭录音的 产物。” “联合国教科文组织和世界知识产权组织于1 9 8 4 年召集的专家小组 会阐述道一次孤立的复制看来是无害的，积累起来就可能危害作者的正当利 益( 特别是由他人使用作者的作品得到物质报酬的权利) 。 由以上的分析我们不难看出，模拟环境下社会公众的私人复制已经影响 了作品的正常发行，跃入版权人专有权的区域，不合理地损害了版权人的物质 利益，使得“合理使用”性质的私人复制不再完全合理，版权法需要主动对其 进行必要的干预。 3 2 2 模拟环境下私人复制的强制性平衡 为了应对模拟环境下因私人复制与既有利益平衡制度之间的冲突，防止 版权人利益过度受损，版权法不仅要继续调整版权人与出版者、发行者之间的 利益关系，而且还要直接规制版权人与社会公众之间的利益关系。新的情势使 得版权法不能再简单地将非营利性的私人复制定性为合理使用，但同时也不能 吴汉东著作权合理使用制度研究【m 】北京：中国政泫大学出版社，2 0 0 5 第2 2 5 页 冯晓青两种复制权的现代冲突、制度选择及法哲学基础川北人知识产权评论2 0 0 4 ( 2 ) 吴汉东知识产权基本问题研究2 l 世纪法学研究生参考书系列【m 】北京：中国人民大学出版社， 2 0 0 5 第3 0 8 页 1 4 第3 章前网络时代私人复制与复制权的利益协调 轻易地将广泛存在的私人复制定性为非法，而是在兼顾各方既有利益的前提 下，在版权人与社会公众间寻求一个新的利益平衡点。为此，在传播技术相对 发达的西方发达国家相继修改本国的版权法。“荷兰于1 9 7 2 年颁布复印法， 认为某些为私人使用目的而自由复制的条款应予删除 。然而简单将私人复制 定性为非法只有理论意义，没有实质意义。因为大量的私人复制件是在私人或 家庭范围内完成的，版权人除了以非法的方式之外几乎没有知晓的可能性，同 时让私人复制者主动承认进行了私人复制行为并为版权人无从知晓的复制行 为支付报酬几乎是天方夜谭。于是，德国、美国等部分西方国家采取折中的办 法，在承认私人复制合理性的前提下，对未经许可的私人复制强制性征收复制 版税、录音版税、录像版税的方法，从一定程度上来弥补版权人的损失。 ( 1 ) 复印版税 复印版税是指公民、法人、科研单位、高等院校等基于学习、欣赏、研究、 教学之目的复印他人作品时向版权人支付的作品使用费。该费用是一般并非由 作品使用人直接向版权人支付，而是先行交付法定的专门机构，由后者按照一 定的比例或规则向版权人再分配。甚至复印版税表面上无需由作品的使用人支 付而是直接由相关设备的制造商或销售者代为支付，但可以想象后者将会把作 品的使用费计入成本，最终分配到消费者的头上。目前，美国、丹麦、德国为 代表的发达国家以本国实际情况为基础，结合版权保护的需要，分别建立了各 自的复印版税制度。美国是通过设立“著作权结算中心 ，将全国从事系统利 用复印作品或散发复印资料的公共图书馆、企业图书馆、科研机构、高等院校 等单位强制性吸纳