（民商法学专业论文）虚假广告代言人民事责任研究.pdf

中文摘要 中文摘要 在经济发展日新月异的今天，作为一种特殊信息传播方式的商业广告事业得 到了蓬勃发展。与此同时，激烈的竞争使得虚假广告在我国大量出现，严重地侵 害了消费者的权益，扰乱了正常的社会经济和生活秩序。其中，代言广告是广告 活动中最常见的一种形式，代言人因代言虚假广告而被消费者告上法院的事件屡 见报端。但是由于我国法律对虚假广告代言人的民事赔偿责任规定之薄弱，使此 类案件往往以消费者的败诉而告终，这也是导致虚假广告泛滥的重要原因之一。 因此，在这一背景下对虚假广告代言人民事责任制度进行研究具有一定的理论与 现实意义。 本文除引言和结语外，共分三章。 第一章，虚假广告代言人民事责任基本范畴。本章首先界定了广告与虚假广 告、虚假广告代言人的概念，将虚假广告代言人限定为自然人。接着分别从法理 学、社会学、伦理学、经济学的角度分析了虚假广告代言人民事责任的理论基础， 指出虚假广告代言人民事责任制度的意义之所在。 第二章，虚假广告代言人民事责任比较研究。本章主要是对美国、法国、日 本等发达国家和我国关于虚假广告代言人民事责任的立法及司法实践进行考察、 比较，并对学界有关虚假广告代言人承担民事责任的理论争鸣进行梳理。通过考 察、比较研究，总结出我国在虚假广告代言人民事责任方面的不足以及可借鉴的 国外经验。 第三章，我国虚假广告代言人民事责任制度之思考。本章是此篇文章的重点 部分，首先从广告代言人法律地位之确定出发，将其归纳为在广告活动中是与广 告主、广告经营者或广告发布者地位平等的独立民事主体。接着对广告代言人在 广告活动中的审查义务、广告真实性义务、注意义务作为法定义务加以归类，明 确了虚假广告代言人民事责任是侵权责任及其特征。对虚假广告代言人民事责任 的界定及虚假广告代言人民事责任制度的构建进行了较详细的论述，并在论述中 黑龙江大学硕士学位论文 提出自己的见解。 关键词：虚假广告；代言人；民事责任；比较研究；制度思考 a b s t r a c t a b s t r a c t r a p i dd e v e l o p m e n ti nt h ee c o n o m yt o d a y , a sas p e c i a lm o d eo ft r a n s m i s s i o no f i n f o r m a t i o no fc o m m e r c i a la d v e r t i s i n gh a sb e e nf l o u r i s h i n g a tt h es a m et i m e ，f i e r c e c o m p e t i t i o nm a k e st h ea p p e a r a n c eo fl a r g en u m b e r so ff a l s ea d v e r t i s i n gi nc h i n a , s e r i o u s l yi n f r i n g e du p o n t h ei n t e r e s t so fc o n s u m e r sa n d d i s r u p t t h en o r m a l s o c i o e c o n o m i ca n dd a i l yl i f e o ft h e s e ，e n d o r s e m e n ta d v e r t i s i n gc a m p a i g no ft h em o s t c o m m o nf o r m ，a d v o c a t e sf o rf a l s ea d v e r t i s i n ga n de n d o r s e m e n tb yc o n s u m e r ss u e n e w s p a p e r so f t e nf o u n di nc o u r te v e n t h o w e v e r , b e c a u s eo fc h i n a ；sl a wo nf a l s e a d v e r t i s i n gs p o k e s m e nf o rt h ec i v i ll i a b i l i t ) ，p r o v i s i o n so ft h ew e a k ，s ot h a ts u c hc a s e s o f t e ne n du pl o s i n gc u s t o m e r s ，w h i c ha l s oc o n t r i b u t e dt ot h ep r o l i f e r a t i o no ff a l s e a d v e r t i s i n g ，o n eo ft h ei m p o r t a n tr e a s o n s t h u s ，i nt h i sc o n t e x to fc i v i ll i a b i l i t yr e g i m e s p o k e s m e n f o rf a l s e a d v e r t i s i n g r e s e a r c hh a sc e r t a i nt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e t h i sa d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h ed i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e r , b a s i cc a t e g o r i e sc i v i ll i a b i l i 移f o rf a l s ea d v e r t i s i n gs p o k e s p e r s o n t h i sc h a p t e rb e g i n sb yd e f i n i n ga d v e r t i s i n ga n df a l s ea d v e r t i s i n g ，f a l s ea d v e r t i s i n g s p o k e s m e nf o rt h ec o n c e p to ff a l s ea d v e r t i s i n gw i l lb el i m i t e dt on a t u r a lv o i c e t h e n r e s p e c t i v e l yj u r i s p r u d e n c e ，s o c i o l o g y , e t h i c s ，e c o n o m i c sp o i n to fv i e wo fc i v i ll i a b i l i t y f o rf a l s ea d v e r t i s i n gs p o k e s m e nf o rt h et h e o r e t i c a lb a s i sf o rf a l s ea d v e r t i s i n gs p o k e s m e n p o i n t e do u tt h a tt h em e a n i n go ft h ec i v i ll i a b i l i t ys y s t e m c h a p t e ri i ，ac o m p a r a t i v es t u d y o fc i v i ll i a b i l i t yf o rf a l s e a d v e r t i s i n g s p 0 1 k e s p e r s o n t h i sc h a p t e ri sm a i n l yt h eu n i t e ds t a t e s ，f r a n c e ，j a p a na n do t h e r d e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dc h i n ao nc i v i ll i a b i l i t yf o rf a l s ea d v e r t i s i n gs p o k e s m e nf o rt h e l e g i s l a t i v e a n dj u d i c i a l p r a c t i c e ，t oi n s p e c t ，c o m p a r e ，a n ds c h o l a r so ft h e f a l s e a d v e r t i s i n gs p o k e s m e nc o n t e n d i n gt h e o r i e so fc i v i ll i a b i l i t ys h o u l db es t r a i g h t e n e do u t ，i i i 黑龙江大学硕士学位论文 t h r o u g hi n v e s t i g a t i o n , t h ec o m p a r a t i v es t u d y , s u m m e du pc h i n a & # 3 9 ；sc i v i ll i a b i l i t yi n r e s p e c to ff a l s ea d v e r t i s i n gs p o k e s m e n , a sw e l la sl a c ko ff o r e i g ne x p e r i e n c et od r a w u p o n c h a p t e ri i i ，o u rs p o k e s m e nf o rc i v i ll i a b i l i t yf o rf a l s ea d v e r t i s i n gs y s t e mo ft h o u g h t t h i sa r t i c l ei st h ef o c u so ft h i sc h a p t e r , s e c t i o n ，f i r s t , s p o k e s m e nf r o mt h ea dt o d e t e r m i n et h el e g a ls t a t u so ft h ep r o c e e d i n gb es u m m a r i z e da si nt h ea d v e r t i s i n g c a m p a i g n 、析t i lt h ea d v e r t i s e r , a d v e r t i s i n go p e r a t o ro ra d v e r t i s e m e n tp u b l i s h e ro f i n d e p e n d e n tc i v i le n t i t i e so fe q u a ls t a t u s w e n to nt od oa d sf o rar e v i e wi nt h ea d c a m p a i g no b l i g a t i o n so ft r o t hi na d v e r t i s i n go b l i g a t i o n ，t h ed u t yo fc a r et ob ec l a s s i f i e d a sas t a t u t o r yo b l i g a t i o nt oc l e a rt h ef a l s ea d v e r t i s i n gs p o k e s m e na n dc h a r a c t e r i s t i c so f c i v i lt o r tl i a b i l i t y s p o k e s m e nf o rc i v i ll i a b i l i t yf o rf a l s ea d v e r t i s i n ga sd e f i n e db yt h e p r i n c i p l eo fa t t r i b u t i o n , c o m p o s i t i o ne l e m e n t s ，c o m m i t m e n tm e a n sd e f e n s e st oc o n d u c t am o r ed e t a i l e dd i s c u s s i o n ，a n dt h ed i s c u s s i o np u tf o r w a r dt h e i ro w nv i e w s k e y w o r d s ：f a l s ea d v e r t i s i n g ；s p o k e s m e n ；c i v i ll i a b i l i t y ；c o m p a r a t i v es t u d i e s ；s y s t e m t h i n k i n g - i v - 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨垄堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：兔位芝 签字日期：锄年钿日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉延太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕴堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：杏7 茁 导师签名： 签字日期：1 形墀月d - e t 签字日期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 引言 i ii 引言 一、选题的缘由 随着社会生产力水平的不断提高，经济发展可谓日新月异，与此同时作为一 种特殊信息传播方式的广告事业得到了蓬勃发展。诚如法国著名的广告评论家罗 贝尔格兰说的那样：“我们呼吸着的空气是由氧气、氮气和广告组成的。 如今， 各个企业、各种品牌之间的竞争可以说已不仅仅是质量、价格、款式、服务的竞 争，在很大程度上还取决于广告的竞争，尤其是代言广告。通过各式各样的代言 广告，消费者可以轻松地掌握商品或服务信息，生产者可以广泛地推销商品或服 务，这样既给消费者生活带来方便，同时也促进了经济进一步发展。但是，随着 市场竞争越来越激烈，虚假广告大量出现，部分代言人在经济利益驱动下，利用 消费者对其的喜欢和信任为虚假广告代言，这种行为严重侵害了消费者的权益， 扰乱了正常的经济秩序，给社会发展增加了其不稳定因素。 近几年来我国接连曝光出多起代言人在代言活动时存在不规范的情形，特别 是名人凭借其较高的社会知名度和美誉度进行虚假代言，给消费者带来巨大的损 害。如2 0 0 7 年中央电视台在“3 1 5 特别晚会上曝光的由相声演员郭德刚代言 的“藏秘排油茶”广告涉嫌虚假宣传、大陆影星葛优代言的“亿霖木业 涉嫌非 法传销，都引发了公众对代言人代言虚假广告行为的强烈关注。司法实践中也出 现了状告代言人的现象，对代言人对此是否应负法律责任也众说不一。如何从民 法和侵权责任法理论出发，构建符合我国国情的虚假广告代言人民事责任制度， 用于指导代言人侵权责任的司法审判实践，已成为当务之急。 二、国内外研究现状 美国、法国、加拿大、日本等世界发达国家对虚假广告代言人应承担民事责 任都给予了肯定，并通过相关法律对其加以详细规定。如：依据1 9 1 4 年美国国会 通过的联邦贸易委员会法而建立的美国联邦贸易委员会( 简称f t c ) 关于广 黑龙江大学硕士学位论文 告的法规中明确提到，名人广告属于“证言广告 和“明示担保 。也就是说代 言人在扮演商品推荐者角色的同时，也是商品的证明人，他必须是其所代言产品 的直接使用者或受益者，而且在广告刊播前代言人必须准备好证词的凭据，保证 有关产品效果的证词真实无误，否则就会被给予重罚。在郭建义的名人广告面 面观一文中提到：“1 9 7 8 年，歌星帕特布恩在a c n e s t a - t i n 粉刺药霜广告中 作了假证。f t c 经过调查发现其在广告中的证词毫无根据，立即命令停止刊该播广 告，并追究了假证的直接发布者布恩的责任。”此外，全美国各州各地政府可以对 受质疑广告进行调查并提出公诉，以保护消费者利益不受不正当广告的侵害。这 一点在徐小娟的论美国广告监管体制给我国带来的启示一文中有所论述。在 加拿大，其广告标准准则第七条规定：“代言、推荐或证明某产品或服务的广 告，代言、推荐或证明人必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有 充分事实依据，决不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事责任。 在法国，虚假代言广告有可能面临牢狱之灾。在亚洲国家，日本如果没有特别法 的规定，则一般就会考虑以合同法或侵权法为基础追究其责任。日本判例表明， 日本法院赋予了消费者追究广告代言人民事责任的诉权，并且会根据广告代言人 在商业广告的中角色、自身经历、专攻领域、知名度等具体情况，来确定广告代 言人是否承担侵权责任。如果广告发布者发布的广告被认定具有欺诈行为，而广 告代言人违反注意义务，在欺诈行为中起到了帮助作用，给消费者带来严重损害， 那么根据日本民法典7 1 9 条的规定，广告代言人和广告发布者构成共同侵权行 为，承担连带赔偿责任。于剑华在商业广告中出演者的民事责任来自日本 法的启示一文中对上述内容有所论述。在韩国，广告自律审议机构制定了一系 列规定，从广告用语、受众、表现形式等各方面对不同领域的产品作出了严格限 制。审查过程中中一旦发现问题，就会责令广告公司进行修改、处理。正是这种 防患于未然的预审制度，韩国基本杜绝了虚假广告与观众见面的机会，也为代言 人卸掉了沉重的社会责任和法律责任。 在我国，笔者所查到的最早涉及虚假广告民事责任的文章是1 9 8 7 年周潞嘉的 论虚假广告民事责任一文。该文结合广告管理暂行条例和民法通则 2 引言 对虚假广告民事责任的构成要件做了简要论述，认为虚假广告民事责任既不同于 违反合同的责任，也不属于民事侵权责任，同时也区别于产品责任，而是一种欺 诈民事责任。1 9 9 3 年曹登润发表了虚假广告经营者的民事责任一文，这是笔 者查到的最早介绍虚假广告主体民事责任的文章。该文论述了广告经营者应对消 费者承担不发布虚假广告、严格审查广告内容和赔偿消费者损失的义务，认为虚 假广告损害赔偿责任应适用无过错责任原则。遗憾的是该文只局限于虚假广告经 营者的民事责任。不知是不是因为1 9 9 4 年我国颁布的广告法对广告主、广告 经营者、广告发布者以及社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品 或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任做出了规定， 随后的十几年间，学界对虚假广告民事责任的研究并不积极，一些文章多数在讨 论虚假广告及其治理问题。 2 0 0 5 年以后，随着虚假广告及其虚假代言活动的日益增多，学者以及社会大 众对虚假广告，特别是虚假广告代言人的民事责任给予了关注。学界对虚假广告 代言人是否应承担民事责任存在着争议，贾君的名人涉嫌虚假广告、杨涛的名 人做虚假广告的法律解读、周运宝的名人做虚假广告法律问题研究、任达的 明星涉入虚假广告应承担民事责任等文章对不同的观点做了归纳。此外，学 者们对虚假广告代言人承担民事责任应适用何种归责原则存在分歧。一些学者在 文章中认为虚假广告代言人的侵权应坚持传统的过错责任原则，、这符合道义和公 平正义的要求。如于林洋、佴钢的虚假广告侵权二元归责研究等文章。而大 多数学者在文章中则认为虚假广告代言人民事责任应适用过错推定原则，这样更 有利于保护消费者权益。如赵文博的浅论虚假广告代言人的法律责任、李伟 的虚假广告代言人民事责任研究等。另外，学者们对虚假广告代言人承担民 事责任的理论基础做了论述，如常俊丽的名人承担虚假广告民事责任探析等 文章。 三、研究的目的、意义 从上述国内关于虚假广告代言人民事责任的研究现状可知，学者们对如何建 黑龙江大学硕士学位论文 立虚假广告代言人民事责任制度予以深入细致研究的著述比较少，并且对一些问 题未达成一致观点。而我国截至目前实行的法律、法规中，对广告代言人这一广 告“重要参与人 的限制及其应尽义务的规定极少，要求虚假广告代言人承担民 事责任的具体法律规定甚至没有，可以说对此法律规制出现了真空地带，以至于 受害人向代言人求偿时无法可依。面对虚假代言广告数量的日益增多，损害的逐 渐扩大以及公众要求代言人承担民事责任的呼声越来越高。中华人民共和国第十 一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议2 0 0 9 年2 月2 8 日通过，已于2 0 0 9 年6 月1 日起施行的中华人民共和国食品安全法第五十五条中首次明确规定 了个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食 品生产经营者承担连带责任。这可以说，我国法律在虚假广告代言人民事责任方 面之规定，迈出了重要一步。但是，法律仅仅在食品领域中规定而忽视其他( 如 药品、电器、生活用品) 领域中代言人民事责任的做法，对于目前日益严重的虚 假代言广告现象的遏制，可以说杯水车薪。何况，从这条简单的规定中无法确定 代言人在虚假广告责任中适用何种归责原则，从而无法确定其责任构成要件以及 抗辩事由等，不便于司法实践操作。此外，将虚假广告代言人的民事责任规定为 连带责任是否合理，笔者认为也有待商榷。 因此，本文以期通过对国内外虚假广告代言人民事责任理论的比较分析，在 融合刚刚颁布的侵权责任法基础上，逐步构建和完善我国虚假广告代言人民专 事责任制度，从而能达到更好地保护消费者合法权益，维护社会正常经济秩序的 目的。 第一章虚假广告代言人民事责任基本范畴 第一章虚假广告代言人民事责任基本范畴 要想建立虚假广告代言人民事责任制度，首先就要对什么是虚假广告、虚假 广告代言人等一些基本概念，建立这项制度的重要意义这些有关基本范畴问题加 以了解。因此，本章笔者将就上述问题加以论述。 第一节虚假广告代言人概述 一、广告与虚假广告 广告活动作为商品经济的产物在我国古已有之，但“广告 一词却源于拉丁 语：a d c e r t u r e 有“引起注意”和“诱导 之意，具有“广而告之 的含义。伴随 着市场经济的不断发展，广告在经济发展中的地位变得不可或缺。在我国，习惯 上将广告区分为政府广告、公益广告和商业广告，广义的广告包括这三者；狭义 的广告仅指商业广告。我国广告法第二条为广告下的定义如下：“本法所称广 告，是指商品经营者或服务承担者提供费用，通过一定媒介和形式直接或间接地 介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告”，由此可见，我们通常所说的广 告一般是指狭义的广告。 在现代商业社会中，商品和服务的供应十分丰富，公众特别是消费者对生产 者、经营者的商品或服务的关注及购买欲望，很大程度上取决于广告。因此，广 告日益成为生产者、经营者开拓市场，展开竞争的重要手段。广告的蓬勃发展， 推动了市场经济的发展，体现了社会、科技的进步。但是，任何事物都具有两面 性。在激烈、残酷竞争的市场经济条件下，广告给人们生活带来方便，促进社会 经济发展的同时，大量虚假广告的出现，又严重影响了人们的正常生活，使人们 遭受损害，而且也破坏了生产者、经营者之间的公平竞争，扰乱了社会秩序。 何谓虚假广告? 在我国，较早对虚假广告下定义的是台湾学者林山田先生， 他认为虚假广告是不实广告，是指工商企业者以刊登或散发虚伪不实广告，使消 黑龙江大学硕士学位论文 费大众信以为真，而从事价格、品质不相称的经济交易。在美国，巴茨等学者认 为：“如果广告传达给了受众，并且广告内容与实际情况不符，广告影响到消费者 的购买行为并损害了其利益时，我们就认为这是欺骗行为。 圆以上的观点多是从 广告管理的角度阐释的，缺乏一定的严谨性。 我国现行的一系列不同领域的法律法规、规章条款中多处都涉及到虚假广告 的内容，( 例如：广告法第3 条规定：“广告应当真实、合法”；第4 条规定：“广 告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。 ；反不正当竞争法第9 条规 定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、 生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或 者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。；消费者权益保护法第 1 9 条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品和服务的真实信息，不得作引人误 解的虚假宣传。此外，还包括药品管理法、药品广告管理办法、医疗器械 广告管理办法、兽药管理条例、食品安全法、食品广告发布暂行规定等 针对特殊商品或服务领域广告的法律法规、规章。) 但却没有使用“虚假广告 这 一概念，也未对其进行一般界定。 美国联邦贸易委员会法规定的虚假广告，是指主要方面具有欺骗性的广 告。具体而言，如果“广告的表述或由于未能透露有关信息而给理智的消费者造 成错误印象的，这种错误印象关系到所宣传的产品和服务的实质性特点的”，不管 它是否造成消费者受骗的事实，只需要认定其“有能力”欺骗即为虚假广告。 1 9 9 3 年6 月2 1 日国家工商行政管理局对湖南省工商行政管理局关于认定和处理虚假 广告问题的批复中是这样表述的：“关于虚假广告的认定，一般从两个方面认定： 一是广告所宣传的产品或服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品或服 务的主要内容( 包括产品和服务能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖 情况，以及产品生产企业或服务的提供单位等) 是否真实，凡利用广告捏造事实， 。林山田经济犯罪与经济刑法f l 咽，台北：台湾三民书局1 9 8 1 年增订第3 版，第1 9 8 页。 亩【美】巴茨等广告管理( 第五版) 【m 】，赵平等译北京：清华大学出版社1 9 9 9 年版，第3 9 9 页。 。刘毕贝试论我国虚假广告的法律界定阴广西政法管理干部学院学报，2 0 0 7 ，( 0 3 ) 第一章虚假广告代言人民事责任基本范畴 以并不存在的产品或服务进行欺诈，或广告所宣传的产品或服务的主要内容与事 实不符的，均应认定为虚假广告。” 综上相关规定的意思相同之处，笔者认为，虚假广告是指在广告活动中出于 商业目的，广告主或其代理人自己，或者通过广告经营者、广告发布者对有关商 品或服务进行虚伪不实、引人误解的虚假宣传，从而可能误导消费者信以为真， 给消费者或其他经营者的合法利益造成损害的行为。 二、虚假广告代言人的概念及特征 定义了虚假广告，接下来笔者认为应从理论角度阐释一下虚假广告代言人的 概念及其特征，这样有助于我们接下来对虚假代言广告的表现形式及其虚假广告 代言人承担民事责任理论基础的探讨。 ( 一) 虚假广告代言人概念 虚假广告代言人里的“人”应包括自然人、法人和其他社会团体、组织，但 是由于法人和其他社会团体、组织的特殊性，已在我国的广告法中将其作为独立 的商业广告活动主体进行规制，因此本文只探讨作为“虚假广告代言人”的自然 人。正确理解虚假广告代言人有助于把握这一责任主体，进而对虚假广告代言人 民事责任的研究提供支撑。 现代汉语词典中，代言入是指“代表某些方面( 阶级、集团等) 发表言 论的人 。有关广告代言人的定义，有几种不同的说法。有人称为“广告表演者”， 是指通过一定媒体和形式，直接或间接地推销自己所介绍的商品或服务的人，包 括且不限于形象代言人和一般表演者；有人称为“形象代言人”，是指在广告中 以自己的形象对企业或者产品进行宣传、推荐并传播品牌信息的表演者；有人称 为“代言人”，认为代言人是一个比较宽泛的概念，通常是指为企业或组织的赢利 性或公益性目标而进行信息传播服务的特殊人员。 笔者认为，广告代言入是指在 。王乐宇关于广告表演者应否承担瑕疵广告法律责任的探讨【j 1 内蒙古财经学院学报( 综合版) ，2 0 0 5 ，( 0 4 ) 窜同上 。黄晓资、董天策名人是否该为不实代言广告负责从名人代言风波谈起【j 】新闻知识，2 0 0 5 ，( 0 6 ) 7 - 黑龙江大学硕士学位论文 商业广告中，利用自己的外貌、语音、表演及社会地位和美誉等自身资源，借助 各种形式的传播媒介，为企业或其产品、服务传递信息、提供佐证，直接或间接 地向消费者推销商品或服务的人。 ( 二) 广告代言人的特征 1 广告代言人代言的对象是商业广告。如前文提到广义的广告包括政府广告、 公益广告和商业广告，而广告法主要调整的是以营利为目的，以支付对价的 方式，通过媒介向公众传播商品或服务信息的商业广告。尽管非商业广告中也可 能出现其代言人，但其权利、义务和责任的承担与商业广告中的代言人之间存在 着质的区别，因此通常提到的“广告代言人为商业广告活动中的代言人。 2 广告代言人通常以其自身的社会影响力作为代言基础。广告代言人可以是 在公众中具有较高知名度的影视演员、体育明星、专家学者、行业精英等，也可 以是普通大众。但是由于前者在社会上具有较高的美誉和影响力，其代言行为更 容易引起广告心理学原理中的“晕轮效应、移情效应、示范效应 ，即在受众( 亦 即消费者) 中产生特殊的心理效应，使其相关产品或服务迅速被消费者所认知和 认可，最终说服消费者作出决定促成购买行为。因此，广告主通常会不惜重金邀 请有社会影响力的人来为其商品或服务作代言人，而较少用普通大众。 3 广告代言人的代言活动必须依赖一定的媒介。广告作品必须通过一定的载 体对外展现，通常具有苛复制性。广告代言人可利用报纸、杂志、广播、电视、 网络、户外广告、直接邮寄广告、门市广告、新产品( 年历、月历及其他) 、交通 广告( 轿车、公共汽车及其他) 、目录、年鉴及参考书、节目单和菜单、夹页广告 等传播媒体以文字、声音、静态影像、连续动作等形式进行代言活动。 4 广告代言人的代言活动是以真实身份为产品、企业服务的。所谓“代”，就 是指受人委托替人办事。代言人作为某一特定产品或企业的“发言人，其目的不 是为了宣传自己，而是要按照广告主、广告经营者或广告发布者的要求对其产品 或企业进行推介宣传，代言人在广告中所陈述的信息内容或行为表现方式均是由 。贺丽莳广告代言人使用的沟通策略研究m 江苏商论，2 0 0 3 ，( i i ) 第一罩虚1 段广告代言人民事责任基本范畴 广告主、广告经营者或广告发布者决定并提供的。尽管如此，代言广告与单纯的 影视表演有所不同。演员在影视表演中身份是虚拟的，剧中无论做过何种违法的 事，在现实生活中也不需要承担任何法律责任。但在广告活动中，代言人是以自 己的真实身份面对社会公众的，应当为自己的行为承担相应的法律责任。 5 广告代言人的代言活动是有偿的。代言人通过代言广告获得较丰厚的酬劳， 同时还有可能得到某种优惠或期待利益。如进一步提高自身的社会影响力，为其 带来更可观的经济利益。正因为获得对价是广告代言人的特征之一和法定权利， 所以当其陷入虚假广告，损害消费者利益时，才能够根据权利、义务、责任辩证 统一的法律原理，要求其承担相应的法律责任。 三、代言人代言虚假广告的表现形式 代言广告是一种特殊的广告形式，这类广告会邀请有较高知名度的影视演员、 体育明星、专家学者等或者普通大众以其亲切、朴实、平凡的形象在广告中进行 陈述或表演。也就是说，代言广告有证言式代言广告和情节式代言广告之分。因 此，代言人在虚假广告中的表现大致有两种形式。 ( 一) 证言式广告中的虚假陈述 虚假陈述，即为英文的“m i s r e p r e s e n t a t i o n ，权威的布莱克法律辞典 ( b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ) 将该词解释为“某人以言词或其他行为向另一人作 出的任何依情形显示为与事实不相符的表示。对事实不真实的陈述，不正确的或 者是虚假的陈述。这一陈述如果被接受的话，会导致内心对某种状况作出与实际 不相符合的理解。在口语中它被理解为某种用于欺诈或误导的陈述。 简单地说 就是说谎，让其他人上当。在虚假代言广告中，虚假陈述的具体表现包括： 1 对商品、服务进行吹嘘夸大。在广告中通常表现为使用“最好 、“最先进”、 “最科学、“疗效最佳”“国内首创”等溢美语言，对商品或服务的性能、质量、 功效等进行不切实际的宣传，将商品或服务推崇到无与伦比的绝对程度，诱使消 费者购买该商品或接受服务。 。h e n r yc a m p b e l lb l a c k m a ，b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ，a b r i d g e d 劬e d ，w e s tp u b l i s h i n g c o ，1 9 9 1 ，p 6 9 2 黑龙江大学硕士学位论文 i i 2 进行不科学陈述。此类广告不仅仅是夸大事实，甚至违反科学规律。例如 药品广告中经常使用“药到病除 、“标本兼冶 、“完全无任何副作用”等不科学 的词语，对药品的功效进行保证。这些夸张的有似神话的广告语，对些生了病， 自然千方百计寻方觅药的群众有着巨大的诱惑性。 3 欺诈误导性陈述。这类广告表现为对企业经营者自身的不真实宣传；对产 品或服务的缺陷进行隐瞒；进行不能兑现或根本不准备兑现的允诺等等。例如一 些广告中代言人并没使用过产品却宣称多年来如何信赖；广告中谎称产品有权威 部门的检测或冒用专家学者之名推荐：使用“买一赠一“买x 送 等宣传 语，而后却没有赠品等欺骗手段，诱骗消费者。 ( - - ) 情节式广告中的虚假表演 关于虚假表演，我们在广告中也是屡见不鲜的。例如化妆品广告中，代言人 向观众展现自己使用该化妆品后肌肤如何白嫩透皙；洗发水等洗发护发产品广告 中，代言人向观众展示一把木梳从自己头顶发根顺着又黑又亮的头发飘然滑下等 等类似表演。然而，这白嫩透皙的皮肤和黑亮柔顺的头发有可能并不是使用产品 后的效果，而是采用电视手段美化出来的，使消费者产生错觉。有人认为这种情 况，代言人在广告中只是作为一个表演者进行表演而已，笔者认为广告不仅仅是 电视表演，这种虚假表演本身也会误导消费者，属于虚假广告的内容。 第二节虚假广告代言人民事责任之理论基础 我国目前相关立法对虚假广告代言人承担民事责任的规定还过于保守，但这 并不能说明虚假广告代言人承担相应的民事责任缺乏理论基础。事实上，虚假广 告代言人应承担民事责任有着法理学、社会学、伦理学、经济学多方面的学科理 论加以支撑。 一、虚假广告代言人民事责任法理学分析 第一，虚假广告代言人承担民事责任是违背民法基本原则的后果。首先，是 违背诚实信用原则的后果。诚实信用被现代民法奉为民事活动的基本准则，有“帝 第一章虚假广告代言人民事责任基本范畴 王条款 之称，其要求民事活动主体在进行民事活动时一定要遵守诚实信用原则， 履行义务，信守承诺，诚实、善意的行使权利，不侵害他人与社会的利益。广告 代言人在其广告中对自己推荐的产品或服务采用欺诈性语言或诱导性语言欺骗消 费者，损害消费者的合法权益，这显然与诚实信用原则相悖，应该追究其虚假行 为的法律责任。 其次，是违背权利义务相一致原则的后果。代言人在代言广告过程中会获得 企业给予的高额报酬，这是他付出劳动而应享有的权利。但代言人所获得的利益 最终是被转嫁到消费者身上的，代言人在享受经济利益的同时却不对消费者承担 任何的义务，这显然违反了权利义务相一致原则和公平原则的宗旨。追究虚假广 告代言人民事责任正是体现利益与风险并存、权利与义务对等的公平精神。 再次，是违背公序良俗原则的后果。公序良俗是指民事主体的行为应当遵守 公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的社会公共秩序和社会的一般道德。我 国民法通则和广告法中以“社会公共利益 社会公德 字样来表达出公 序良俗原则的精神。此原则属于一般性条款，在协调各种利益冲突、保护弱者、 维护国家一般利益、社会道德秩序和正义等方面发挥了重要作用。虚假代言广告 破坏了社会的正常经济秩序，违背了公序良俗原则，理应承担相应的法律责任。 第二，虚假广告代言人民事责任是法律责任功能的具体体现。首先，是法律 责任预防功能的体现。设定法律责任目的之一就是通过对违法犯罪和违约行为苛 以不利的法律后果，来表明国家和社会对这些行为持有否定的态度，从而既可以 对违法犯罪和违约者起着震慑和教育的作用，同时又可以教育其他社会成员遵纪 守法，不损害他人合法利益。因此，对虚假广告代言人课以法律责任，震慑和教 育代言人及其他社会成员，预防此类情况的发生，正是法律责任预防功能的体现。 其次，是法律责任救济功能的体现。法律责任设定一定的财产责任，目的就 在于使一定法律关系中主体受到的损失得到赔偿或补偿。民事责任主要是一种救 济责任，功能在于救济当事人的权利，赔偿或补偿当事人的损失。因此，一旦消 徐国栋民法基本原则解释 m i ，北京：中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第7 9 _ - 8 0 页。 黑龙江大学硕士学位论文 费者的合法权益受到虚假广告代言人侵害时，他应有权要求代言人将其合法权益 恢复到未侵害前的状态，这是法律责任救济功能的体现。 再次，是法律责任惩罚功能的体现。法律责任的惩罚功能在于使相应的责任 人得到惩罚，维护社会安全与秩序。民事责任虽然主要不是一种惩罚责任，但它 也具有惩罚的内容，执行惩罚的功能。例如，中华人民共和国消费者权益保护法 第4 9 条规定的“双倍赔偿”制度。如将惩罚性赔偿机制引入虚假广告代言人民事 责任制度中，则可能对广告代言人的行为起到更好规制作用。 二、虚假广告代言人民事责任社会学分析 当今社会商业广告可谓无处不在，无时不有。商业广告发展到今天，可以说 己不是一种单纯的产品或服务促销的经济现象了，由于它具有强力的渗透性、重 复性和依赖大众媒介传播的特性，在向人们提供商品或服务信息的同时，也潜移 默化地影响了人们的思想、信念、意识、价值观和生活方式。一则好的商业广告 能够给消费者带来方便和启迪，传达真善美，营造一种和谐的社会氛围。相反， 一则虚假广告则给消费者带来烦恼和危害，造成社会的不稳定。虚假广告的危害 并不限于消费者受骗、企业形象受损本身，它在媒体上的反复兜售，特别是在有权 威的党报党刊上刊登，其示范效应不仅祸及眼前，模糊了是非标准，而且殃及子孙， 动摇了诚信国本，降低了民族素质。因此，必须把真实反映生活、真实宣传产品，作 为广告之本。 广告代言人作为一个无法脱离社会而单独存在的个体，随着商业广告的蓬勃 发展而在社会中扮演者越来越重要的角色。他的社会性决定他除了在社会中有自 主、自由和发扬主体性的一面，还有受制约、被规制的一面，即要承担一定的社 会义务和履行一定的社会职责。自我实现与人的社会责任是辩证统一的，履行社会 责任是自我实现的基本实现形式。广告代言人作为社会存在物，必须通过承担一 定的社会职责，由社会给予回报这一中介环节来实现“自我满足”。广告代言人只 有很好地履行社会责任，保证广告真实、符合社会要求，才能实现自我价值，为 。李西梅、张文华浅谈广告的社会责任【j 】山西财经大学学报，2 0 0 1 ，( 1 0 ) 第一章虚假广告代言人民事责任基本范畴 社会创造更多的物质和精神财富。虚假广告代言人承担民事责任，正是用法律方 法来强制其承担社会责任，保证广告代言人为社会作出积极贡献。 三、虚假广告代言人民事责任伦理学分析 科学的伦理道德就其功能来说，它不仅要求人们不断地完善自身，而且要求人 们珍惜和完善相互之间的生存关系，以理性生存样式不断创造和完善人类的生存 条件和环境，推动社会的不断进步。广告伦理是指广告业在从事广告活动中，建 立在意识形态上的一种普遍认同和必须遵循的社会道德标准及行为规范的综合。 它包括广告活动主体、政府监管机构以及公众在内的所有人在广告活动中承担的 伦理责任。强调广告的社会伦理责任是促进我国广告业健康有序的发展需要，同 时也是促进我国经济建设、精神文明建设以及社会主义和谐社会建设的需要。 然而，在我国经济飞速发展和全面进步的背景下，广告业似乎也陷入了一种 经济发展与道德失范二元对立的悖论之中，形形色色的虚假广告屡见不鲜、屡禁 不止。虚假广告的泛滥损害了消费者和其他经营者的合法权益，从而导致社会公 信力下降、诚信体系消解。公信力，即指公众的信任度。它是广告最有价值的内在 品质，也是整个营销活动在市场竞争中制胜的关键性因素。我国消费者协会曾经做 过一项调查显示，虚假广告已成为在消费领域危害消费者权益的第二号杀手( 仅 次于假冒伪劣产品) 。虚假广告欺诈行为的大量存大，导致了社会公信力的下降，严 重冲击着我国诚信体系的建设，使许多外商对我国的投资环境和贸易安全性顾虑 重重，认为我国的市场经济缺乏应有的理性，而不敢轻易同我国经营者进行商业活 动。此外，虚假广告还造成盲目消费，浪费有限的社会资源，违背传统道德的节 俭美德；破坏青少年以往长期形成的良好的社会成长环境，影响青少年正确价值 观的形成等。 追溯造成我国广告伦理失范的原因，我们不难发现广告法律制度的不完善是 其中重要的原因之一。法律是道德的最低要求，法律意识与道德观念的统一，是社 会主义市场经济条件下对广告活动的行为规范的必然要求。商业广告代言人和广 毋t , j 、锡经济的德行【m 】，北京：人民出版社2 0 0 2 年版，第2 8 页。 黑龙江大学硕士学位论文 7 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 告主、广告经营者、广告发布者一样，都是商业广告活动的主体。虚假广告代言 人承担民事责任，正好能弥补广告法律规范的缺陷之一，符合广告伦理的要求。 四、虚假广告代言人民事责任经济学分析 经济是决定社会发展、