企业经营风险防范措施及纠纷的解决方案.doc

企 业 经 营 风 险 防 范 措 施及 纠 纷 的 解 决 方 案市场经济的核心就是法制经济，企业要想发展，离不开合法化经营。公司是市场的主体，从其诞生直到终止，就与财经法律结下不解之缘。企业在经营过程中不注重遵守与经济活动相关的法律制度，必将会引发诸多的风险和纠纷，轻者会造成企业财产的损失，重者企业就会的破产，而企业的所有者、经营者还会触犯国家的刑事法律。那么，与经济活动相关联的法律制度有那些？它们对企业的经营会产生什么样的影响？让我们首先清点一下与企业经济活动相关的法律体系：一是以规范市场主体为主要内容的法律。主要包括公司法、全民所有制企业法、集体所有制企业法、私营企业法、合伙企业法、个人独资法、中小企业促进法、三资企业法、企业登记管理条例及相关法规等；二是以规范宏观调控行为为要内容的法律。它主要包括产业结构调整法、计划、投资、国有资产管理法、财税法、金融法、自然资源法、环境法及相关法规等；三是以规范企业经营行为为主要内容的法律。它主要包括反不正当竞争与反垄断法、合同法、知识产权法、消费者权益保护法、产品质量法、环境保护法及相关法规等；四是以规范社会分配行为为主要内容的法律。主要包括劳动法和社会保障法；五是以规范经济监督行为为主要内容的法律。主要包括审计法、会计法、统计法及相关法规。下面我以规范企业经营行为法律为主兼顾其它内容（并不是说其它方面不重要，其它方面也是非常重要的。设计这样的交流角度只是为了适应大家的思维方式。下面说的简的是其它方面，详的是本次的中心），从非诉讼业务角度（粗略解释诉讼与非诉讼的区别、联系），择其主要的内容和与会的企业家交流。第一个问题：一、企业在经营中面临的第一个风险主要是由于公司所有者之间的矛盾而引发的风险。在讲这个问题之前，我们先要了解公司法人治理结构的真正含义。其真正含义主要是通过设计一系列内部的运行管理制度，明确界定股东会、董事会和经理层三者之间的关系，其目的就是为了避免管理者的决策失误，保证公司的日常经济活动能顺利进行，为公司赢取更大的利润。许多民营公司虽然也把“法人结构治理” 这个舶来词叫得震天价响，也花大价钱对公司的治理结构进行重新设计，但他们在进行相应的架构设计时没有把所握好所有者、决策者、管理者的分界点，在公司领导层或决策层里，投资者、技术持有者、管理者围绕着公司的控制权明争暗斗，或暗渡陈仓或合纵连横。把一些原本有着不错经营业绩的公司搞得面目全非。从现代企业制度的角度来讲，公司内部的管理体系其实是法人治理结构的细化，是企业运行的保障，是永葆公司健康发展的基础。公司的规章制度中，公司章程相当于宪法地位，其它实施细则相当于各项法律和法规，他们共同左右着公司日常经营和运行。一旦这些企业内部的规章制度设计得不严密或不能得到很好地落实，企业的日常经营就会出现严重的问题。民营公司到底如何治理，我们先来看两组很有趣的数字。一组数字是：美国的500家大企业中，175家是家族企业；法国最大的200家公司中，一半是家族企业；在意大利，只要出行，就离不开菲亚特集团老板阿涅利家族的产品；台湾1997年公布的97家企业集团中，属于家族企业的就有84家，占86.6，非家族企业13家，占13.4。另一组数字是由全国工商联公布的。2000年度500家上规模民营企业中，第一名为联想集团（控股）公司，年营业额为284.414亿元，最后一名为上海德胜联兴印铁容器有限公司，年营业额仅为1.68亿元。超过50亿元的只有7家企业，超过10亿元的只有58家。如果折算成美元，我国民营企业的规模大多数不到1亿美元，在美国，只能算是规模不大的中小企业。另外，从企业员工人数也能反映出我国与美国在企业规模上的差别，美国的大型企业员工多至十几万、几十万，少的也的几万人。在我国，即使像华为、联想这样的“巨头”，其员工也不过七、八千人。大家不要忘了，人越少，企业也就越好管理。案例胜通细板厂股权纠纷案；万科股份案是一反一正的两个例子。结论：通过与相关人士交流并对相关案件的分析后我发现，采用什么样的“法人结构治理”形式一定要和企业自身发展的需求相适应。民营企业和国有企业在先天上就有着不同的发展基础。因此，民营企业不用刻意选择哪一种制度模式，而应该把注意力放在企业经营者的能力上。根据能力选择经营者，如果是受薪经理人，那么，两权自然就要分离，企业就应按现代企业制度的结构进行制度建设。因此，民营企业尤其是家族式的民营企业两权先不忙着分离，而是在根据自身企业的发展需求进行了分考虑后才能决定，其理由是两权分离原动力一是取决于企业发展到相当规模，管理的复杂性大大增强，对管理者的管理能力提出越来越高的要求，如果所有者达不到这种要求时；二是当企业对资金有大量而快速的需求，又使所有者有可能在资本市场上失去对企业的控制权时，两权分离才有可能发生。也就是说家族式作坊不可能考虑两权分离，只有这个家族工作坊发展到一定规模，而企业本身有这方面的需求时，两权分离才有可能实现。所以说一个企业的成功，取决于管理者和经营者有没有与企业需要相适应的能力，而不取决于这个管理者是否是所有者。二、经营过程中的外部风险。外部风险主要谈两个方面，一方面是由企业侵权行为引起的风险。企业侵权的表现形式主要有四点：一是侵犯他人的知识产权。这放到后而单独说。二是违反交易秩序行为引发的侵权风险。规范交易秩序行为首先是由中华人民共和国消费者权益保护法等法律进行规范。消法规定：消费者享有的基本权利包括：安全保障权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获得有关知识权、人格尊严和民族风俗习惯受尊重权、监督批评权等九项权利（人格权包括生命权、健康权、名誉权、肖像权和人身自由权等，现在，由于社会不断进步，法学理论也在不断变化，人格权的内容也在不断细化，像隐私权）。其中，保障权和人格权是最容易受到侵犯的权利、侵权形式主要表现为对消费者的财产损害和生命健康权。企业负有的义务包括：发行法律、法规规定和与消费者约定的义务、接受消费者监督的义务、保证商品和服务安全的义务、提供商品和服务真实信息的义务、标明真实名称和标志的义务、出具购货凭证或服务单据的义务、保证商品质量或服务质量的义务、履行“三包”或期货义务、不得不当免责的义务、尊重消费者人格的义务等十项义务。企业因违反消法主要有三个，即第41、42条规定：承担对人身伤害、伤残、死亡的赔偿。（医疗费、护理费、因误工减少的收入、交通费、住宿费、伙食补助费和必要的营养费；支付受害人所必需的生活费；支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必须的生活费等）。案例、。其次涉及的法律还有反不正当竞争法。我国反不正当竞争法规定市场竞争主体在正当竞争中应当遵循自主竞争，诚实信用、公平竞争，合法竞争，保护中小企业等四项原则。市场主体的不正当竞争手段有那些？不正当竞争法规定了以下十种方式：一是欺诈性市场交易行为，二是商业贿赂行为，三是侵商业秘密行为，四是引人误解的虚假宣传行为，五是不正当的价格竞争行为，六是不正当有奖销售行为，七是诋毁竞争对手的行为，八是限制正常市场竞争行为，九是串通投标、招标行为，十是附条件交易及搭售行为。一个企业实施了不正当竞争行为可能产生下而三种法律后果：一是相对人可以向有关部门申请宣告合同无效，要求不正当竞争行为实施人承担赔偿竞争者的经济损失及合理费用，二是承担行政法律责任。具体有：责令停止违法行为，责令改正，消除影响，行政处分，行政罚款，没收非法所得，吊销营业执照。三是承担相应的刑事责任。针对企业及其经营者的刑事责任承担方式主要有：侵犯商标专有权的行为，销售伪劣商品的行为，进行商业贿赂的行为。案例用别人注册商标作为的企业名称案。再有的法律主要有产品质量法等。在质量法的相关规定中，生产者的产品质量责任和义务，销售者的产品质量责任和义务，违反产品质量义务的法律责任不作为重点内容。只把如何判定产品质量责任的依据和产品质量侵权责任的归责原则作为重点内容详细谈一下，其它的有时间再细说。以什么标准作为生产者、销售者承担产品质量责任的依据，是产品质量法的核心内容。我国质量法所规定的判定产品责任的依据包括三项：一是违反默示担保。违反默示担保是指生产者、销售者是违反国家法律、法规所规定的产品质量要求，由于国家法律、法规规定的产品质量要求无需生产者、销售者向用户和消费者明示，如果生产者、销售者提供的产品不能达到一般标准或最低标准，即为违反默示担保，应当承担产品质量责任；二是违反明示担保。当生产者、销售者采用的产品质量标准以及合同、产品说明书、实物样品等方式表明了产品的质量状况时，如果生产者、销售者提供的产品不能达到以产品说明、标识、预先、样品、合同中的质量标准条款等方式表明的质量状况，就应当承担质量责任；三是产品质量缺陷。它是指生产者、销售者提供的产品存在危及他人人身、财产安全的不合理的危险或不符合有关标准，并造成了用户或消费者的人身伤害或财产损失应承担的责任。在这里要强调一下，违反默示担保、违反明示担保的责任和违反产品质量缺陷的责任是不同的。在违反默示担保、违反明示担保的情况下，无论是否给用户、消费者造成人身伤害或财产损害，生产者、销售者均需承担产品质量责任。而在产品质量存在缺陷的情况下，只有同时给用户造成了人身或财产损害后果，生产者、销售者才承担产品质量责任。讲一个美国的案例，汽车销售商的行为。旨在映证一个观点：质量重于泰山。近年来关于建立产品召回制度的呼声也证明了这一点。关于产品质量侵权责任的归责原则我国的民法通则的有关条款采取的是严格责任原则。即无过错责任原则。只要产品存在缺陷并给他人造成人身、财产损害，不论产品生产者、销售者有无过错，均应承担赔偿责任。产品质量法则针对生产者和销售者作了不同规定：对生产者的质量侵权责任实行无过错原则。法定免责也只限于以下情况：未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的这三种情形。对销售者的质量侵权责任实行过错推定原则。即由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，销售者应当承担责任。在销售者不能指明缺陷产品的生产者供货者时，即不能证明无过错时，推定其有过错而应承担责任。三是由于环保问题引发的的侵权风险。（略）只简单谈一个案例。案例：电力企业在居民区架高压电线案。四是由于违法广告引发的侵权风险。广告的重要性不必多言。企业在利用广告进行宣传活动时总的要求是：内容要真实，形式要合法。但特殊商品的广告有特殊的要求。案例某银行在进行产品宣传时用的广告画因内容不当而被商行政部门查处案（能略则略）另一方面是由违反合同法的相关规定而引发的风险。这一方面重点谈合同的随附义务、代理以及抗辩权三个问题。首先我们来说一下合同随附义务：合同的随附义务主要是体现为合同前义务（主要谈缔约过失责任），合同中义务，合同后义务。合同法第42条规定的“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。”、第43条规定“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”合同缔约过失责任是指：合同当事人有订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方当事人造成损失，而应承担的赔偿责任。案例、。合同中义务主要是在进行合同准备过程中的义务。比如通知义务、协助义务等。案例、。合同后义务主要是保密义务。案例。银行在进行产品宣传时的广告画的不当而被商行政部门查处案。其次是代理的问题。主要是表见代理和超越代理权（无权代理）。表见代理是指客观上存在使相对人相信无权代理人的行为有代理权的情况和理由，且相对人主观上为善意时，代理行为有效。民法通则第66条规定 “本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。举一个表见代理案例。在不知道代理人有没有代理权的情况下，法律为相对人设计了一个催告的制度。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，如果被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利，撤销应以书面的方式作出。再次是抗辩权的问题。抗辩权分为同时履行抗辩权、后履行辩权和不安抗辩权。合同法第66条规定的就是同时履行抗辩权。“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”第67条规定的是后履行抗辩权。“当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应履行要求。”第68、69条规定的是不安抗辩权。68条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”为防止对这一条款的滥用，该条同时还规定：当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第69条规定“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”案例。三、知识产权方面的风险。重点讲对驰名商标的保护、企业的著作权保护以及知识产权侵权的特殊形式。首先是法律如何界定驰名商标的。商标法第十三条规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条规定“认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该