劳动合同法及其实施条例尚未解决的八大难点分析.doc

劳动合同法及其实施条例尚未解决的八大难点分析(2009-07-20 13:52:45) 转载标签： 法律就业劳动合同法实施条例刘大卫财经分类： 劳动法律 摘要 中华人民共和国劳动合同法实施条例已于2008年9月18日正式颁布并施行，对于用人单位在遵守中华人民共和国劳动合同法的相关规定并在具体实务操作中起到了积极作用，但是实施条例没有解决的困惑依然存在，本文对实施条例尚未解决的八大难点问题进行了分析和探索，对于用人单位在具体操作中可能遇到的问题进行了提示，对部分有争议的条款进行了分析。关键词 劳动法 劳动合同法 劳动合同法实施条例中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称实施条例）终于在2008年9月18日正式颁布施行，虽然实施条例努力朝着人们所希望的具有实际指导作用的方向靠拢，但是似乎没有完全达到其预期的目标。实施条例虽然部分解释了中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）部分法条规定中的不确定部分，但依然留给我们八大悬而未决的难题,这些难题在人力资源管理过程中极有可能产生违法现象，并最终可能成为导致劳动关系破裂的导火索，对此有必要进行深入细致的研究，只有防微杜渐，才有可能使得用人单位降低人力资源管理中的法律风险。一、 规章制度合法化的程序性问题劳动合同法第四条第二款中明确规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”在大量的解读版本的书籍中存在两种截然不同的观点：一种观点认为，用人单位的规章制度只要在职工大会或者职工代表大会上“通”就可以了，且可以不“过”，即只要将相关的规章制度提交职工大会或者职工代表大会讨论，即使没有以少数服从多数的方式通过，也是可以作为用人单位管理劳动者的依据；而另一种观点认为，必须是“通”且“过”。对于这两种完全不同的观点，实施条例没有做出任何解释和回应，但是这个问题的确是极其敏感和重要的问题，因为一旦将用人单位的规章制度作为管理劳动者的依据，如果引发劳动争议并被劳动者提起仲裁或者诉讼，那么用人单位的规章制度将受到劳动争议仲裁委员会或者人民法院的合法性审查，因此笔者认为，持有第二种观点的是比较正确的，理由有三：第一，从第四条第二款的规定中可以看出，相关的规章制度是必须由用人单位“与工会或者职工代表平等协商确定”，其中关键词是“确定”，可以解释为“明确规定”，作为双方明确规定的规章制度，很难想象是可以“通”而不“过”；第二，如果劳动争议发生后劳动者提起仲裁或者诉讼，用人单位的规章制度必然受到合法性审查，如果用人单位提交的是通过民主程序讨论但是最终职工大会或者职工代表大会没有“通过”并且没有形成决议的规章制度，其结果是可想而知的；第三，没有通过的规章制度也是很难向员工宣读或者培训介绍，甚至部分员工也可能拒绝在接受培训后签字确认，这样就完全达不到劳动合同法第四条第四款规定的“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的要求了。二、 劳动关系确立的对象问题劳动合同法第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这条规定的意义是彻底否认了“事实劳动关系”，即只要发生用工关系，都是劳动关系，而非“事实劳动关系”。这其中最大的差别是劳动关系一旦形成，立即受到劳动法律法规的保护，而事实劳动关系一旦形成后一经发现则应当予以消灭，消灭的途径有二：其一是通过订立书面的劳动合同加以确认成为真正劳动法上的劳动关系；其二则是事实劳动关系的双方当事人或者其中的一方选择终止事实劳动关系。 但是这种规定存在积极一面的同时，也有可能部分将劳动关系扩大化，如退休人员被用人单位返聘后，是不是又建立新的劳动关系了呢？劳动合同法四十四条第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，实施条例第二十一条也规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，所以一方面退休人员都已经符合劳动关系终止的要求，另一方面被返聘后却又建立了新的劳动关系，这似乎有点自相矛盾。问题的症结就归结为退休人员能不能与用人单位建立劳动关系，如果能的话，是不是也符合其他的相关规定？一个极端的例子就是某高级工程师与某单位订立了无固定期限劳动合同，达到法定年龄退休后又立即被同一单位返聘，那么这位高工是否和用人单位的劳动关系依然存续？同样性质的问题还存在于用人单位招用大学生乃至研究生作为实习生，有的每月支付的劳动报酬还不少，是不是按照第七条的规定发生“用工”了，就属于“劳动关系”确立了？因为一旦确认双方之间存在劳动关系的话，学生实习期间发生伤亡事故就要按照工伤处理，而用人单位无法为实习生缴纳社会保险，这就要用人单位全额按照工伤保险标准自行承担赔付，这样的风险是相当巨大的。因此学生实习是否属于劳动关系需要等待相关部门作出新的解释和规定才能进一步明确，而不能想当然认为学生实习用人单位无需缴纳社会保险就不是劳动关系，那就是逻辑关系的本末倒置了，因为只有确立劳动关系才有可能缴纳社会保险，而不是缴纳社会保险才属于建立劳动关系。三、 劳动者故意不订立劳动合同的终止问题 实施条例第五条规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”，这一条在实际操作过程中其实是相当困难的，因为用人单位必须在与劳动者存在用工关系一个月内，以书面形式通知劳动者（用人单位必须举证，也即必须让劳动者签收），劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的（用人单位必须再次举证，也即必须劳动者以书面形式拒绝用人单位），用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系（用人单位必须第三次举证，也即必须让劳动者再次签收），但是只要劳动者在上述三环中的任何一环拒绝签字的话，用人单位已经是举证不能了，实际上也说明这一条的适用是很困难的，因此对于用人单位而言，应当尽量避免出现先用工后订立劳动合同的现象。四、 固定期限劳动合同的订立权限问题劳动合同法第十四条第三项规定“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”，那么“连续订立二次”后“续订劳动合同的”，这里的“续订”是指“连续订立二次”中的第二次呢还是指“连续订立二次”后的第三次呢？历来也有不同的版本和解释，这是因为原来的表述不够清晰所致，依然需要等待进一步明确的解释才能做出判断，尤其是要等待最高人民法院相关的司法解释或者是地方性的仲裁和审判规则才能确定。五、 裁员时的人员留用问题劳动合同法第四十一条规定“裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”关于这一条，实施条例没有做出任何新的解释，当前由于世界性的金融危机导致部分企业难以为继，需要实施经济性裁员，那么对于上述规定，需要厘清的概念有，第一何谓“较长期限的固定期限劳动合同”？第二，上述三类人员的顺序中有无先后之分？第三，当企业所剩下的人员基本都属于上述三种人，但是企业依然需要裁员时，该如何着手？这恐怕是相关政府部门应当作出回应的问题，也是用人单位不能贸然采取行动的关键所在。六、 劳务派遣 “三性”的定义问题劳动合同法第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，实施条例对此上述的“三性”要求没有做出任何新的解释，很多劳务派遣公司暗自庆幸，以为劳务派遣又开了新的口子了，其实笔者认为由于实施条例没有做出新的解释，反而问题更加严重，很有可能使得各种隐患更为强烈，当某用工单位通过劳务派遣公司使用了某个岗位上的被派遣劳动者，在劳务派遣合同结束时，被派遣劳动者将用工单位和劳务派遣公司一并作为被申请人告上了仲裁庭，要求用工单位举证自己是属于符合“三性”要求的员工的，这恐怕也不是一件很容易应付的事，特别是部分用人单位为了图省事，将核心员工也一并纳入派遣的途径来处理，最终很有可能矛盾的爆发是在劳动合同履行完毕之时，因此需要引起高度的警觉，因为我们现在的派遣唯一合法的是符合上述“三性”的员工，而非企业的主体员工、核心员工。七、 劳务派遣的同工同酬问题劳动合同法第六十三条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”笔者认为对于同工同酬的规定是完全必要的，但是如何界定“同工同酬”实施条例也没有任何新的解释，也是用人单位在执行劳动合同法时所遇到的极大的困惑。笔者认为“同酬”是基于“同工”的缘故，假如不“同工”，也就未必要“同酬”，因此通过岗位的不同设置确定不同的报酬，是完全合法的。此外，即便是同工，也完全可以通过设定报酬的内容和类别一样，但是基准不同的方式来确定薪酬，笔者认为这也是符合同工同酬的基本要求的。八、 部分条款的技术性缺陷问题 实施条例的颁布，固然对劳动合同法的部分条款起到了释疑解惑的作用，但是仍然存在不少问题，一旦在具体操作中运用，必然引发矛盾。 实施条例第四条规定“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”那么根据这一规定，假如某用人单位有数家驻外分公司并已获得营业执照，某分公司经理由于种种原因将被用人单位解除劳动合同，于是该分公司经理恶作剧地招用了名员工留给用人单位，那么这种招用将会是有效的，用人单位在解除这位分公司经理劳动合同的同时，将会导致极大的代价来妥善处理这名员工的善后事宜，这将是用人单位极大的风险所在。 实施条例第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”对于这一条款，实施条例最大的缺陷是没有规定劳动合同是“应当”终止还是“可以”终止，因此如果是“应当”终止，那么劳动者达到法定退休年龄，退休是法律规定的义务；假如是“可以”终止，那么退休是劳动者的权利，也就是说是否退休取决于劳动者本身，假如该劳动者达到法定退休年龄，但是由于社会保险缴费年限不足15年，尚不能领取基