（经济法学专业论文）公司治理机构视角下交叉持股的法律规制研究.pdf

摘要 作为一种重要的股权结构形式，交叉持股对公司治理结构产生正效应的同 时，也产生了众多弊端，它导致公司法人人格缺陷、违背资本真实、资本平等原 则、扭曲内部公司治理结构，并且可能损害债权人利益，给公司运作带来了一定 风险。交叉持股在我国还是新生事物，目前我国并没有建立起对交叉持股规范的 一套完善的法律体系。如何从法律上规范交叉持股的良性发展，成为我国法学研 究领域的重要问题。 文章贯穿“路径依赖理论，运用比较研究法、规范分析与实证分析结合的 方法、历史研究法及图表与文字论述相结合的方式，在剖析公司治理结构模式与 交叉持股关系的基础上，论证了“路径依赖”的锁定原理，即交叉持股法律规制 路径的探索应遵循既定的公司治理结构模式，并且基于公司治理结构模式的不足 与缺陷，交叉持股应在既定模式基础上实现“路径破解”，逐步建立和完善相关 机制，以使交叉持股进入规范发展的制度化轨道。 文章共分三部分： 第一部分“公司治理结构与交叉持股的理论分析 ：对公司治理结构与交叉 持股的概念、法律特征进行界定，对公司治理结构与交叉持股的关系进行剖析， 论证文章研究的可行性。 第二部分“公司治理结构模式与交叉持股法律规制分析：以公司治理结构 为视角分析了交叉持股的正负效应；鉴于存在“路径依赖”，探讨美日德三国的 公司治理结构模式及它们对交叉持股的法律规制方式。 第三部分“我国公司治理结构视角下交叉持股法律规制路径：按照文章的 研究思路，我国交叉持股的法律规制路径应立足我国公司治理结构模式及交叉持 股的现状；从交叉持股规制范围方式、信息公开制度、关联交易、公司治理结构 的监督机制、侵权救济机制、行政监管六个方面提出“路径破解”建议。 关键词：公司治理结构模式；交叉持股；路径依赖；路径破解；法律规制 a b s t r a c t a sa ni m p o r t a n to p t i o ns t r u c t u r e , c t o s s - o w n e r s h i ph a sp o s i t i v ee f f e c t so nt h e s 仃u c t u r eo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c e , b u ta l s ob r i n g sc e r t a i nr i s k s i tm a yl e a dt o c o r p o r a t ep e r s o n a l i t yd e f e c t s ，d a m a g et h er e a lc a p i t a la n de q u a lc a p i t a lp r i n c i p l e so f c o r p o r a t eg o v e r n a n c e , d i s t o r tt h ei n n e rs t r u c t u r eo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c e , d a m a g et h e i n t e r e s t so f c r e d i t o r s ，a n ds oo n n o wc r o s s - o w n e r s h i pi san e wn l i n gi no u rc o u n t r y a s o u n d l e g a lr e g u l a t i o ns y s t e m h a sn o tb e e ne s t a b l i s h e d h o wt o r e g u l a t e c r o s s - o w n e r s h i pt od e v e l o pl e g a l l yb e c o m e sa ni m p o r t a n tl a wi s s u e t h ep a p e rb i n s t h r o u g ht h ep a t hd e p e n d e n c et h e o r ya n du s e st h em e t h o d so ft h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i s , n o r m a t i v ea n a l y s i s ，e m p i r i c a la n a l y s i s ，h i s t o r i c a lr e s e a r c ha n dc h a r t s o nt h eo n e h a n d ， b a s e dt h el o c k - i no fp a t hd e p e n d e n c e ，i ta n a l y s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e s t r u c t u r em o d e lo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c ea n dc r o s s - o w n e r s h i p ，a s s e r t st oe s t a b l i s ht h e l e g a lr e g u l a t i o n so fc r o s s - o w n e r s h i pi nt e r m so ft h ec e r t a i ns t r u c t u r em o d e lo f c o r p o r a t eg o v e r n a n c e o nt h eo t h e rh a n d ，c r o s s - o w n e r s h i ps h o u l de s t a b l i s ha n d i m p r o v er e l e v a n tm e c h a n i s m sg r a d u a l l y t h ep a p e ri n c l u d e st h r e ep a r t s ： p a r t1t h et h e o r e t i c a la n a l y s i so nt h es t r u c t u r eo fc o r p o r a t eg o v e m a n c e c r o s s - o w n e r s h i p ：i ta n a l y s e sc o n c e p t s ，l e g a lf e a t u r e s ，r e l a t i o n s h i pa n dd i s c u s s e st h e f e a s i b i l i t y p a r t2t h es 缸u c t l 】r em o d e lo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c ea n dl e g a lr e g u l a t i o n so n c r o s s - o w n e r s h i p ：i ta n a l y s e st h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fu - t o s s o w n e r s h i p ， t h e nd i s c u s s e st h r e ek i n d so fs 觚c t u r em o d e lo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c e , f i n a l l ys t u d i e s t h er e g a lr e g u l a t i o n s p a r t3t h er e g a lr e g u l a t i o no nc r o s s o w n e r s h i pu n d e rs t r u c t u r em o d e lo f c o r p o r a t eg o v e r n a n c ei no u rc o u n t r y ：i ta n a l y s e st h es t r u c t u r em o d e lo fc o r p o r a t e g o v e r n a n c ea n dt h es t a t u sq u oo fc r o s s - o w n e r s h i pi no u rc o u n t r y , t h e np u t sf o r w a r d s u g g e s t i o n sf r o ms i xa s p e c t s ：r e g u l a t i o nw a y s ，i n f o r m a t i o n o p e n i n g , r e l a t e d t r a n s a c t i o n s ， m o n i t o r i n gm e c h a n i s m s ， r e m e d i e sm e c h a n i s m sa n da d m i n i s t r a t i v e r e g u l a t i o n k e yw o r d s ：s t r u c t u r em o d e lo f c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ；c r o s s o w n e r s h i p ； p a t hd e p e n d e n c e ；p a t hs o l u t i o n ；l e g a lr e g u l a t i o n s 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究l i 作和取得的研究成果，除 了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得云洼王些太堂或其他教育机构的学位或证书而使崩过的材料。与我一同- t 作 的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：稼小未 签字蹴冲弓月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解丞洼王些盔堂有关保留、使用学位论文的规定。特授权云 洼王些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩 印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文 的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用 学位论文作者签名：标i j 岐 签字日期：沙叼年3 月7 日 l 学位论文的主要创新点 一、在研究思路上，文章贯穿“路径依赖 理论。“路径锁定”使交 叉持股法律规制路径的探索遵循既定的公司治理结构模式；由于 制度存在缺陷及不足，在探讨交叉持股法律规制时应逐步寻求 “路径破解”，即在特定的公司治理结构模式基础上，逐步建立 和完善相关配套机制，以使交叉持股进入规范发展的制度化轨 u 垣。 二、在研究方法上，文章采用结构图表与文字论述相结合的方式，列 举出美德日三国公司治理结构模式图，并且就三国交叉持股不同 的法律规制方式通过表格予以对比。 三、在研究内容上，文章在分析公司治理结构模式与交叉持股关系的 基础上，探讨我国交叉持股的法律规制路径；这一路径从法律规 制范围、权力限制方式、信息公开机制、关联交易、侵权救济机 制及行政监管等方面出发，并且考虑到公司治理结构监督机制的 支撑作用。 前言 - - l - 刖舌 两个或两个以上的公司相互持有对方一定比例股份的股权结构形式称为交 叉持股，也称相互持股。2 0 0 7 年上半年的中国股市，由于交叉持股给相关公司带 来了巨额的投资收益或者“纸面财富一，成为不少上市公司业绩的重要增长点， 交叉持股成为市场追捧的热门主题。但自从2 0 0 7 年l o 月中旬至今，市场开始大幅 下跌，上市公司持有的其他上市公司股份市值也在不断缩水，交叉持股风险突现。 实践中出现的问题迫切需要理论上对它进行研究。 从1 9 9 9 年第一起交叉持股至今，我国公司间交叉持股发展迅速，而且形式 多样，除直接交叉持股外，环状型、网状型、放射型交叉持股也大量存在。但 由于交叉持股在我国还是新生事物，对它的法律规制体系过于简单，尚不成熟。 从理论研究角度来讲，交叉持股法律方面的研究涉及公司法、税法、证券法、 竞争法等，目前我国对交叉持股的法学研究多是从借鉴各国交叉持股的立法例 着手，构建我国交叉持股的法律规范。 文章中笔者以公司治理结构模式为视角，从公司治理结构模式存在“路径 依赖 的原理出发，在剖析公司治理结构模式与交叉持股关系的基础上，得出 交叉持股的法律规制路径探索应该遵循既定的公司治理结构模式，即存在“路 径依赖的锁定原理。公司治理结构模式的不同是各国对交叉持股采取不同法 律规制的最主要与最根本的原因。 文章在对比分析了美同德三个国家的公司治理结构模式及特定模式下交叉 持股的不同法律规制之后，从我国公司治理结构模式及交叉持股的现状出发， 在探讨交叉持股法律规制时，一方面考虑到“路径依赖 的锁定原理，即交叉 持股的法律规制路径探索必须在特定的公司治理结构模式内，另一方面考虑到 公司治理结构模式的不足与缺陷，交叉持股的“路径依赖 应在既定模式基础 上实现破解，即针对交叉持股提出规制路径。 在探讨我国交叉持股法律规制路径时，笔者从明确交叉持股规制的范围与 方式、建立交叉持股信息公开机制、规范交叉持股公司间的关联交易、完善公 司治理结构中的监督机制、建立交叉持股侵权救济机制及加强行政监管六个方 面提出建议。 在论述方式上，文章采用结构图表与文字相结合的形式，研究三种公司治 理结构模式时配以结构图，并就三种交叉持股法律规制方法通过表格的形式予 以对比明晰。 天津t 业大学硕士学位论文 在研究过程中，笔者查阅了大量的国内外相关资料，在写作过程中运用了 比较研究法、规范分析法与实证分析法结合的方法、历史研究法进行相关论述， 力图使文章科学严谨。在研究公司治理模式时，笔者选取了美德日三个典型的 国家进行了对比分析，力图为下文研究不同公司治理结构模式下交叉持股的不 同法律规制作铺垫；这一对比的目的是为我国公司治理结构模式下交叉持股的 法律规制路径提供思路上的借鉴。文章的研究一方面采取传统的规范研究方法， 但又不拘泥于此，更多从各国特定的公司治理结构模式出发，对其做出价值判 断，并结合我国特定制度背景，解决我国交叉持股的法律规制问题。 第一章公司治理结构与交叉持股的理论分析 第一章公司治理结构与交叉持股的理论分析 1 1 公司治理结构的基本理论问题 1 1 1 公司治理结构的内涵界定 “公司治理一词从英文的“c o r p o r a t eg o v e r n a n c e 刀直译而来，我国学 者多将其译为“公司治理结构 或“法人治理结构”。笔者认为，将c o r p o r a t e g o v e r n a n c e 译为“公司治理结构”是不准确的，缩小了c o r p o r a t eg o v e r n a n c e 的外延。按有些学者的观点，公司治理结构、治理机制、治理力和治理环境等 共同组成了完整的公司治理体系。笔者比较赞同，认为公司治理包括公司治 理结构、治理机制、治理力和治理环境等，公司治理结构仅是公司治理的一部 分。 公司治理结构的概念最早是2 0 世纪8 0 年代中期在国外经济学文献中出现 的，相关实践最早源于2 0 世纪9 0 年代初的英国。馏1 目前国内外关于公司治理 结构的专著颇多，据有关研究统计，迄今为止国内外就公司治理结构的概念多 达2 2 种。口1 由于学者们认识问题的角度不同，所做出的结论不尽一致。其中， 英国牛津大学管理学院院长柯林梅耶( c o l i nm a y e r ) 在市场经济和过渡 经济的企业治理机制中把公司治理结构定义为“公司赖以代表和服务于它的 投资者利益的一种制度安排。笔者比较赞同这种观点，认为它揭示了公司治理 结构的实质，即公司治理结构是一种制度安排，这种制度安排包括如何配置和 行使控制权、监督权及如何设计和实施激励机制等。 公司治理结构的内涵有狭义与广义之分。从狭义上讲，公司治理结构仅指 内部公司治理结构，是按照公司法律规范所确定的、对公司进行治理制度之安 排( 包括股东会、董事会、经营者及监事会权力配置与制衡监督及激励) 。从广 义上讲，公司治理结构是指调整和控制公司的一切制度。此种意义上的公司治 理结构，不仅指公司内部的制衡监控机制，而且包括外部公司治理结构，它是 一种非正式的制度安排，即公司出资者( 股东和债权人) 通过市场体制对公司 及经营者( 或控制者) 的制衡、控制及监督机制，包括产品及要素市场的竞争、 经理市场的竞争、融资结构、股权进出控制权争夺、并购及敌意接管，这些机 制分别透过政府法规、市场价格机制，通过产品要素市场、金融市场、资本市 场、人力资源市场之运作发生作用，对公司治理结构及运作模式产生影响。h 1 天津工业大学硕士学位论文 “公司治理结构是蕴含十分丰富的概念，是经济学界与法学界共同关注 的问题。经济学意义上的公司治理结构问题是股东如何监督经营者进而使公司 利润最大化的问题；法学意义上的公司治理结构问题更关注于如何保障所有权 和经营权的有效分离，如何在各相关利益主体之间分配权利与义务，规范和建 立公司内外制衡机制。本文研究意义上的“公司治理结构 采广义的含义，即 包括内、外部公司治理结构。 1 1 2 公司治理结构的法律特征 从法学角度讲，公司治理结构是以法人财产所有权为基础的，没有法人财 产所有权就没有真正法律意义上的公司；公司拥有产权是公司与其他法律主体 进行交易的前提，也是公司承担法律责任的基本保障。 从法律的角度透视公司治理结构，公司中一切资源如信息、利益等均可抽 象为权利和义务，权利义务贯穿于其始终，其本质是权利、义务的制度性安排 ( 法规范) ，其发生根据是董事、监事、股东、经营者( 法主体) 等的行为选择 ( 法行为) ，其结果是围绕公司利润最大化所发生的一系列关系( 法关系) 。嗍 第一，公司治理结构主体涉及公司权力机构、决策机构、监督机构和执行 机构。各主体之间权责分明，各司其职，它们相互制衡、相互协调。股东会是 公司的最高权力机构，拥有最终的控制权和决策权；董事会是公司的执行机构， 执行股东会决议，对股东会负责；监事会是公司的监督机构，依法对董事会和 经营者的行为进行监督；经营者作为公司决策的执行者，对董事会负责，开展 公司的同常经营活动。从广义上来讲，公司治理结构的主体还包括债权人、职 工、政府等。嘲 第二，公司治理结构的主体间是一种财产关系。这种财产关系直接体现为： 股东投入资本享有获利索取权；经营者受聘于公司，受托经营，行使法人财产 权、公司日常经营管理权并获得相应的报酬；监事代表股东行使对企业经营管 理的监督权，维护股东利益并获得相应的报酬。法律是社会利益平衡器，公司 治理结构在法律层面上所要解决的就是如何保证各利益相关者的不同利益能够 公平合理地制衡和分配、如何公平合理地规范各方的权利和义务的问题。 第三，公司治理结构的主体间是一种合同关系。口1 作为制度性安排的公司 治理结构以公司法和公司章程为依据成立，从这个意义上讲公司治理结构是一 种合同关系。公司是股东、经营者、董事、监事等各主体之间一系列合同关系 的联结，是利益均衡的合同过程，这种合同关系是以委托代理的形式来实现的， 即股东大会作为授权的起点，以委托人的身份将财产交董事会代理，并委托监 事会进行监督；董事会作为第二层次的代理人，又将公司财产委托给执行者即 第一章公司治理结构与交叉持股的理论分析 经营者代理，这样层层委托，权力由上到下分配。 第四，公司治理结构体现的是一种包含约束与激励机制的权利义务关系。 公司治理结构中的基本权利是所有权和经营权，基本义务是公司三大组织机构 的义务，以此为基础，衍生出一系列具体的权利义务关系，包括董事、监事、 股东、经营者、利益相关者的权利义务。从法律视角看，权利的制度性安排表 现为激励机制，义务的制度性安排表现为约束机制。管理者根据一定的原则和 规则对权利和义务进行制度性安排，从而形成不同的公司治理结构模式。 1 2 交叉持股的基本理论问题 交叉持股的概念分析 “交叉持股”( c r o s s o w n e r s h i p ) ，又称相互持股( c r o s s s h a r e h o l d i n g ) ， 这个概念来源于英美法。它们正确的意思更接近于“相互资本参加或“相互 出资。隅1 目前学术界对交叉持股的概念尚无统一定论，比较常见的有：“两个 以上的公司，基于特定目的，互相持有对方所发行之股份而形成企业法人间相 互持股的现象 ，阻h 所谓法人相互持股是指在战后日本发达的股权法人化现象 的基础上，法人企业作为稳定的大股东互相持有对方法人企业股票，从而在法 人股东间形成了一种长期而稳定的持股关系 ，n 町“所谓交叉持股，又称交互持 股，是指企业法人互相进行投资互相成为对方的投资入而持有对方的股权。】 有些国家和地区从公司立法角度对交叉持股进行了界定。如德国股份公 司法第1 9 条规定：“相互参与的企业是指住所在国内、法律形式为资合公司， 并因其中的任何一个企业均拥有其中的另一个企业的1 4 以上的股份而有关 联关系的企业；n 羽台湾地区公司法第3 6 9 条规定：“公司与他公司相互投 资各达对方有表决权之股份总数或资本总额1 3 以上者，为相互投资公司。相 互投资公司各持有对方已发行有表决权之股份总数或资本总额超过半数者，互 为控制公司与从属公司。打u 3 1 尽管对交叉持股内涵的描述各不相同，但归纳起来，其基本含义是一致的， 均是指两个或两个以上的公司相互持有对方一定比例的股份。这个含义里的“公 司 包括大陆法系的股份有限公司、有限责任公司和英美法系的公开公司和封 闭公司，而不包括大陆法系的其他公司形式。相应的，这里的“股份”既包括 股份有限公司意义上的“股份 ，又包括有限责任公司意义上的“出资额。m 1 天津工业大学硕士学位论文 1 2 2 交叉持股的法律特征及本质 交叉持股是一种公司之间相互持股的行为，它具有以下法律特征：就主体 而言，交叉持股涉及到两个或两个以上的公司，且在主体资格上，无论是何种 类型的交叉持股，其所涉及的双方或多方均是资合性公司，包括大陆法系的股 份有限公司、有限责任公司和英美法系的公开公司和封闭公司，而不包括大陆 法系的其他公司形式。交叉持股事实上是一种公司之间相互转投资的行为，这 种投资行为并不使其本身丧失法律上的独立法人地位，不同于公司合并与分立。 就客体而言，交叉持股是公司之间相互持有对方的一定数量的股份。从广义上 来说，只要公司之间相互持有股份，无论持股比例为多少，即形成交叉持股的 状态；而狭义的交叉持股是指依照各国公司法的规定，公司相互持有的股份必 须达到一定的比例，才受到法律规制。因为只有公司之间交叉持股的股份达到 一定的比例，其弊端才能显现，才具有法律意义上规制的必要。本文所研究的 交叉持股，是指那些对公司控制权具有实质影响，在公司间形成相互支持、相 互抑制关系的情形；少量的公司交叉持股对公司治理结构不产生实质性的影响， 不属于本文所探讨的对象。就内容而言，交叉持股公司形成一定的权利义务关 系。这种权利义务关系表现为公司以长期收益为目的相互持有对方股份，办理 认股手续，缴纳股款，并参与公司业务的经营管理。如果公司仅仅为获取资本 的短期收益、赚取差价而一时性地相互买卖股票，并不参与对方公司业务的经 营管理，则该行为不应看作是交叉持股。 实践中交叉持股形式十分复杂，但是其本质是一致的。简言之，交叉持股 的本质就是公司间接持有自己的股份。举例分析：假定a 、b 两个公司互相持 有对方的股份，a 公司持有b 公司x 的股份，而b 公司持有a 公司y 的股份， 则a 、b 公司之间构成了一个简单的交叉持股的股权结构。可以得出，a 公司在 b 公司持有的自己y 的股份中占有x 的份额，即a 公司实际上通过b 公司间接 地持有了自己公司y x x = 0 o l x y 比例的股份。同理，b 公司也通过a 公司间 接地持有了自己公司的x xy 9 6 = 0 o l x y i ：t 例的股份。两个公司在成为对方公司 股东的同时，也都通过对方持有的自己公司的股份间接地成为了自己公司的股 东，即间接持有了自己公司的股份。 公司持有自己的股份，成为自己的股东，造成了一身二任，既作为股东对 公司行使股东权，又作为公司向股东履行义务，这样公司就具有公司本身和股 东的双重人格，造成了公司与股东权利义务的混乱，产生了理论上的矛盾。禁 止公司持有自己的股份是公司法的一般法理，各国公司法对其管制一般较严格。 交叉持股巧妙的回避了与公司法律制度基本理念上的正面冲突，因而法律对其 不采取严格禁止的态度，使其取得了适度活动的空间。但从实质上分析，交叉 第一章公司治理结构与交叉持股的理论分析 持股只是公司自己股份取得的一种隐蔽的形式。 1 2 3 交叉持股的主要类型 交叉持股的形式十分复杂，种类繁多，归纳起来主要有以下几种： 根据结构特征，交叉持股可分为直接交叉持股与间接交叉持股。直接交叉 持股，又称狭义的交叉持股，如a 公司直接持有b 公司的股份，同时b 公司也 直接持有a 公司的股份。这是最简单和最原始的交叉持股形态，其他类型的交 叉持股都是由直接交叉持股组合演变而来的，因此直接交叉持股是交叉持股研 究的基础和重点。间接交叉持股，又称广义的交叉持股，公司一方或多方是通 过其他公司而间接持有对方公司股份的一种交叉持股形式，具体有环状型交叉 持股、网状型交叉持股、放射型交叉持股等。环状型交叉持股是a 公司持有b 公司股份，b 公司持有c 公司股份，c 公司持有a 公司股份：网状型交叉持股是 所有参与交叉持股的公司全部都与其他公司产生交叉持股关系，而形成行列矩 阵式的交叉持股；放射型交叉持股是以一两家公司为核心，以放射状与其外围 公司形成交叉持股，并且外围公司之间也间或存在交叉持股情形。间接的交叉 持股说明交叉持股可以被三家甚至三家以上的公司使用，成为众多公司之间连 结的纽带，从而成为公司集团形成的一种组织方式。 根据有无控制、从属关系，交叉持股可分为纵向交叉持股与横向交叉持股。 纵向交叉持股是指具有控制与从属关系的母子公司之间的交叉持股形态。由于 母子公司之间具有控制与从属的关系，子公司持有母公司的股份从而形成的母 子公司之间的交叉持股形态有着更为典型的特点。实践中，母公司通过对子公 司施加影响，较容易就能控制子公司所持有的母公司股份权利的行使，让其为 母公司自己的利益服务。纵向交叉持股体现出的负面效应要多过正面效应，因 此，各国一般都将母子公司交叉持股列为重点规制的对象。横向交叉持股指的 是不具有控制与从属关系的非母子公司问的交叉持股。这种形态属于交叉持股 的常态，负面效应较纵向交叉持股小的多，所以各国一般对它采取较为宽松的 态度。 根据主体性质，交叉持股可分为金融机构之间、金融机构与公司之间、公 司之间的交叉持股。金融机构之间的交叉持股是指交叉持股的主体都是金融机 构，金融机构之间为了加强横向联系，共同强化防范和对抗风险的能力，通过 交叉持股的方式形成稳固的联合。金融机构与公司之间的交叉持股是指交叉持 股的主体中，有一方是金融机构，如银行，而另一方则是非金融机构的公司。 这一类型的交叉持股在日本和德国尤为盛行。公司之间的交叉持股是指交叉持 股的主体都是非金融类的公司，这种类型交叉持股在现实中出现的几率是比较 天津：【业大学硕士学位论文 大的。 1 3 公司治理结构与交叉持股的关系剖析 从理论上来讲，交叉持股从根本上来说是一种股权结构形式，而股权结构 是公司治理结构的基础。一般说来，有什么样的公司股权结构形式，就会有与 之相适应的公司治理结构的制度安排。随着作为股权结构的交叉持股的发展， 公司治理结构是需要不断调整以适应交叉持股发展的。 公司治理结构作为一种协调公司各利益主体的制度安排，由于各国具有的 社会传统、政治体制和文化传统的不同，进而形成了不同的公司治理结构模式。 按“路径依赖川的理论“人类社会中的技术演进或制度变迁均有类似于物理学 中的惯性，即一旦进入某一路径，无论是好是还是坏，由于逆转的成本极其高 昂，相关主体即可能对这种路径产生强烈的依赖”，因此各国形成的特定的公司 治理结构模式在短时期内是不会根本改变的。与公司治理结构相关的制度的构 建，都会在这种特定的模式范围内，即“路径锁定 。从这个意义上讲，进入“路 径依赖”的公司治理结构模式成为了一种制度环境。由于存在“路径依赖 ，交 叉持股的法律规制应重视并且立足于这种环境，即在研究不同公司治理结构模 式的基础上研究交叉持股的法律规制。交叉持股在实践中的运行轨迹必须受制 于既有的各国特定公司治理结构模式，公司治理结构模式的不同是各国对交叉 持股采用不同法律规制的最主要与最根本的原因。 公司治理结构应随着股权结构的变化而变化的，而由于存在“路径依赖， 交叉持股法律规制必须立足特定公司治理结构模式。根据“路径依赖一理论的 观点，“一种具有较之更具优良品质的治理方式却可能仅仅因为晚之一步，而没 能获得足够的追随者从而陷入困境，甚至锁定在某种恶性循环的被动状态中难 以自拔。在这种情况下，就必须探求公司治理路径依赖的破解方法。川1 5 1 交叉持 股也不例外，应探求“路径破解”，即寻求能规范其合理发展的法律规制路径。 “路径依赖”是1 9 9 3 年诺贝尔经济学奖获得者、美国著名经济学家道格拉斯诺斯拓展到社会制度变 迁领域的，从而建立起制度变迁中的路径依赖理论。 s 第二章公司治理结构模式与交叉持股法律规制分析 第二章公司治理结构模式与交叉持股法律规制分析 2 1 公司治理结构视角下交叉持股的利弊分析 作为股权结构的交叉持股对公司治理结构产生正负两方面的影响。一方面， 交叉持股能够稳定公司经营权、形成公司的规模效应、优化我国特定的国有企业 治理模式。正是由于交叉持股的这些优点，它才被越来越多的公司采用，成为一 种对现代公司有着重要意义的股权结构形式。另一方面，交叉持股存在众多弊端， 它会导致公司法人人格缺陷、违背公司治理结构的资本真实、资本平等的原则、 扭曲内部公司治理结构，并且损害债权人的利益。 鉴于文章的研究目的是对交叉持股提出法律规制路径，因此本章的研究重点 是交叉持股对公司治理结构产生的负效应。 2 1 1 交叉持股对公司治理结构的正效应 第一，从内部公司治理结构来看，交叉持股有利于稳定公司经营权。法律层 面对内部公司治理结构的研究，一般是寻求对股东会、董事会、经营者及监事会 四者利益平衡及协调的规制方式，尤其是股东与经营者的关系协调。在现代公司 中，股东不直接管理公司，都是通过经营者的管理行为。经营者基于职业回报和 商业信誉的考虑，想做好“管家”，加之公司存在被收购的风险，其不想失去较 高的社会地位，所以经营者不但关注自己的薪酬，还重视公司的长远发展。而在 交叉持股的情形下，经营者更愿意关注公司的营利与发展。这是因为：交叉持股 的公司在对方公司里股东的身份是通过本公司的董事会而非股东会选举经营者 到对方公司参加股东会来行使的，实质上是经营者成了该公司在对方公司行使股 权的代表，这就弱化了股权所有者股东的力量，突出了经营者的地位，使经 营者更倾向于制定公司的长远规划，进行对公司有利的长期投资。 第二，从外部公司治理结构来看，交叉持股能有效的促进公司之间的联合， 形成规模经济，防止恶意收购。交叉持股公司之间形成以股权为纽带的联系，它 们之间可以联合起来，共同享受利益，共同承担风险，共存共荣，利益均享。通 过交叉持股而结合的公司，其资产规模和经营规模远远超过单个公司。跨行业的 公司之间的交叉持股会有利于它在其他领域经营局面的开展；同行业的公司之 间、母子公司之间的交叉持股会“亲上加亲 ，增强竞争力。由于交叉持股形成 的公司联盟还可以利用其优势不断吸收新公司成员形成规模效应，对于新吸收来 天津工业人学硕士学位论文 的公司来说，其可以依托公司集团的规模优势迅速发展；对于公司集团来说，它 可以节约经营费用，利用竞争优势获得高额利润，提高公司集团形象和商业声誉 以取得公司经营的效益，并可能获得政策的优惠。 第三，从我国特殊的国有企业状况来看，交叉持股可以有效的优化公司治理 结构。国务院国有资产监督管理委员会主任李荣融曾指出，我国的国有企业将逐 步实现股权多样化，完善公司治理结构，并指出国有企业之间可以相互持股( 交 叉持股) 。n 6 1 我国国有企业目前在治理结构上最大的问题就是产权不明晰，股权 过于集中，没有建立起与市场经济要求相适应的所有权和经营权分离的权能结 构。现阶段在我国国有企业之间交叉持股无疑是解决这一问题的有效途径，通过 设计几家公司互换股份，形成交叉持股，在不增资扩股的情况下，就实现了产权 结构的多元化，且成本低廉，有效实现了所有权与经营权分离的目标，在此基础 上就可以建立起完善的公司治理结构。n 刀对已经进行股份制改造但是大股东拥有 绝对控股地位的企业，通过推广交叉持股，可以建立起较合理的股权结构，使公 司治理结构大大改善：对于尚未进行股份制改造的企业，则可以通过交叉持股方 式，同时实现产权结构合理化和资产结构合理化。2 0 0 1 年初，深圳市推出了关 于进一步加快我市国有企业改革与发展的实践意见及1 1 个配套改革方案，其中 规定，“为打破地区、行业和所有制界限，鼓励公司法人之间交叉持股 ，表明了 我国政府管理层对公司交叉持股的肯定。u 引 2 1 2 交叉持股对公司治理结构的负效应 交叉持股对公司治理结构产生正效应的同时，也带来了负面影响。正因为交 叉持股有众多弊端，法律上才有对它进行规制的必要。 第一，交叉持股损害公司治理结构的基础，导致法人人格缺陷。法人人格即 公司的独立法律人格，是指公司的法律地位，公司作为完全的民商事主体所具有 的资格，它是公司拥有独立的财产、享有独立的权利、履行独立的义务和承担独 立的责任的前提和基础。n 胡在交叉持股情形下，公司在进行有利于自己但可能对 其他持股公司产生负面影响的决策时，会处于优柔寡断、进取两难的境地，可能 会牺牲本公司的发展机会而维护公司集团的整体利益，这样才会符合交叉持股公 司集团的合作精神，并使集团的结盟关系得以维系，但它的代价是对本公司其他 股东利益的侵害，而这些股东所受的损失未必能在以后的集团内部利益协调中得 到补偿。在交叉持股的情况下，公司不得不把一部分决策权让渡给其他相关持股 公司，处理本公司事务时就会小心地迁就于与其他公司的合作关系，久而久之使 公司的管理层失去主动创造力，过分依赖于企业集团中的分配利益；公司也逐渐 会失去独立意志，失去活力，从而使参加公司集团的公司变为人格不健全的法人。 第二章公司治理结构模式与交叉持股法律规制分析 此外，在纵向交叉持股中，具有控制权的母公司为追求自身利益，或实现集 团的整体利益，往往会以牺牲相关子公司的利益为代价，如母公司借转移定价、 预先安排利润分配等方式来损害子公司的利益，母公司基于对集团利益的考虑而 强迫子公司放弃原本对子公司极其有利的重大商业机会等，这些都会损害受控制 交叉持股子公司及相关债权人的利益。 第二，交叉持股违背了公司治理结构中资本真实、资本平等原则。公司资 本是衡量公司经济实力的一个重要指标，是公司承担债务的前提和基础，是落实 资本三原则的具体体现。因此，公司资本真实就成为公司法、公司治理结构的重 要原则之一。公司之间交叉持股可能导致资本虚增，而资本虚增会破坏公司资本 真实原则。例如，甲、乙两家公司各有1 0 0 0 万元，甲、乙公司决定各增资5 0 0 万元，并以甲、乙两公司相互持有对方公司5 0 0 万元股份的方式来完成。此时， 两家公司在账面上各有5 0 0 万元的新增资本。但就实际情况而言，甲、乙两公司 的资本并没有实质性增加。在交叉持股的情况下，公司资本的真实状况就会大打 折扣，公司的账面资本与真实资本不相符合，投资者或交易对方在做出投资决策 时，就可能高估公司的经济实力，而做出违背其本意的判断。 资本平等原则要求同股同权、同股同利，即同种股份享有同种股权，等额股 份取得等额权利。世界经济发展与合作组织( 0 e c d ) 在2 0 0 4 年“公司治理原则 及解释 的文件中指出，交叉持股有可能使非控股股东无法对公司施加影响。公 司的控制权往往由交叉持股的法人股东共同掌握，交叉持股的公司之间，由于是 相互投资，其出资可大部甚至全部抵消，这就导致其只承担较小或根本不承担义 务即可享受很大的权利。交叉持股的股东利用这虚拟的出资资本，造成持股假象， 甚至成为主要股东，拥有较多的表决权，有可能损害了其他股东在公司中的地位 及影响力，排除实际出资人支配公司的权力。 第三，交叉持股扭曲内部公司治理结构。内部公司治理结构是连接并规范公 司内部不同的主体，即股东会、董事会、经营者及监事会之间关系的一整套协调 制衡机制。其模式一般是“三会制衡 ，即股东会作为权力机构，董事会作为执 行机构( 选举经营者负责公司具体同常事务) ，监事会作为监督机构，三会通过 其权力的行使而相互制衡。尽管各国公司治理结构模式各不相同，但分权制衡却 是他们共同信奉的基本原则，即按照所有权与经营权分离的原则，遵循决策权、 执行权、监督权三权相互配合、相互制约的思想，各国公司法均强调特定的机构 只能行使特定的职能，任何一个机构不能独揽全部权力，也不能任意替代其他机 构行使权力。交叉持股却影响了内部公司治理结构主体之间的这种权力制衡机制 股东大会的决策权被经营者支配。 在交叉持股的情形下，内部公司治理结构的缺陷主要表现为股东大会、董事 天津工业大学硕十学位论文 会和监事会之间本应具有的制约机制不能得到有效的发挥。由于在现代的公司治 理结构中，股东并不直接参与公司的日常经营，其对公司的控制权主要体现在选 定特定的人( 经营者) 行使公司经营权。公司作为一种虚拟的人格，并无意志力， 公司在另一公司的股权，只能通过派驻代表的方式行使，而该代表就是董事会选 任的经营者，他代表的是董事会而非股东会的利益。在交叉持股中，如果甲、乙 两公司的经营者相互协商，甲公司对乙公司所持有的表决权依据乙公司经营者意 愿行使，乙公司对甲公司所持有的表决权亦根据甲公司经营者意愿行使，由于甲、 乙两公司经营者均可利用交叉持股份额，投票选举自己，并依对方意愿表决公司 重要议案，实际上经营者控制了本公司的股东会。 一般在横向交叉持股情形下，各公司经营者最合理的行动模式，是不干预对 方公司的经营权，以换取对方公司不干预自己公司经营权的承诺，从而在共同默 契下，各公司经营者将自己持有对方公司股份的表决权，委托他公司经营者代理 行使，结果造成各个经营者对于交叉持股体系下的自己公司股份享有完全的自主 控制权，公司股东会的决策权丧失，并且经营者可能滥用权力却缺乏监督，造成 公司治理结构失衡。而在纵向交叉持股的情况下，此种弊端更甚，除了上述失衡 存在外，母公司通过子公司取得自己的股份，可以收到与自己持股一样的效果。 由于子公司往往听命于母公司，母公司可轻易指挥子公司按照母公司的意思行使 子公司所持母公司股份之表决权；实质上母、子公司的决策权均控制在母公司的 经营者手中。 第四，从外部公司治理结构来看，交叉持股使债权人利益受损。一方面，交 叉持股公司之间投资不到位，虚增资本，有可能使公司财产不能清偿到期债务。 公司的资本是公司债务的主要担保，尤其是大陆法系国家公司法的资本确定、资 本维持、资本不变的三原则的立法本意就是保护公司债权人的利益。资本确定原 则是指公司在设立时，必须在章程中明确记载公司的资本总额，并须由股东全部 认足，否则公司不得成立，它能有效保证公司资本的真实性，防止公司设立中的 欺诈行为，有效维护交易安全和债权人利益；资本维持原则要求公司在其存续过 程中，应当维持与其资本额相当的实有财产，切实维护交易安全和保护债权人的 利益，防止公司经营中的欺诈行为；资本不变原则是指公司的资本一经确定，非 依法定程序，不得随意改变，特别是减资程序规定了对公司债权人的特别保护。 由于交叉持股公司之间存在违反资本三原则的资本虚增问题，而一般债权人是按 照公司的账面资本来估算其实力的，就容易被与之交易的交叉持股公司表面资产 所蒙蔽，仅依其难以判断履约能力。而在这种情况下的交易往往是超过其公司真 实实力的交易，由此带来了债权人的交易风险。而且这种交易风险还会带来一系 列的连锁反应，最终危及整个社会的商业信誉和交易安全。 第二章公司治理结构模式与交叉持股法律规制分析 另一方面，由于交叉持股公司之间形成公司集团可能会导致的法人人格混 同，它们之间会相互转嫁损失或风险以逃避第三人债务。尤其在交叉持股的母子 公司之间，由于母公司和子公司的利益并不必然一致，母公司可以凭借其在公司 中的控股地位，支配子公司的决策和经营，损害子公司及债权人的利益。 2 公司治理结构的模式 “现代公司法所构建的公司权力结构，是将某种宪政主义的形式加于公司之 上的结果。啪1 在这种模式下，“股东本位的思想强烈，政治民主的观念演变为 “股份民主”、“股东民主；公司章程被类推为国家宪法的地位而尊奉为公司内 部的宪章；将执政者应受选民监督的政治理念引申为公司的经营者应受股东大会 监督的理念。公司立法则普遍注意规定公司中股东的权限，特别是体现股东意志 的股东会的权力，乜妇而董事会成了股东会决议消极、机械的执行者，这就是公司 法学说上一般所称的“股东会中心主义”。陇1 这种公司权力结构于十七八世纪形 成雏形，十九世纪最终确立下来，并且两大法系都贯穿过这一理念。1 2 0 世纪初，由于公司规模的扩大以及股权的分散，公司治理在现实中逐渐偏 离了“股东会中心主义。股东由于不具备相应的专业知识或经营能力，只要得 到了满意的利益分配，就愿意把公司的各项事务交给董事处理；况且股东会并非 常设机构，已远远不能适应现代经济社会对经营决策日益提高的效率要求。为应 对这种现实，各国的公司法开始对公司权力结构重新构建，于是“股东会中心主 义 也就适时地逐步向“董事会中心主义一演变。 从历史发展角度看，西方国家公司治理结构经历了三种基本模式的演变：第 一，家族企业治理模式，它是私人股东持有股份，股东以长期性、稳定性为投资 动机，控制权掌握在少数家族大股东手中，资本市场不够发达；第二，经理主导 治理模式，股权高度分散，稳定性差，投机性持股动机强，控制权掌握在经理层 手中，资本市场发达：第三，二战以后不断崛起的法人股东主导治理模式，它以 机构投资者为主要股东，并成为当