（经济法学专业论文）委托书征集制度法律问题研究.pdf

哈尔滨t 程大学硕士学位论文 摘要 当今，如何保护中小股东权益已经成为现代公司理论以及备国立法的重 要滔题。实践表鞠，在黢毅结构不断分散讫的趋势下，委托书征集铡度已经 成为众多维护股东权利的机制之一，并在各国的公司治理实践中发挥着极为 重要的作篇。蠢就，世界上许多晷家都先后通过立法建立了该制度，以满足 熨践的需求。2 0 世纪9 0 年代以来，蚕托书征集事件在我国证券市场上不断 涌现，嚣我国立法对这- , l l 度却是语焉不详，存在诸多潺溷。总覆言之，尽 快构建与完善委托粥征集制度已经成为我国公司立法的一项紧急任务。 笔者在占有大量学术资糕的基础上，综合运用了历史分辑、毙较分孝厅以 及实证分析等研究方法，对委托书征集制度做了一个比较全面的总结和分析， 并对构建与完善我国委托书缝集制度进行了深入醭究。 首先，笔者对委托书征集制度的概念进行界定，分析了其与类似制度的 差异、特征以及起源，进丽从正反两个方面对该制度傲激评板；其次，笔者 从多个角度考察美国、德国、日本和台湾地区的立法及操作实践，总结出各 国的委托书征集制度在诸多方面都存在不同之处，并进行简要分析，得出股 权结构是导致这种差异静基础因素；再次，笔者对我圈的现行立法以及委托 书征集实践进行了系统梳理，并对二者存在的问题进行了必要分析；最蘑， 笔者通过对委托书征集铡度在我藿的前提性因素进行分孝厅，采用类墅诧的愚 考方法，对委托书征集制度中的征集者主体资格限定与否、有偿征集禁止与 否、征集费用鏊承摁、信息披露标准和委托书授权葱遐、责饪与保障体系等 掀个方面提出适合国情的立法建议。 本文豹主要创新点在于：一方面，黯域辨立法戮及实践避霉亍了系统麴比 较分析，褥出不同制度设计乃是各国戚地区股权结构差异性的产物：另一方 面，在进行制度设计时较多采用了类型键熬愚考方法。 哈尔滨丁程大学硕十学位论文 关键词：股东表决权；委托书征集；公司治理；股权结构 哈尔滨t 稗大学硕七学f 7 ：论文 a b s t r a c t i nt h em o d e mt i m e ，h o wt op r o t e c tt h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r e q u i t yh a sb e e n a ni m p o r t a n tp r o b l e mo ft h et h e o r i e so fm o d e m c o m p a n ya n dt h el e g a l i z a t i o ni n m a n yc o u n t r i e s t h ec a s e s i nt h em a r k e ti n d i c a t e dt h a tt h ep r o x ys o l i c i t a t i o n s y s t e mh a sb e e nas i g n i f i c a n tt o o l ，w h i c hc a l lp r o t e c tt h es h a r e h o l d e r sr i g h ta n d p l a y e da ne x t r e m e l y v i t a lr o l ei nt h ep r a c t i c eo ft h ec o r p o r a t eg o v e m a n c ei nm a n y c o u n t r i e sw i t ht h et r e n do fd i v e r s i f i c a t i o no ft h es t o c ks t r u c t u r ei nt h em o d e m c o m p a n y t h e r e f o r e ，l o t so fc o u n t r i e ss e tu pt h i ss y s t e mt om e e tt h en e e d so ft h e p r a c t i c es u b s e q u e n t l y s i n c et h e19 9 0 s ，m a n ys p o n t a n e o u sp r a c t i c e so ft h i ss y s t e m h a v ec o m ef o r t hi no u r c o u n t r y , b u to u rc o u n t r yh a sn o te s t a b l i s h e dt h ep e r f e c tl a w o ni t i now o r d ，e s t a b l i s h i n ga n di m p r o v i n gt h ep r o x ys o l i c i t a t i o ns y s t e mb yt h e l a wi sa l lu r g e n tw o r ki no u rc o u n t r y w i t ht h eh e l po ft h ea c a d e m i cm a t e r i a l s ，t h ea u t h o rm a k eaf u l l ya n a l y s i so n t h ep r o x ys o l i c i t a t i o na n dd i dl o t so fs t u d i e sp r o f o u n d l yb yt h em e t h o d o l o g i e so f h i s t o r i c a la n a l y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n d e m p i r i c a la n a l y s i s f i r s t l y , t h ea u t h o rd e f i n e st h ec o n c e p to ft h ep r o x ys o l i c i t a t i o n ，a n a l y z e st h e d i f f e r e n c e sb e t w e e nt h i ss y s t e ma n do t h e rs i m i l a rs y s t e m sa n dt h e nr e c o m m e n d s t h e a d v a n t a g e s a n dt h ed i s a d v a n t a g e s ，s e c o n d l y , t h ea u t h o ri n v e s t i g a t e dt h e l e g a l i z a t i o na n dp r a c t i c eo f a m e r i c a n 、g e r m a n 、j a p a na n dt a i w a np r o v i n c ef r o m d i f f e r e n ta n g l e s ，t h e ns u m m a r i z et h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e s e sc o u n t r i e sw l i i c h h e l p st h ea u t h o rf i n dt h em o s tf u n d a m e n t a lf a c t o ro ft h ed i f f e r e n c e si st h es t o c k s t r u c t u r e t h i r d l y , t h ea u t h o ra n a l y z e st h ep r e s e n tl e g a l i z a t i o na n dp r a c t i c e sa n d f i n d st h ei s s u e si no u rc o u n t r y a tl a s t ，b yt h ea n a l y s i so ft h ef u n d a m e n t a lf a c t o r s o ft h ep r o x ys o l i c i t a t i o n , t h ea u t h o ro f f e r st h ep r o p o s a l so ft h ep r o x ys o l i c i t a t i o n s y s t e mf r o mf i v ea s p e c t sw i t ht h es t u d ym e t h o do fd i v e r s i o n ，i n c l u d i n gt h e q u a l i f i c a t i o no f t h es o l i c i t o r , t h ev o t i n gb u y i n gi sl e g a lo rn o t ，t h es t a n d a r d so f 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r ea n da u t h o r i z e ds c o p e ，t h eb u r d e no fs o l i c i t i n gc o s t sa n dt h e l i a b i l i t ya n dp r o t e c t i o ns y s t e ma n ds oo n t h ei n n o v a t i o np o i n to ft h i sp a p e ri sa sf o l l o w i n g ：o nt h eo n eh a n d ，t h e a u t h o ri n v e s t i g a t e dt h el e g a l i z a t i o n sa n dt h ep r a c t i c e so u t s i d eo fc h i n aa n d c o n c l u d e dt h a tt h ed i f f e r e n c eo nt h es t o c ks t r u c t u r eo ft h ec o m p a n i e si nt h e s e c o u n t r i e si st h ek e yf a c t o rf o rt h ed i f f e r e n c e sa m o n gt h e s ec o u n t r i e s ；o nt h eo t h e r h a n d ，t h ea u t h o ra d o p t e dt h ew a yo ft h i n k i n go nd i f f e r e n tt y p e s k e yw o r d s ：t h e s h a r e h o l d e r s v o t i n gr i g h t ；p r o x ys o l i c i t a t i o n ；c o r p o r a t e g o v e r n a n c e ；s t o c ks t r u c t u r e 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下，由 作者本入独立完成的。有关观点、方法、数据和文献等的引用已 在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表的作品成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方 式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 作者。签孙鏊整堂 冒期：2 0 0 8 年4 月2 6 圜 哈尔滨t 秤大学硕十学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景和意义 在股权结构目盏分数化的今天，如何保护公司股东权益，尤其是中小股 东的合法权益，业已成为完善公司治理的一项重大课题。对中小股东权益的 保护，一方蘧依赖予公司法及其相关法律通过强制性规范对股东权益加以硬 性保障，一方面也要依赖股东积极参与公司治理，主张自身利益。近年来， 美国证券实践中出现了“股东积极主义”的迹象，股东们不再仅仅满足于“用脚 投票”的消极投资模式。其中一个重要的体现即机构投资者持股比例大幅上 升，以机构投资者为主体的股东积极参与公司治理。同样，在我国向来被视 为“橡皮图章”的上市公司股东大会也渐渐得到股东们的重视和参与，并成为 完善公司治理的重要途径之一。这一转变，一方面固然离不开近年来投资主 体的多元化发展态势；另一方面在于，我国国有股“一股独大”现象在股权分 置改革的背景下有逐渐消除的趋势。这些就理所当然地为其他股东行使投票 权参与公司治理创造了空间。 从公司法的基本理论来看，股东作为公司的出资者，享有的股东权利包 括自益权和共益权。其中，共益权还包括提议权、召集权、表决权、提案权 等众多权利。毫无疑问，表决权是股东参与公司管理的最重要途径。通过投 票对公司重大事项傲出决策，放丽使得公司毫往运转，股东势妊从中获益。 然而，现实当中阻碍或者影响股东行使表决权的各种障碍性因素极为常见。 例如，公司持段入数众多，股东在地域上极为分散，各自均有自己的工律； 许多股东在某一公司仅有极小的利害关系，这就意味着不可能指望多数股东 亲自鲞席股东大会，行使投票权等等。由此导致的结果便是：股东大会要么 难以召开，要么无法形成有效决议，要么由大股东或者管理层操纵了决议结 果，最终极可链损害孛小股东的利益。同时，新修订的公司法赋予了公司极 大自治权，公司章程地位上升。基于此，公司便有机会事先在公司章程中规定 某些事项来限制中小股东及时有效地行使盘己的表决权。 l 哈尔滚下程大学硕二 ：学何论文 公司实践中，维护中小股东利益的机制并不少见，表决权代理就是其中 重要一种，即股东在不能亲自出席股东大会之时，由代理人代为行使投票权。 表决权代理可谓是股东间接行使投票权，积极参与公司治理的便捷方式。这 种代理分为两种：一种是消极代理，一种是积极代理。前者是指股东主动委 托他人为自芒l 行使权利，与民法上的一般代理理论别无二致。后者是指当股 东不愿或无法出席股东大会时，没有主动委托代理人行使其表决权，而是由 袍入以亲舀送交或邮寄书面格式委托书的方式来劝说股东选任自穗代理其行 使表决权，即委托书征集。随着证券市场的发展以及股东投资理念的逐渐成 熟，后者的价值已经目益凸显出来。显然，委托书征集制度麓够提高中小股 东参与公司治理的积极性，进而在很大程度上保障股东民主和股东大会对公 司的控制权。但是，任何事物都是双刃剑，委托书征集制度亦不例外。如果 这一制度运用不当，也会损害股东利益，尤其是中小股东的利益。这是因为， 这一制度在运行过程中往往会出现诸多法律性或者菲法律性障碍。上述种种 障碍必然会衍生出一系列的问题，例如：当权派与在野派在委托书征集时， 应罴依据什么样的规则? 信息披露具体如何搡终? 委托书是否可以允许有偿 征集? 违反相关规则的法律责任应当如何加以规制? 从具体制度着手，进一步热强对中小股东权益的保护，规范证券市场的 发展，是我国公司和证券立法中的重点问题之一。当前，对委托书征集制度 在立法上做出规定并加以完善有着显著的意义。 基于实证的角度来看，我国证券市场的发展历程中已经发生过多起委托 书征集事件。尽管其中大部分皆以失败告终，很这依然说臻了委托书 芷集制 度因其对公司治理的独特功能而对股东有着强大吸引力。当前的证券市场中， 由于证券监管部门的强刳要求以及完善公司治理结构的需要，征集教户委托 书的做法已经较为常见，但不可避免地出现了诸多问题。 基于我国当前立法来看，我国公司立法涉及表决权代理的主要有公司法 第1 0 7 条，证券法没有相关规定。对委托书征集做出规定的行政法规有1 9 9 3 年4 月2 5 网国务院发布的股票发行与交易管理暂行条例第6 5 条；其他大部 2 哈尔滨t 程大学硕十学何论文 分关于委托书征集的规定则散见于部门规章及其它规范性、指导性文件。例 如中国证券会于2 0 0 6 年发布的上市公司股东大会规则第2 0 、2 3 、2 4 条；上 市公司章程指引( 2 0 0 6 年修订) 第5 9 3 条，中国证券登记结算有限责任 公司上市公司股东大会网络投票业务实施细则第1 2 一1 6 条，2 3 _ 6 条；关 予加强社会公众股股东权益僳护的若干规定中的表述等等。这些规定之间不 仪重复性强，而且大都过于原则，对于诸如征集人的资格限制、授权委托书 征集的数量限制与否、委托书征集过程中的信息披露制度等一系列问题，要 么没有涉及，要么缺乏现实操作性。 基于我国现行的学术研究来看，虽然股东表决权行使一直是股东权制度 研究中的核心问题之一，可学者对该制度的研究却并不深入充分，对于委托 书征集制度更是欠缺系统而全面酶研究，从总体上来说不畿令入满意，更无 法满足实践需求。 综上所述，在我国这样的立法与实践中，选择这样一个论题，是有着理 论与实践的双重意义的。 l ，2 国内外研究现状 1 2 。l 国外研究现状 委托书征集制度最早起源于英美法系国家。不过，现在大陆法系国家也 在广泛应用该制度。从世界各国立法可以看出，往往是立法相对先进的国家， 其在理论研究上也是比较先进的。 不论是大陆法系还是英美法系，对股东表决权研究的显著特点在于：并 不单纯研究表决权本身，而是将此项研究与对公司经营状况及公司股权结构 的考察紧密结合在一起。就股东表决权及其行使丽言，发达国家不但有丰富 的实践，也有广泛丽深刻的学术研究。这些成果有的已在本国的立法中得到 了体现，有的则在很大程度上影响着国家立法，当然其对公司证券市场实践 的作用更是自不待言。就具体的委托书征集制度立法而言，各禹虽然存在着 或严格或宽松的区别，但世界上诸多圜家和地区都结合自己国家或地区的公 哈尔滨t 挥大学硕十学何论文 司股权结构等现实因素而制定了相关的法律法规。相对国内来说，其规制已 经相对周详具体，并且具有较强的操作性。此外，国外学者的研究已经不仅 局限于此种制度的功能与价值了，而是更加着重于委托书征集制度项下各种 具体制度的设计，而且学者之间的争议并不大，主要是对现行立法的一些反 思与批判，没有形成具体的理论派别。并且，国外研究者将对该制度的研究 与对表决权信托制度的研究分开来，而没有主张存一废一，使二者均成为股 东权益保护的有效机制。 从笔者搜集到的文献来看，目前国外对委托书征集制度所研究的重点主 要是委托书征集制度的利弊分析、征集人资格、征集数量的限制、是否禁止 有偿征集、委托书是否可以撤销、征集事项的范围、违反规则的救济等等。 不过，正如世界各国立法倒不一样，各国学界研究的侧重点也有相应的区别。 美国传统上认为，代理权规则使股东交流困难重重，阻碍了股东参加公 司的治理行动。直到上世纪9 0 年代初，s e c ( 美国证券交易管理委员会的英 文简称，其英文全称为s e c u r i t i e se x c h a n g ec o m m i s s i o n ) 对代理权规则才进 行了原则性调整与修订。相对其他具体制度而言，美国学者对信息披露制度 更为关注，尤其对于信息披露的主体，信息披露的范围、信息披露的程度以 及违反信息披露规则的救济途径等几个方面，美国学者多有精辟见解。与此 同时，法官在相关的司法实践中还确立了虚假陈述的认定标准，并建立了相 应的民事责任体系。 德国公司的资本结构状况决定了其主要是通过银行来主导委托书的征 集。尽管，这一模式不断为本国一些学者所诟病，但正是这一制度对德国公 司实践的发展起到了巨大作用。无论是国内的反垄断委员会还是研究委员会， 都只是就此提出了些许完善意见，而没有要求对其进行根本性改革。【1 】此外， 德国学者对于公司是否可以指定一个托管人代为保管公司的股份，而后公司 又接受托管人的委托代为行使表决权存在争议。有人支持这种做法，也有学 者认为由于滥用情况相当严重，这种做法是不允许的，并批评本国的记名股 股份法对股份公司法第1 3 4 条增加的附加要求是立法者的失策。【2 】 4 哈尔滨1 二程大学硕十学何论文 概而言之，国外学者对该制度的研究主要分为两大类：其一，基础理论 研究。学者多从股东表决权的上位概念研究表决权，将表决权置于股东权体 系中，分析表决权的性质、理念、特征，进而分析其在整个民事代理理论中 的地位以及其与一般代理理论的不同之处。其二，对委托书征集的具体操作 方式进行系统研究。学者主要从实践出发，基于解决实际问题的目的来对委 托书征集制度项下种种细小制度进行分析探讨，在诸多现实案例中寻求更为 实用的理论研究，从而对立法产生影响。大陆法系主要体现为前者，而英美 法系则多体现为后者。 1 2 2 国内研究现状 通过对台湾地区委托书征集制度历次修改的考察，可以发觉其立法对于 征集者资格及其可以代理的表决权数量要求越来越严。学者刘连煜指出这种 做法是先进国家立法所没有的，并对此加以检讨，批评此保守做法，受到了“先 入为主”观念的影响，导致了董事和监事滥用职权，损害了中小股东利益。因 此，应该放宽限制，“让市场回归市场，切莫再作不当之干涉”。此外，该学 者还主张参照美国做法，引进股东提案权制度。【3 】对于委托书能否有偿征集， 学者见解不一。林进富主张不宜禁止，而王文字则赞赏台湾新版委托书规则 中“禁止收购”的规定，并主张明文限制“纪念品的价值”。【4 】 从笔者所收集到的文献资料中可以了解到，大陆学者专门论述委托书征 集制度的著作、论文并不多见。但是学者们往往在论述股东表决权代理行使 问题的同时论及委托书征集制度( 有的称之为表决权征集制度) ，而且大多以 委托书征集制度为重点探讨对象。著作主要有刘俊海的股份有限公司股东权 的保护、殷召良的公司控制权法律问题研究、梁上上的论公司股东表决权 以公司控制权争夺为中心展开、伏军的公司投票代理权法律制度研究等等。 不过，这些著作论述的角度并不趋同：刘俊海是从股东表决权的基本概念、 性质、行使方式等方面展开，论及股东表决权代理制度；殷召良则从委托书 征集制度的功能分析入手，论述公司控制权问题；梁上上从控制权角度论述 5 哈尔滨t 程大学硕十学何论文 表决权的具体行使方式，将委托书征集作为其中的一种加以研究；伏军运用 社会调查以及比较的方法，结合我国与国外的立法和实践，对公司投票代理 权制度进行了系统研究，特别是对信息披露、有偿征集、虚假陈述与法律责 任等制度问题进行了深入探究，并提出了立法建议。关于这一制度的学术论 文亦不在少数，但这些文章涵盖的基本内容较为宽泛却不够深入。有的文章 就表决权代理制度的基本内容( 包括法理基础、代理关系、授权委托书、与 征集委托书有关的信息披露等) 进行了阐述，如汤伟洋、张建军的从胜利股 权之争看股东表决权代理制度；有的文章就代理行为的有效性以及是否可撤 销等问题进行了探讨，如刘莹的论委托书征集制度；有的学者则从实证角度 对委托书征集制度进行分析，强调我国对这一制度的现实需求，如刘素芝的 我国征集股东委托书法律制度的实证分析、邱永红的从胜利股份股权之争案 看我国股东委托书征集法律制度的完善；有的文章专门就委托书征集的法理 基础进行考究，如李伯侨、李进的委托书征集制度法理透视。当然更多的是 介绍国外委托书征集制度立法以及制度演进的文章，如黎明、胡红卫的美国 委托书征集制度研究、徐听的评析美国证券法中的股东投票委托书制度 他山之石，可以攻玉否? 、罗培新的股东会委托书征集制度之比较研究等等。 从上面的一系列著作以及论文中，可以看出：学者们对委托书征集制度 项下的具体细小制度有各种各样的论述，其中亦不乏真知灼见，但是对于各 种细小制度的见解并不尽相同：在征集人资格上，学者间争议颇大。有的学 者认为应当采纳台湾地区的立法模式，对之进行限制；有的学者则认为在我 国股权相对集中的情况下，内部人征集极易损害中小股东利益，因而主张允 许外部人征集委托书行使表决权。在是否禁止有偿征集上，学者意见亦不尽 一致。大多数学者主张禁止有偿收购委托书，认为有偿收购无异于公然贿选， 违反了公共政策；有的学者则认为股东出售其表决权的行为属于意思自治范 围内的事项，法律不应过多干预，进而主张同意委托书有偿征集。在委托书 格式上，学者对于记载事项的范围等问题亦有所争议。 总的来说，大陆学者对委托书征集制度的研究还不够全面、深入、系统， 6 哈尔滨t 程大学硕士学l ) = 论文 主要体现为：其一，还仅仅停留在对蚕托书征集制度基本功能的阐述以及各 国立法的概括性介绍上，丽忽略了各国对此制度的应用亦有不同之处，很少 有学者深入研究这种不同与各国公司股权结构及相关制度背景之间的内在联 系。其二，已有研究对委托粥征集制度的具体法律设计，要么主张完全照搬 某国立法，从而与中国现行的立法及公司发展现状割裂开来，要么依溜含糊 其辞，流于理论的幻想。其三，从研究路径着，学者主要是把表决权作为股 东权利体系中的一个具体权利来研究，深度显然不够。最大的缺陷在于，仅 仪从表决权本身来谈论表决权，而没有把表决权置于一个更为广阔的时空背 景中来研究分析。 有鉴于此，本文将对如何完善委托书征集制度做出深入、细致的研究， 既有将其置于一般表决权制度中韵理论分析，又有结合我国公司股权结构的 实践考察。从研究路径上，本文将采用类型化思考模式，摆脱了就事论事以 及纯基础理论的研究方法。 1 3 研究目的、方法以及研究范围 1 3 1 研究目的 笔者立足于我圈委托书征集制度的现行立法以及证券市场发展的实践， 对委托书征集的法律规制这一课题，试图进行较为系统深入研究，以期达到 下述旦的： 1 、合理界定委托书征集的概念，比较其与类似制度的不同之处，进而对 该制度做出价值评析。 、 2 、从不同维度比较域外委托书征集制度立法的差异之处，并分析得出导 致这种差异的原因所在。 3 、对本国的现行立法以及多起证券实践进行系统梳理，并做出评析。 4 、通过对委托书征集制度运作所需前提性要素的分析，对该制度准确定 位，进而就该制度的立法体例、监管模式以及相关具体制度设计提出自己的 看法。 7 哈尔滨】- 程r l 大学硕十学位论文 1 3 2 研究方法 本文的研究方法主要有：历史研究的方法，比较研究的方法、实证分析 的方法以及类型化思考的方法。 本文以历史研究的方法分析表决权代理以及委托书征集制度的产生原 因，揭示制度背后的法理基础。 本文以比较研究方法作为主要的研究方法，通过对域外立法的比较研究， 从中梳理出对我国立法与实践中具有借鉴性的因素。 本文以实证分析的方法考察我国证券市场上己有的多起委托书征集事 件，阐释我国证券实践中该制度运作的特点及问题所在。 本文以类型化分析作为重要的研究方法，对我国的证券实践做出有价值 的评析，并根据不同情况对我国的立法提出建议。 1 3 3 研究范围 从实践角度看，国外委托书征集制度主要针对上市公司，但并没有从立 法上排除普通股份有限公司的适用。鉴于此，笔者在本文的探讨过程中，亦 不将该制度局限于上市公司，其他的非上市股份有限责任公司亦在本文探讨 范围之内。不过，有限责任公司并不是本文探讨的对象。 1 4 论文写作思路及创新之处 本文在收集大量资料并对之分析论证的基础上，以委托书征集的概念界 定为出发点，以保障中小股东权益为根本目的，对委托书征集制度的基本理 论、产生原因、各国立法实践与公司治理背景、我国的立法现状及实践需求、 立法的制度安排进行全面研究和阐述。本文第一章，分析委托书征集制度的 研究背景、意义以及国内外研究现状，作为绪论引入正文；第二部分主要由 2 、3 、4 、5 章组成。第二章主要介绍委托书征集制度的基本理论，包括委托 书征集的法律界定、与类似制度的差异、法律特征以及价值评判；第三章主 要考察域外国家和地区的立法状况及操作实践，重点分析这些国家委托书征 集制度之所以不同的原因；第四章笔者从实证的角度，对我国立法与实践进 r 睃尔滚t 程大学礤卡学位论文 i i i 麟i i i i i i i 薯黼簧宣i i i i i 麓蕊i i i i i i i l i l i illli l l l l i i 宣i 宣i i 篇麓i i 宣i i i i 稿 行考察，并做出评析，从而论证出在我国建立与完善委托书征集制度的理论 合理性和实践必要性；第五章中，笔者基于对委托书征集翻度运作所需前提 性要素的分析，对委托书征集制度在我国的功能定位、立法体例以及监管模 式做出了考薰，进而对几项重要制度的掏建提出些许浅觅。 本文的主要创新点在于：1 对域外立法以及实践进行了比较系统的分析， 得浅不同制度设计乃是各重地区公司股权结构差异性以及相关裁度背景不溺 的产物。2 探讨我国的立法选择之前，对我国的立法现状以及委托书征集实 践遴行了全两梳理，并总结出其中的阍题所在。3 。在进行制度设计时较多采 用了类型化的思考方法。 9 哈尔滨工程大学硕+ 学1 1 ) ! 论文 第2 章委托书征集制度之基本理论 2 1 委托书征集之概念界定 2 1 1 委托书征集之法律定位 当今，世界大部分国家皆对委托书征集制度进行了不同程度的规制。鉴 于公司股权结构、证券市场监管模式、市场成熟程度以及公司司法传统的不 同，各国公司以及证券立法对于委托书征集概念的界定有着相应的差异，或 宽松，或严谨，或详细，或简陋，甚至有的国家根本没有从立法上对之进行 界定。 在美国，委托书征集并没有一个完整的立法上的概念。委托书规则p r o x y r u l e s l 4 a 一1 ( f ) 款中对“委托书”作了如下定义：所谓委托书( p r o x y ) ，是指 在1 9 3 4 年联邦证券交易法第1 4 条意义范围内所包括的任何表决权代理的授 予、同意或者其他方式之授权。不提出异议，可以视为同意或其他方式之授 权。征集( s o l i c i t a t i o n ) ，又有人称为索取、征求或劝诱，根据美国证交会的 规定，其主要包括：( 1 ) 以任何形式要求授权委托书；( 2 ) 要求其他股东不要 签发授权委托书；( 3 ) 要求撤销授权委托书。【5 】 我国台湾地区立法对委托书的征求行为作了非常宽泛的界定。依据1 9 9 6 年1 2 月1 7 日修正后发布施行的公开发行公司出席股东会使用委托书规则( 以 下简称委托书规则) 第3 条规定，委托书征求行为是指以公告、广告、牌示、 广播、电视传讯、信函、电话、发表会、说明会、拜访、询问等方式取得委 托书借以出席股东会之行为。【6 】而股东主动委托他人代为投票的“非属征求” 并不在真正意义上的委托书征集制度范畴之内。 我国公司法中没有出现相关的概念，但中国证券会和国家经济贸易委员 会于2 0 0 2 年1 月9 日发布的上市公司治理准则第1 0 条规定：“上市公司董事 会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上 的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信 l o 哈尔滨丁程大学硕十学位论文 息。”尽管如此，该准则并未对委托书征集做出具体界定。 当然，不少学者概念的界定有着自身的理解。不过，大部分理论上的定 义皆缘自学者行文的需要。有的学者从其工具性角度出发，将其理解为“公司 的股东为在公司特定事项上控制或支配公司，或者为改组公司董事会进而调 整公司的经营策略等目的，征集其他股东的授权，并代理该授权的股东行使同 意权或投票权的行为”，【7 j 也有学者从商事代理的视角将其定义为“委托书征 集，源于民法上的代理理论，是指公司及公司外的人将记载有必要事项的空 白委托书交付于公司股东，劝说股东选任自己或者第三人代理其行使表决权 的商事行为。”【8 】 此外，中外学界对于“委托书征集”这一概念的称谓也不尽相同，有的泛 称为表决权代理行使，有的称股东委托书征求，有的称股东委托书劝诱，也 有的称之为委托书招揽等等。不过，实质上并无多大差异。只是表述的角度 和研究的侧重点有所不同罢了。 鉴于此，综合国外立法经验以及学界的成熟理论，根据本文写作的需要， 笔者将“委托书征集”界定为：股份有限公司股东或第三人者将记载必要事项 的空白授权委托书交付公司股东，请求股东选任自己代为行使投票表决权的 行为。这样，便将所谓的“非属征求”排除在外；而交由一般民事代理理论解 决了。 2 1 2 委托书征集制度与类似制度之差异 如果说有限责任是公司最显著的特征，那么表决权则是第二个特征。【9 】 表决权的行使方式多种多样，并不局限于委托书征集这一种。因此，有必要 区分委托书征集制度与类似制度的差异。 从严格意义上讲，委托书征集是表决权代理的下位概念。表决权代理是 指股东不出席股东会而由他人代为出席股东会并行使投票权的行为。从代理 法理本身来讲，此制度并无不当，而且通过民事代理制度行使表决权，极大 地扩张了私人意思自治，符合公司法理论的发展趋势。根据形成路径的不同， 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 此种代理可以分为两种：一种是消极代理，指股东因故不能行使投票权时， 主动委托其他股东或者公司以外的人代其行使。一种是积极代理，指当股东 不愿出席股东大会，亦未委托代理人行使其表决权时，第三人劝说股东选任 自己或其他特定人行使表决权的行为。【1o 显然，委托书征集制度仅仅指后者。 我国公司法第1 0 7 条规定：股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人 应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权，此即为消极 代理。在适用本条过程中出现的诸多问题，运用民事法律规范中的一般民事 代理规定加以调整即可。而对于委托书征集制度而言，从根本上说仅仅是借 用民事代理的外衣，而其实质则是公司法中项十分重要的独立性规定。因 此，需要在公司法或者证券法当中加以详尽的规定以应对实践的需求，而非 用民法规范去调整。 。 表决权信托也是一种与委托书征集制度和表决权代理制度非常容易混 淆的制度之一。表决权信托是指一个股东或数个股东根据协议将其持有股份 的法律上权利，包括股份的表决权，转让给一个或多个受托人，后者为实现 一定的合法目的而在协议约定或法律确定的期限内持有该股份并行使其表决 权的一种信托。 8 3 这- * u 度是股东通过代理人行使投票权的另一种方式。表 决权信托是股东表决权与信托制度结合的产物，它是将信托的运作原理应用 于股东投票权行使过程中的一种信托设计。通过契约，股东以信托的方式将 自己手中的股份转让与受托人，受托人在股东大会上以自己的名义，为了委 托人的利益行使投票权，从而实现股东对公司经营事务的控制权。【l l 】委托书 征集与表决权信托均是以股东通过其他人的形式集中行使投票权，但两者之 间却存在着本质的区别：首先，两者的理论基础不同。委托书征集的理论基 础是委托代理制度，而表决权信托的理论基础则是信托制度。其次，从本质 上看来，委托书征集中的股东仍是其股份所有权人，而征集者只是其表决权 的一次性使用者。而在表决权信托机制中，受托人在一定期限内享有该股份 的表决权甚至是股份所有权，股东仅是通过受托人行为而获取收益的受益人。 再次，两者在表决权的独立性上、权利义务上、存在的时间长度上以及适用 1 2 哈尔滨丁程大学硕十学何论文 场合上都有着显著的区别。【8 】于此，本文不予赘述。 表决权拘束协议( v o t i n ga g r e e m e n t ) ，是指股东之间或者部分股东之间 以某种确定的方式，就特定事项达成的股份表决契约，这种协议通常被称作 “集合基金协议”( p o o l i n g a g r e e m e n t ) ，因为它导致参加者的股份作为一个集 合单位而进行表决。【1 2 】此制度与委托书征集具有同样功能，亦是股东集中其 投票权，从而取得公司控制权的一种手段，但二者之间同样存在实质性差异： 其一，表决权行使的主体不同。前者行使主体必然是股东，而后者的行使主 体则是具体的征集者，既可以是股东，也可以是股东之外的机构投资者或者 其他利益相关者。其二，适用的法律规范不同。表决权拘束协议主要是由公 司法有规定的，原则上适用公司法，公司法没有规定的，则依意思自治原则， 由合同法加以规范。而委托书征集主要适用公司法和证券法上的规定。例如， 我国目前主要是由股票发行与交易管理暂行条例、上市公司治理准则等对其 加以规制的。其三，权利行使时所受限制不同。签订了投票协议的股东行使 权时应受其所订立的契约限制，主要是受权利客体即表决权内容的限制。而 委托书征集者则应严格按照委托人的意思行使表决权。此外，二者在适用场 合以及监管原则上亦有着明显区别。 2 1 3 委托书征集制度的法律特征 首先，从性质上来看，委托书征集制度是一种特殊的股东表决权代理制 度，是一般表决权代理的反向存在。第三人积极主动的说服无暇投票的中小 股东，从而使其将表决权交其行使。在此过程当中，股东一直处于消极被动 的地位，尽管有选择接受或者拒绝的选择权利，然而一旦被劝说者的言辞打 动，几乎就失去了对表决权的独占控制力。从而导致，一旦征集者的意愿与 股东的意愿不同，甚至相反，股东的权利就很难得到有效的救济了。 其次，从工具性角度来看，委托书征集制度具有两重悖反功能。该制度 既有可能保障中小股东的权益，也有可能使征集者操纵公司股东大会决议的 控制权。一方面，通过委托书征集，公司治理能够得到重视，股东意愿得到 哈尔滨工程大。擎：硕十学能论文 彰显，从而保证了股东的发言权；另一方面，当各派人马竞相拉票时，委托 书征集制度实际上已沦为利益相关者争夺公司控制权的工具，股东大会上的 博弈过程也由股东大会会场转移到了邮寄委托书的过程当中。时常，一项提 案能否得以通过在很大程度上取决于征集者取得的表决权数量占所有表决权 的比例。基于此，有学者毫不夸张地指出：“现代的股东会其实只是委托书征 集的过程( r e a l i s t i c a l l yt h es o l i c i t a t i o no fp r o x i e si st o d a yt h es t o c k h o l d e r s m e e t i n g ) 。 4 1 3 】 再次，从适用范围来看，委托书征集制度通常适用于较大规模的股份有 限公司，尤其是上市公司。委托书征集产生必要条件之一便是要有持有表决 权股份的股东存在，并且他们不愿或不能出亲自行使投票权。显然，这一情 况往往出现在那些股权结构较为分散的殷份有限公司中，特别是上市公司和 较大规模的股份有限公司。对于一般的有限责任公司，这种情况较为少见。 即使确实存在，也往往由于黢东人数少，且彼此信任，扶两得以电话通知等 诸多灵活的方式加以解决。 最后，从征集主体上来看，委托书征集的主体应当是与公司存在某种剩 益关系的第三人。从经济学的角度，基于“每个人都是自私的”这一理论预设， 只有公司的琴| 益关系者才会密切关注公司，期望并努力使公司朝着健康的方 向发展。具体将哪些主体列为利益相关者，各图立法不尽相同。但是有一点 已经在学界达成了共识，酃与公司没有实质性利益关系的主体不得作为征集 者，以防止局外人借助委托书工具恶意夺得对公司的控制权，从而实施损害 公司和股东剩益的行为。 2 2 委托书征集制度产生的原因 一项制度的产生往往并非源于某种单一的原因。诸多维度的因素聚集在 一起，更能促成一项制度。委托书征集制度的产生，从根源上看，是民事代 理理论在公司法中的灵活运用；麸历史焦度看，则是公司实践发展的产物， 也是现代社会经济生活繁荣发展的必然趋势。 1 4 哈尔滨丁程大学硕士学位论文 作为市场经济中的经营者或投资者，他们的大部分经济行为都是建立在 经济效用分析的基础之上，没有人愿意做出“损己”之事。股份有限公司的股 东和控制者更不例外。对于一个大型的股份有限公司来说，有着成千上万的 股东，而且分别持有仅占公司全部股份很少比例的小股东是其中的绝大多数。 明显的是，想把这些股东全部召集在一起召开股东大会几乎是不可能的。中 小股东们由于“理性的冷漠”、“搭便车”、“协调困难”等诸多因素而陷入“集体 行动困境”，仅仅把公司视为“赚钱的工具”，从而不可能亲自出席大会行使自 己的投票权。【j 4 】事实上，他们很少懂公司的决策，也不愿意在上面花费太多 精力。通过成本与收益的分析，小股东们更愿意“用脚投票”或者抱着无所谓 的态度，而不是去承担过高的投票成本。，此外，小股东们也渐渐不愿主动地 委托他人代理自己行使投票权，因为这同样不符合他们的最大利益。而委托 书征集制度既可以满足中小股东对公司决策进行监督的权利，又不需其付出 任何成本。基于此，自愿的委托走向征集的委托成为必然。 正如前面所述，股东投票委托书的征集者大多数情形下是公司的利益相 关者。征集者争取公司控制权的手段颇多，委托书征集仅仅是其中一种。传 统争夺控制权的方式是通过现金购买公司股份而取得较多公司管理层的职 位，进而控制董事会。这种“硬控制”，虽然在控制力上更显优势，但是，毫 无疑问，股权收购方式存在着诸多弊端，不仅需要大量的资金，而且法律上 的限制也比较多，风险性较大。相反，通过征集股东投票委托书的方式，利 益相关者同样可以选出自己的董事，并且能够根据自己的喜好对公司董事会 的提案投赞成票或反对票以保证自身的利益。很明显，与收购公司股权相比， 此种“软控制”的方式，成本极为低廉，【5 】手续上采用格式化的委托书即可， 操作起来较为简单。即便没有成功，也不会损失惨重。这样，为了达到控制 公司的目的，在股东大会召开前夕，有实力的利益相关者便开始或独自或联 合发动起一场投票权的争夺战，这类似于竞选中的“拉选票”，因而，被人们 形象的称为“拉票战( p r o x yf i g h t ) ”。v 5 1 此# i , ，在企业领域中，困扰各国业者 最大的问题之一，就是股东会的召开问题。【1 6 】基于“资本多数决原则”和股东 哈尔滨t 程大学硕士学能论文 大会合法性的考虑，许多国家的公司都对出席股东大会的股东所持有的表决 权做出了数量上的最低要求，即所谓的“法定份额”。例如，美国示范公司法 规定“在任何情况下，法定人数也不应少于在会议上有表决权股份的l 乃。【1 7 j 虽然这在我国的公司立法中尚属空白，但是公司章程依然可以对此加以规定。 董事会为了避免大会流产并顺利通过囱己的提案，就不得不借助予委托书征 集的方式。 2 3 委托书征集制度之价值评析 任何制度，只要存在，就必然如一把双刃剑，有利有弊，委托书餐集制 度也不例外。一方面看，委托书征集制度是中小股东行使表决权、实现股东 民主的工具；另一方蘧看，其又是利益相关者获取公司控