（国际法学专业论文）银行（独立）保函法律问题研究.pdf

内 容 摘 要 一写作目的 银行独立保函在国际商业活动特别在国际工程承包项目中发挥着重要 作用它区别于传统担保法中的从属性保证并以独立性为最大法律特征 世界上主要贸易国家已经通过立法和司法判例确立了较完整的银行独立保函 法律体系国际社会也做了很多制定银行保函统一规则的努力例如国际商会第 3 2 5号第 4 5 8号出版物联合国国际贸易法委员会制定的 1 9 9 6公约中国国 内对银行独立保函法律问题的研究相对较少国内相关立法尚属空白这与 中国作为世界第 8 大贸易国的地位很不相称 本文的目的是通过研究和借鉴有关国际惯例和法律规则一方面帮助中国 的企业和银行界更加安全有效地利用银行保函这一工具参与国际商业竞争 另一 方面希望能对国相关立法和司法审判提供指导借鉴 二本文的研究方法及内容介绍 在写作过程中笔者参阅了大量国内外关于银行独立保函的书籍论文法 律文本采用归纳介绍和比较分析的方法对若干重点法律问题进行总结和研究 本文主要分为以下四部分 一 概述 简要介绍银行独立保函形成的经济原因保函种类各方关系以及和保函与 信用证的区别银行保函是国际商业交易各方为了适应不断变化的贸易方式不 断增长的风险 出于规避风险和谈判实力转变的考虑 自发形成的一种更加方便 适当的担保工具它的种类众多名称各异在国际货物贸易工程承包投融 资领域被广泛使用银行保函涉及当事人一般有保函申请人开立银行保函受 益人在转开保函中还有指示银行各方之间的关系都是独立责任没有主从关 系 尽管有许多共同之处银行保函在功能业务流程上存在很大差异 二 独立性分析 银行保函最大的法律特点在于其独立性相对于传统的从属性担保而言它 是一种独立的担保独立性体现在银行保函与基础合同之间没有效力上的 从属关系也没有抗辩权上的从属关系担保人与受益人之间的权利义务关系仅 凭保函上的明确约定因此它是对传统担保法律制度的颠覆但是银行保函 的独立性并非绝对它与普通担保并非泾渭分明这并不取决于保函的名称而 是内容的具体规定无条件见索即付这些定语容易引人误解也不能概括银行 保函这种独立担保与传统担保质的区别 三 银行保函的主要法律问题 这是本文重点分析介绍的部分 该部分首先介绍了有关银行保函的三个重要 国际法律规则它们是国际商会第 3 2 5 号出版物1 9 7 8 合同保函统一规则 国际商会第 4 5 8号出版物见索即付保函统一规则1 9 9 6年联合国独立担 保和备用信用证公约银行保函的诸多方面包括保函的开立转让索付 银行的通知义务注意义务保函审查期限抵消权保证责任例外保函期限 的终止保函的管辖和适用法律国际法律界已经达成许多共识但也存在着有 待研究和明确的法律问题例如保函的开立时间即保函从何时开始生效保函 是否可以转让受益人索付的前提条件银行在收到索付请求时是否有义务通知 保函申请人银行在审查受益人的索付请求时遵循的标准审查期限的长短银 行是否对受益人的索赔主张行使抵消权银行的保证责任例外有哪些一般的免 责例外有哪些各国对特殊免责欺诈的法律界定保函的有效期何时终止 保函适用的法律和管辖机构的认定 这些问题当中最重要的就是各国对欺诈免责 例外所作的规定因为这是对独立性的颠覆除了公约和国际惯例外本文 还介绍分析了英国德国美国等国家的司法判例和立法从对这些问题的分析 和介绍中可以看出在平衡保函所涉各方的利益上不同国家不同规则的倾向 各异在坚持独立性原则和维护公平上各有侧重 四 中国法律与独立担保 这部分以中国和英国法院最近分别审理的两件真实案例入手 分析了我国有 关独立担保的立法和司法现状我国国内法不承认独立担保又在对外担保上施 加了不合理的限制这些保守和陈旧的制度没有存在的理由和必要已经对中国 经济发展造成阻碍笔者认为在中国加入 w t o 并日益成为世界经济一部分后 中国的商事立法和审判不应在以国内和国际区分和制订两套规则应当 积极研究和和引进国际认可的商人法承认并制定适合中国国情的银行保函 法律规则确认并保护主流商业实践作法这样才能最大限度地发挥法律对经济 的促进作用 本文提出了三种立法方案 加入联合国独立保函和备用信用证公约 修改现行担保法制定关于独立保函的行政规章并分析了这些方案的利弊 最后本文做出呼吁立法和司法界应当有意识地做出转变建立适合中国国 情的独立担保法律制度已是当务之急 i. study object bank (independent) guarantees play an important role in international commercial activities, especially in the field of international engineering and construction projects. the fundamental difference between independent guarantees and traditional accessory surety contracts is their independence, which is their most unique legal character. main commercialized nations have established relatively comprehensive legal rules concerning bank (independent) guarantees through legislation and judicial judgement, and the international society has made many efforts for the harmonization and unification of the rules on bank (independent) guarantees, such as the no. 325 publication by icc, no. 458 publication by icc, the un convention on independent guarantees and standby letter of credit. whereas, research by chinese scholars on independent guarantees is far from sufficient, and relevant legislation still remains blank. this reality does not match the quick economic development of china as the 8th largest trading nation in the world. the very purpose of this dissertation is, through studying relevant international custom and legal rules concerning bank guarantees, to provide advices for chinese banks and enterprises to make safe and efficient use of bank independent guarantee to participate in international commercial competition, as well as for relevant chinese legislation and judicial authorities. ii. study method whether the bank guarantees are transferable; the preconditions for the beneficiary to make demand; whether the bank is obliged to notify the principal of the beneficiarys demand before making payment; the standard that that banks should follow in examining the beneficiarys payment demand; the time period of examination; whether the banks are entitled to setoff the beneficiarys demand; the validity, scope of exceptions to payment, etc,. among the above issues, the most important one is the issue of unfair calling, or fraud exception, because it “overturns” the rule of independence of bank guarantees. in addition to the un convention and icc rules, this dissertation also analyzed the judicial judgements and laws of uk, u.s.a., germany and other countries. from these introduction and analysis, it can be noted that different nations have their own inclinations in balancing the conflicting interests of each party, some sticking to the rule of independence, some insisting on good faith. (4) independent guarantee and relevant chinese law this part firstly introduced two real cases decided respectively by the supreme court of china and the high court of uk concerning the bank (independent) guarantee, showing the significantly different attitude of the two courts, and then analyzed the current attitudes of chinese judicial and legislative authority on independent guarantees. chinese authority does not recognize the legitimacy of independent guarantees in domestic commercial transactions, and stipulates unreasonable restrictions on international bank guarantees issued by chinese financial institutions. these conservative and old-fashioned rules have no reason and necessity to exist further, and in some way hinder the economic development of china. at last, the author suggests that after china has entered the wto and become an integrated part of the world economy, there shall not be two set of different “domestic” and “international” rules in commercial law legislation. chinese authorities shall make intensive study on the law of merchants recognized by the international legal and commercial society, and absorb them into chinese legislation reform, so as to safeguard the mainstream commercial practices to the most possible extent. the author raised up three recommendations, i.e. to enter the un convention on independent guarantees and standby l/c; to modify the current guarantee law of china; to stipulate an administrative regulation on bank independent guarantees, and analyzed the advantages and disadvantages of these ways. in the end the author appeals that, it is an urgent affair to recognize and setup our own rules on bank (independent) guarantees by the chinese authorities. 4 银行独立保函法律问题研究 引 言 中国已经成为世界最大的货物工程劳务出口国之一根据商务部统计 2 0 0 3 年进出口总额已超过 8 5 0 0 亿美元对外工程承包营业额达 1 3 8 . 4 亿美元 均再创新高 1 中国有超过 1 4 0 0家工程承包企业活跃在国际市场上美国权威 工程咨询杂志工程新闻纪录e n r 评选出的 2 0 0 2 年2 0 0 3 年度全球 2 2 5 强国 际工程承包商中有 4 3 家是中国企业 2 作为规避经济风险的金融工具 银行 独 立保函在国际商业活动特别在国际工程承包项目中发挥着重要作用银行 独立保函属于独立担保它区别于传统担保法中的从属性担保并以独 立性为最大法律特征世界上主要贸易国家已经通过立法和司法判例确立了 较完整的银行独立保函法律规则有关相关国际惯例和国际公约也已经制定生 效例如国际商会第 3 2 5号第 4 5 8号出版物联合国国际贸易法委员会制定 的 1 9 9 6 独立担保和备用信用证公约 然而中国国内银行界和法律界对银行独立保函和独立担保法律问题 的研究相对较少相关立法尚属空白这与中国作为世界第 8大贸易国的地位 很不相称虽然国内对银行保函的介绍也不时出现在专业刊物上但这些专业 研究通常是以研究信用证为主顺便提及银行保函或者以实务介绍为主很 少深入分析它的法律内涵和外延研究和借鉴银行保函的相关法律规则可以帮 助中国的企业和银行界更加安全有效地利用银行保函这一工具参与国际商业竞 争 另外国内的担保法并无独立担保这种担保形式司法审判对它也持非常 谨慎的保守态度笔者认为在中国加入 w t o并日益成为世界经济一部分后 中国的商事立法和审判不应在有国内和国际两套规则应当积极借鉴 和引进国际认可的商人法 3 承认并制定适合中国国情的银行保函法律规则 1 数据来源商务部网站新闻 2 数据来源中国对外承包工程商会网站新闻 /index.asp 3 商人法起源于欧洲地中海 为商人之间处理纠纷过程中形成18 世纪被英国普通法所吸收其很多原则 被各国民法和商法所吸收更多介绍请参考沈四宝等著国际商法有关章节对外经济贸易大学出版 5 确认并保护主流商业实践作法这样才能最大限度地发挥法律的稳定性作用 促进经济发展 本文采取比较分析的研究方法试图对银行保函法律问题和有关国际商业 规则进行较为全面的介绍和分析并希望能为我国的商业立法的现代化和国际 化有所贡献因笔者理论水平和实践经验所限本文中难免有不妥甚至讹误 之处恳请各位专家及读者不吝赐正 正 文 一 银行独立保函概述 一银行独立保函简介 在国际商业交易中支付风险是交易双方着重考虑的风险因素信用证作 为支付工具能在很大程度上降低这种风险但是当涉及非金钱债务责任时债 务是否存在及其数额的认定就复杂得多交易双方一般必须首先通过仲裁或诉 讼才能将非金钱债务责任转化为金钱债务责任这通常是一个漫长并且成本高 昂的程序此后胜诉方仍然面临债务支付和执行问题在跨国商业往来中这 会给债权人带来很大的风险和不便普通担保无论是人的担保还是物上担保 只能解决确定金额债务的支付和执行风险无法缩短或简化上述责任认定程序 另外当债务人请求银行或其他专业担保机构担任担保人时它们本身并不愿 被卷入自己毫不熟悉的基础交易合同之中即使这不会给它们带来风险 为了满足债权人和担保人的要求使得商业交易顺利进行独立保函这种金 融工具在商业实践中应运而生这种保函通常由支付能力可靠的银行开立因 此被称为银行保函 4 据称中世纪地中海商业贸易中就存在银行保函现代意义 的银行独立保函可以追溯到 1 9世纪的美国美国国会曾在 1 8 9 4年通过赫 社 2002 年第一版 4 独立保函通常由银行开立 故通常也被称为银行保函但是银行出具的保函不一定都是独立保函独立 保函也不一定都是由银行开立美国和加拿大的保险公司也提供开立独立保函的服务大陆法国家的专 业建筑担保公司bonding company也出具独立保函理论上独立保函可以有任何有能力的个人组 织开立但是债权人通常认为银行的信用更可靠更容易被接受在本文中提及银行保函时指的是独立 保函 6 德法案t h e h u r d a c t强制要求所有联邦政府出资的公共项目必须有相当于 项目额 1 0 0 % 的履约担保这是世界上最早关于银行保函的立法但银行保函的 蓬勃兴起是在 2 0世纪 6 0 7 0年代在中东国家和西方公司的巨额石油开发合 同和随之而来的基础设施工程建设项目中广泛使用如今可以说没有一项大型 国际交易可以缺少银行保函如今世界大多数国家承认银行独立保函并把它 和信用证一起称为商业的生命血液 5 二银行保函的种类 银行保函的类型众多称谓各异这里简要介绍几种国际货物贸易中通 常使用的银行保函有 1 履约保函在国际贸易中为了确保所收货物与合同约定的货物相 符买方可以要求卖方开具履约保函一旦买方发现自己收到的货 物与合同约定不符买方可以直接要求担保银行支付保函项下的款 项这种保函的目的是为了督促卖方保质保量地按时交货因为在 信用证和预付款交易方式下与卖方相距遥远的买方通常无法监督 装船货物的质量在装运港也找不到可靠的检验机构等货物到达 目的港后大呼上当为时已晚而履约保函就能帮助买方排除这种忧 虑 2 预付款保函如果买方提前支付预付款为了防止卖方收到预付款 后不交货或不按时交货可以要求卖方申请开立预付款保函 另外在国际工程承包中使用的保函种类更多国际承包工程一般期限长 步骤复杂金额巨大风险众多因此从工程项目投标准备签约设计 采购施工试车竣工验收保修维护几乎各个阶段各个方面都存在银 行保函而且各个保函的生效日和到期日环环衔接形成了一个完整的保函链 条其中包括 6 1 投标保函使得投标者的标价具有严肃性投标意向人在递交标书时 提供投标保函是为了确保投标人一旦中标将与业主进一步谈判并 5 harbottle v. nat. westminster bank 1977 2 all e.r. 862, kerr 法官的判词 6 王绍锋 国际承包工程中的保函国际工程与劳务2004 年第 3 期第 53-56 页 7 签署履约协议然后再开具相应的履约保函投标保函的金额一般为 标价的 2 % 有效期与投标有效期相同在向业主提交了履约保函并 正式签署协议后失效如业主同意授标但投标人不同意或自行撤销 其标书则投标保函将被没收以弥补业主授予第二个最低标的全部 或部分损失 2 履约保函此保函是保证承包商按合同要求完成工程其有效期一般 从开工到完工额度为合同总价 1 0 % 左右以保证承包商履约不力或 违约工程设计材料和设备采购建设安装试车竣工承包 商在项目的不同阶段必须提供不同的履约保函 3 预付款保函 业主为帮助承包商启动工程 一般会提供一定的预付款 此保函是保证承包商按合同条款要求按时按量返还预付款 其有效期 原则上从收到款项之日起到最后一笔款项回返完毕接受 其担保额度 不应小于任何时候承包商尚未归还的预付款总量 由于预付款是分期 分批以不同数量返还这就决定了预付款保函的担保额度是个变量 承包商可以在适当时候通知担保银行及时减少投保额度 4 进口关税保函 此保函是为了保证进口商在进口货物后按规定向当地 政府交纳进口关税在工程项目建设过程中承包商经常临时性进口 一些货物和设备到项目所在国例如办公设备土建阶段使用的挖掘 机械当整个项目竣工或部分工程阶段竣工后再将这些设备撤走项 目所在国海关会对这种设备在进口时给予一定的税收减免优惠 但是 为了防止承包商或项目业主将这些设备保留在进口国永久性使用 海 关会要求进口商或承包商出具这些设备将会再出口的声明和保函 保 证设备在短期使用后能再次出口 5 维护期保函 此保函是为了保证承包商在完成工程并受到全部工程款 后能在维护期内继续对工程的施工材料和工艺存在的缺陷负责有 的工程承包合同没有此种保函留有一定比例的保留金如 5 % 作抵 押 6 支付保函 此保函是为了保证承包商完成工作后能如约获得合同款项 的支付 规定如业主在合同规定的付款期限届满后若干天仍不支付合 8 同款项承包商作为保函的受益人可以向保证银行索付保函款项 银行保函作为有效的风险防范和支付工具还被用于融资租赁交易中的 担保等各种商业交易中在此不一一列举总之银行保函的用途和种类极其 广泛 三银行保函的当事人 银行保函可分为两大类一类是关系比较简单的直开保函d i r e c t g u a r a n t e e另一类关系比较复杂涉及当事人较多称转开保函i n d i r e c t g u a r a n t e e直 开 保 函 涉 及 三 方 当 事 人保 函 申 请 人t h e p r i n c i p a l / a p p l i c a n t 银行 t h e g u a r a n t o r 保函受益人( t h e b e n e f i c i a r y ) 涉及两个独立的法律步骤保函申请人与银行之间达成委托开立保函协议 ( c o n t r a c t o n i s s u a n c e o f a g u a r a n t e e ) 银行以自己名义向受益人开立保函 承诺按照保函条款承担付款责任 现实中存在的多为较为复杂的转开保函即 申请人请求 a 银行向某受益人开立保函由于某种原因a 银行并不直接向该申 请人开立保函而是指示 b 银行以 b 银行的名义向该受益人开立保函b 银行开 立给该受益人的保函被称为转开保函同时 a银行自己给 b银行开立一份以 b 银行为受益人的反担保函c o u n t e r g u a r a n t e e例如中国承包商在印度尼 西亚承建水利发电站 e p c 7 项目承包商提供中国某银行开立的保函但该银行 在印尼没有分支机构印尼业主自然不愿意到中国索付保函并适用中国法解决 保函项下的争端因此会要求承包商提供印尼银行开立的保函而印尼银行对 中国承包商的资信不放心要求中国银行提供反担保函在转开保函操作中 中国银行为 指示银行i n s t r u c t i n g b a n k 印尼银行为 开立银行i s s u i n g b a n k因此转开保函中至少存在两组三方当事人两重担保关系实践中还 存在多重转开保函的情况 值得注意的是在看待保函开立银行和受益人之间法律关系的性质上一种 观点认为银行开立保函的行为在银行和受益人之间建立了合同关系而另一种 观点则认为银行开立保函的行为是银行的单方允诺并不构成合同后一种观 7 epc 为总部设在瑞士的国际咨询工程师联合会 fidic制定的一种工程承包格式合同即承包商负责 整个项目的设计采购施工合同俗称交钥匙合同 9 点反驳前一种观点的依据是合同成立的要约承诺理论认为银行开立保函的行 为只是要约受益人的沉默并不构成对要约的接受除非这构成双方业已存在 的交易习惯c o u r s e o f d e a l i n g这种争论并无实际意义对于商业界而言 他们更关心保函是不可撤销的从开立之日就具有约束力无需受益人明示或 暗示表示接受甚至不需要受益人收到保函英国法官在审理保函和信用证案 件时经常把它们称为合同1 9 9 6年联合国国际贸易法委员会制定的独立担保 和 备 用 信 用 证 公 约 使 用 的 是 将 独 立 保 函 和 备 用 信 用 证 统 称 为 一 项 u n d e r t a k i n g意思是许诺承诺但并没有特别说明独立保函是一项合同 四银行保函与信用证 银行保函和信用证的最大共性在于独立性原则也就是它们的跟单性 作为保函和信用证的主要开立者银行不愿意也无能力审查和判定基础合同当 事人之间的权利义务关系银行服务的价值在于资金的流通性liquidity从 这个角度讲银行保函和信用证的申请人和受益人的目的完全相同 二者在业务流程功能等方面却存在差异信用证的功能为支付手段而 银行保函的目的是替代提存 大陆法一般法律意义上的提存是指债的消灭方式8 这里所谓提存是指债务人把一笔钱存放在受益人手中后者直到特定合同关系 终止前予以保存目的在于刺激债务人履行其义务这是法律使之合法化的施 加压力的手段这一点说明了为什么受益人要求付款时不必指出他的损失的具 体情况 9 pay firstargue later也形象地说明了保函并不是损害赔偿支付担 保因为债务人是否违约受益人损失数额都不确定 这里必须提到备用信用证它是一种特殊的信用证形式是美国银行界创 造的一种银行业务这是因为美国 1864 年的国民银行法national bank act 规定了银行有权从事的业务类型其中规定银行不得为其他人的债务提供担保 否则就是无效的越权行为ultra vires 10 因此备用信用证就成为了一种名为信 8 一般意义上的提存是指债务人向债权人以外的特定的机关交付合同标的物的行为 它能产生与合同履行 同样的使合同关系消灭的效力我国合同法第 91 条第 4 款规定债务人依法将标的物提存合同 的权利义务终止司法部制定的提存公证规则第 17 条也规定提存之债从提存之日即告清偿 9 沈达明 法国/德国担保法中国法制出版社2000 年 8 月北京第 1 版第 64 页 10 关于越权理论的发展变迁 请参考邓莹琦英国公司法上越权规则的变迁国际商法论丛第 5 卷法律出版社 10 用证但实为担保的金融工具实际上起规避法律作用随着公司法上的越权理 论被实践抛弃银行可以作为保证人已经为美国诸多法院所承认1977 年 5 月 美联储总裁委员会发布的interpretative ruling by the comptroller of the currency正式承认银行有权作为保证人the banks obligation to pay should arise only upon the presentation of a draft or other documents as specified in the letter of credit, and the bank must not be called upon to determine questions of fact or law at issue between the account party and the beneficiary 这实际上承认了备用信用作 为独立保函的功能美国统一商法典第 5 章第 5-101 条到 5-517 条之规定既规范 传统的跟单信用证也规范起担保作用的备用信用证由于独立保函和备用信 用证在功能法律特征上如此类似这也是联合国国际贸易法委员会在制定公 约时将二者相提并论的原因 二银行保函的独立性 一独立性的解释 银行保函最大的法律特点在于它的独立性它是一种独立担保独立性 是相对于传统保证的从属性而言采用比较的方法定义银行保函的法律性质有 助于我们贴切地理解银行保函与传统担保的区别另外除了使用独立/ 从属 性i n d e p e n d e n t / a c c e s s o r y 这组对应词组外各国学者也试图用其他对应 词来概括银行保函的法律性质 例如 第一/ 第二位 p r i m a r y / s e c o n d a r y无 条 件 的/ 有 条 件 的u n c o n d i t i o n a l / c o n d i t i o n a l自 动/ 非 自 动 的 a u t o m a t i c / n o n - a u t o m a t i c抽象/ 有因的 a b s t r a c t / c a u s a l 等等但是 这些对应词本身并不能说明任何特定的法律后果甚至会引起误解因此有必 要对银行保函本身的内涵和外延进行界定和分析 值得注意的是 现有的关于银行保函的规则都是通过列举特征的方式来定义 银行保函和规则的适用范围并不拘泥于银行保函的特定名称或限定词即 银行保函是因保证人的特别承诺而与被担保债权并无从属关系的一种担保相 对于普通担保的从属性银行保函的法律效力根源于保证人的特别承诺因此 它具有多重独立性 首先它与基础合同没有发生履行上的从属关系基础合同的无效或被撤 11 销并不影响保证人向债权人承担保证责任第二它与基础合同项没有抗辩权 上的从属关系保证人不能享有和使用基础合同的债务人对债权人拥有的抗辩 权债务人因抗辩权的有效成立而免于承担清偿责任并不当然使保证人受益 保证人在符合银行独立保函的约定时仍然要承担保证责任第三独立保 证与主债权没有特定性上的从属债权人许可债务人转让债务和债权人与债务 人修改主合同不构成独立保证人免除保证责任的原因保证人在符合保函规 定的条件时仍然应承担担保责任 通过分析银行保函所涉三方当事人的法律关系 我们可以全面理解银行保函 的独立性 1 银行保证人和受益人 二者之间的权利义务关系独立于银行与保函申请人之间的法律关系即银 行作为债务人的付款义务和受益人要求银行付款的权利是由保函所列条款决定 的与受益人和保函申请人之间的基础合同无关 2 银行与保函申请人主债务人 二者之间的权利义务关系独立于保函申请人与保函受益人之间的基础合同 即银行对受益人付款后向保函申请人追索所付款项的权利与保函申请人偿还此 款项的义务与基础合同无关银行的追索权不受基础合同项下的争议的影响 从这一点上看在保函的三方当事人中受益于保函独立性原则的还包括银行 另外独立性还意味着在转开保函中反担保函与转开保函相互独立反担 保函是根据其本身条款进行支付的 3 保函申请人和保函受益人 保函的独立性并没有改变保函申请人和受益人各自的实体权利 即基础合同 双方之间的权利义务关系只不过是改变了双方解决基础合同项下争议的方式 成了p a y f i r s t , a r g u e l a t e r先付款后争论孰是孰非多退少补 二独立性的相对性 无条件的u n c o n d i t i o n a l见索即付o n d e m a n d , o n f i r s t d e m a n d 也经常被加在保函之前用来概括银行保函的法律特征但这容易引人误解银 行保函的独立性并不等于它无条件和见索即付因为无条件不等于没有 12 要求受益人向银行索付保函项下的金额的前提是保函中列明的各项要求都 已经满足这些要求可能非常简单例如仅仅要求受益人提供一份单方声明文 件有的可能要求受益人提供第三方出具的文件但是这些文件必须属于保证 人银行独立判断范围之内无需借助保函列明的文件之外的其他材料来判 断保函中的要求是否已经满足银行只要尽合理的注意义务查看这些文件是否 与保函的要求表面相符即可对受益人支付保函款项因此从这一点看 银行保函和跟单信用证同样具有跟单d o c u m e n t a r y的特点 另外独立保函与普通担保的界限并非泾渭分明即使当事人没有在保函名 称前使用独立的无条件见索即付等限定词而是使用了传统保 证s u r e t y的名称但是当事人可以在一般的保证合同中加入担保人不享有 先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的约定英国法规定双方在surety合同中加 入c o n c l u s i v e e v i d e n c e c l a u s e 条款可以改变保证合同的法律性质此类 条款一般规定受益人出具的载有主债务人已经违反主合同的声明构成一项结 论性证据 保证人不得再提出任何证据进行抗辩 根据英国具有约束力的判例 1 1 这样的条款有效并可以强制执行因此不能根据保证合同是否被冠以独立 见索即付无条件等字眼而判断它是独立保证还是普通的从属性保证 独立保函尽管在法律上独立与基础合同但保函的经济目的毫无疑问与基 础合同有关也就是说它所担保的风险肯定应当与基础合同有联系德国法将 银行独立保函与基础和同在经济上的关联称作kausal在德国联邦法院 1996 年审理的一个案件中原告持见索即付保函向担保银行索付法院判决原告的 索付无效理由是原告自己出现了疏漏它在索付声明中提到的合同并不是与 保函相关联的那个基础合同法院认为虽然见索即付保函与基础合同是独立的 但它们是有联系的原告只要提及该合同的名称或编号就足以满足这个条件 12 在保函合同中当事人有很多机会对保函所担保的风险进行界定如果风险被 描述得很抽象和简短比如仅仅提到了保函担保的基础合同的合同号码那么 保函和基础交易之间的联系就相对较弱相应地受益人所处的地位就比较有 利其他保函对担保的风险进行了详尽的描述某些保函甚至要求受益人提交 生效的法院判决或仲裁裁决作为付款条件且规定了很多付款的前提条件这 11 b a c h e h) 削减保证金额的条款 第d项规定强调了保函必须有其开立的kausal 18 但保函必须提及基 础交易和保函的独立性是两个问题并不相互矛盾受益人必须根据保函规定 的各项条件提交索付材料urdg规定受益人在索付时必须提交一份索付声明 该声明可以包括在索付请求或其他文件之中也可以单独构成一份文件索付 声明必须指出 18 见前注 12 的相关论述 17 i 保函申请人违反了其在基础合同下的义务或者在投标保函的情况下 违反了投标条件 ii因此保函申请人构成了违约 除非保函条款明确排除以上iii两款缺乏以上声明的索付就是无效 索付保证人有权拒绝兑付保函这种要求无疑对保函申请人和保证人有利 在某种程度上可以减少受益人的不当索付但由于独立性原则的存在受益人 并不需要提供有关违约的细节和证据更不需要提供其索付金额与申请人违约 责任是否相当的证据受益人的索付声明就是保函申请人违约的终局性证据 公约并没有对保函的条款和索付声明的内容作特别要求但公约第 15 条3 款规定 受益人提出索付时应被认为索付请求并不是非善意的 而且第 19 条 1 款abc项所列事项都不存在这三项分别是a任何文件是不真实 或伪造的b索付请求及支持文件所主张的款项尚未到期c根据保证人所 作承诺的类型和目的判断申请人的索付并不存在可信基础conceivable basis 19 保证人/开立人本着善意行事原则有权拒绝向受益人付款公约的 这条规定同 urdg 相同也是保函独立性原则的体现不过这条规定也体现了 独立性原则的例外这将在下面进行阐述 4银行的通知义务 银行在收到受益人的索付请求后是否有义务将这一情况通知保函申请人 呢urdg 第 17 条规定银行应当毫无迟延地通知保函申请人或在转开信用证 的情况下通知指示银行该条与规定银行有权在合理时间审查受益人的 索付声明和文件的第 10 条一起构成了对保函申请人债务人的有利保护 这使得债务人有机会和受益人进行谈判协调避免受益人索付保函款项另外 在受益人恶意不公平索付或欺诈索付的情况下这使得债务人有机会向法院申 请临时救济措施尽管获得法院的支持可能非常困难 19 公约第 19 条 2款规定在下列情况中一项索付应被视为没有可信基础a承诺保证受益人免 于遭受的偶然事件或风险毋庸置疑没有发生b法院或仲裁机构宣布保函申请人/债务人的基础合同义 务无效除非保证人的承诺表明这种偶然事件的发生属于该承诺所担保的风险c基础义务已经毋 庸置疑地履行完毕而且受益人表示满意d很明显受益人故意采取过错行为阻止基础义务的履行 e在反担保的情况下反担保的受益人作为与反担保相关的保证承诺的保证人/保函开立人恶意付 款 18 公约并没规定银行具有通知义务这也反映了不同司法辖区的两种观点 根据美国英国法国法如果保函申请人和开立银行之间没有合同约定法 律并不要求银行保函的保证人在付款前通知保函申请人荷兰和瑞士法律则要 求银行在向受益人付款前将索付请求通知保函申请人英国法院在 esal (commodities) ltd., reltor ltd. v. oriental credit, wells fargo 一案20 中认为 尽管 事实上银行通常在付款前都会通知但这并不构成具有法律约束力的义务除 非双方的业已建立的交易习惯构成了一项默识约定银行在付款前通知保函申 请人符合它自己的利益可以避免申请人声称银行在付款上存在过失虽然银 行能够以保函的独立性抗辩但缺乏沟通当然会损害银行和客户的信赖关系 值得特别注意的是urdg第 17 条只规定了银行在收到索付请求后应当毫 不迟延地通知保函申请人但并没有规定在付款前假如银行在收到符合保 函要求的索付请求的当天就向保函申请人发出了通知第二天就兑付了保函款 项或者银行在第二天付款的同时发出通知这样的做法完全符合 urdg 的规 定银行没有义务考虑债务人是否有足够的时间与收益人谈判达成和解或申 请到法院禁令 5银行的注意义务 urdg 第 9 条公约第 14 条和 16 条1款都规定银行应尽合理注意义务 审查受益人的索付声明及相关文件是否与保函的要求表面相符facial conformityurdg 第 11 条特别规定对于受益人提交给银行的文件以及索 付声明的格式充分性准确性真实性伪造法律效力对任何人的善意 行为或不行为都不承担责任大陆法和英美法的判例都认为银行在审查独立保 函时的注意义务与审查跟单信用证时承担的义务相同一个有争议的问题是 表面相符是严格相符 21 strict compliance还是实质相符substantial complianceurdg和公约对此均未作规定严格相符无疑是为了保护债务人 保函申请人的利益银行为了避免自己付款后与申请人发生争端也倾向严 格相符原则但是极端的严格相符已经被英美法判例否定如果这样会明显带 20 1985 2 lloyds rep. 546(qb) 21 极端的严格相符规定有任何不符 甚至是明显的拼写错误都构成不符 很多英国判例认为这样显示公平 19 来显示公平的后果在 1977 年的 olg hamburg案中22保函规定受益人索付时 必须提交一份胜诉的伦敦仲裁裁决书当保函申请人和受益人发生争议后申 请人提出去法院解决并得到受益人同意但双方忽略了修改保函后受益人 持胜诉的伦敦法院判决书向银行索付遭到拒绝理由是保函要求提交的是 arbitral award而不是court judgement英国上诉法院判决银行败诉法院 认为尽管银行这样做并没有错但这会带来不公平并使得债务人获得不合理 利益 在1990年i.e. contractors ltd v. lloyds bank plc., and rafidain bank 案中23 英国法官 staughton勋爵明确表达了这样的观点即银行在审查独立保函时没有 必要遵照与跟单信用证同样严格的表面相符原则毕竟保函的首要作用是担保 基础合同的执行真正索付的情况很少这恐怕也是 urdg 和公约都将判断银 行在审查时应尽的注意义务的标准交给有管辖权的司法机构处理的原因 6审查期限 见索即付保函下 需要注意的是 保函中使用 on demandon first demand 这样的词汇并不意味着银行有义务在收到受益人的索付请求当时或当天就兑付 保函项下的款项而是要留给银行合理时间审查并付款icc 第 458 号出版物第 10 条规定保证人应当有合理时间审查保函下的索付请求并决定是否同意或拒绝 该请求 但该条并没有明确指出 reasonable time 的具体期限 公约第 16 条 2 款也规定保证人应当有合理的审查时间并且规定如无特别规定这个合理期 限为收到索付请求后 7 个工作日公约的这个期限恰好和 ucp500 号24第 13b 项下银行收到信用证项下的议付单据后审单期限相同icc 的观点认为这个合 理期限应当取决于特定司法管辖地的习惯以及特定保函的具体要求尤其是 保函要求提交的文件的份数和复杂程度但是 icc 认为在绝大多数情况下 第 10 条规定的合理期限要大大低于 ucp500 号规定的 7 天最长期限这是 因为在通常情况下见索即付保函所要求的文件仅仅是受益人的一纸声明而 ucp500 号要求信用证的议付单据至少包括提单保险单运输单据商业发票 等