（诉讼法学专业论文）论民事诉讼证明责任及其分配.pdf

摘要 证明责任是“民事诉讼的脊梁”，是为法官预置的裁判要件事实真伪不明案 件的方法论。现代证明责任包括提供证据的责任( 主观证明责任) 和本质意义上 的证明责任( 客观证明责任) 双重含义，主观证明责任是由客观证明责任决定的， 是客观证明责任在诉讼中的“投影”，其可以随着当事人提供证据的证明程度、 法官心证的变化情况在当事人之间转移。证明责任以要件事实为对象，当法官对 要件事实形成内心确信时，法官会作出自由心证裁判；当要件事实真伪不明，也 即法官“自由心证用尽”时，法官会适用证明责任进行裁判。证明责任具有辅助 法官裁判要件事实真伪不明案件，指导当事人参加诉讼，提高司法效益及证成法 官裁判f 当性的重要功能。证明责任的分配是证明责任理论的核心问题，具有很 高的理论和实践研究价值。只有证明责任的分配原则得以确定，爿能在诉讼中确 定败诉风险的承担者；只有证明责任的合理分配，才能合理地指导当事人举证， 推动诉讼的顺利进行。罗森贝克的规范既符合法的安定性、可预测性，实践性强， 借鉴规范说的合理之处，改进、完善我国的民事、证据立法，则我国关于证明责 任分配方面的法律将会有一个质的飞跃。本文赞同证明责任倒置的存在，并对我 国现行法律及司法解释中关于证明责任倒置相关规定的理解进行了阐述。 关键词：。硅明责任要件事实证明责任倒置 a b s t r a c t t h eb u r d e i lo fp r o o fi s “t h eb a c k b o n eo ft h ec i v i i 1 i t i g a t i o n ”a n di st h e i m p o r t a n tm e t h o d o l o g yw h i c hi sp r e s e tf o rt h ej u d g et oa d j u d i c a t et h eu n c l e a rc a s e s t h em o d e r na g eb u r d e no fp r o o fi n c l u d e st h ep r o d u c t i o no fe v i d e n c er e s p o n s i b i l i t y ( s u b j e c t i v eb u r d e no fp r o o f ) a n dt h ee s s e n t i a ib u r d e no fp r o o ff o b j e c t i v eb u r d e no f p r o o f ) s u b j e c t i v eb u r d e no f p r o o f i sd e t e r m i n e db yt h eo b j e c t i v eb u r d e no f p r o o f , a n d i st h e “t h ep r o j e c t i o n ”o ft h eo b j e c t i v eb u r d e no fp r o o fi nt h el a w s u i t i tc a ns h i f t a l o n gw i t ht h el i t i g a n t s sp r o d u c t i o nd e g r e eo fe v i d e n c e ，a n dt h ec h a n g i n g s i t u a t i o no ft h ej u d g e st h o u 2 h tb e t w e e nt h el i t i g a n t s t h eb u r d e no fp r o o ft a k e st h e e s s e n t i a lf a c ta sa no b j e c t ，w h e nt h ei u d g ef i r m l yb e l i v e st h ee s s e n t i a lf a c t ，h ec a n m a k et h ea d j u d i c a t i o nb yh i sf r e eh e a r t ；w h e nt h ee s s e n t i a lf a c ti su n c l e a r t h a ti st o s a y ，t h ej u d g e sf e eh e a r ta d j u d i c a t i o ne x h a u s t s ，h ec a l la d i u d i c a t et h ec a s eb yt h e b u r d e no fp r o o f t h eb u r d e no fp r o o fc a na s s i s tt h ei u d g et oa d j u d i c a t et h ee s s e n t i a l f a c t ，i n s t r u c t st h el i t i g a n t st op a r t i c i p a t ei nt h el a w s u i t ，e n h a n c et h ej u d i c i a lb e n e f i t a n dp r o v et h et i g h t n e s so ft h ej u d g e m e n t t h ea s s i g n m e n to ft h eb u r d e no fp r o o fi s t h ec o r eq u e s t i o no ft h eb u r d e no f p r o o ft h e o r y ，i th a sv e r yh i g h t h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a lv a l u e o n l yt h ea s s i g n m e n tp r i n c i p l eo ft h eb u r d e no fp r o o fi sd e t e r m i n e d ， t h eu n d e r t a k e r o ft h el o s tl a w s u i tr i s kc a nb ed e t e r m i n e di nt h e1 a w s u i t ；o n l yt h e b u r d e no fp r o o fc a nb er a t i o n a l ya s s i g n e d i tc a nr e a s o n a b l yi n s t r u c tt h el i t i g a n tt o p r e s e n te v i d e n c e p r o m o t et h el a w s u i tt os m o o t h l yc a r r yo n t h er o s e n b e r g st h e o r y c o i n c i d e n c e st h es t a b i l i t y p r e d i c t 曲i l i t yo fl a w a n di t sp r a c t i c a l i tc a nh e l po u r c o u n t r yt oi m p r o v ea n dp r o m o t et h el e g i s l a t i o no fc i v i la n de v i d e n t i a l1 a w t h i sp a d e r a p p r o v e st h ei n v e r s i o no fb u r d e no fp r o o f , a n da n a l y z e st h ei n v e r s i o no fb u r d e no f p r o o f i no u rp r e s e n t1 a wa n di u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n k e yw o r d s ：b u r d e no fp r o o f e s s e n t i a lf a c t ；i n v e r s i o no fb u r d e no fp r o o f 青岛大学硕士学位论文 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密 ( 请在以上方框内打“4 ”) 论文作者签 导师签名： 日期：妒1 年f 月f 9f i日期：妒年月f 9 日期：们年6 月f 口日 第一章对民事诉讼证明责任概念的认识 引言 民事诉讼证明责任包括提供证据的责任( 主观证明责任) 和本质意义上的证明 责任( 客观证明责任) 双重含义，本质意义上的证明责任的含义集中体现了证明责 任概念的精髓，客观证明责任的存在决定主观证明责任的存在。在要件事实真伪不 明时，法官要借助证明责任进行裁判，将不利益的诉讼后果分配给一方当事人，证 明责任的合理分配，能合理地指导当事人举证，推动诉讼的顺利进行，体现司法公平 正义的价值观。大陆法系关于证明责任分配的学说以德国为代表，在1 9 0 0 年德国 民法典制定前，德国法学界有关证明责任分配的代表性学说主要有消极性事实说、 推定说等。在德国民法典制定后，德国法学界有关证明责任分配的代表性学i 兑 有完全性说、规范说等。通过比较各种学说，罗森贝克的舰范说符合法的安定性、 可预测性，实践性强，是当今世界最具有影响力和统治力的证明责任分配学说。本 文建议我国在民事诉讼证明责任方面进行立法时借鉴规范说的合理因素，并将规范 说的合理内容与公平及诚实信用原则结合起来，以使证明责任的分配更加合理，使 我国关于民事诉讼证明责任方面的立法更加科学化，推动巨大司法效益及社会效益 的产生。 第一章对民事诉讼证明责任概念的认识 从1 8 8 3 年回溯到罗马法时期，人们都是从提供证据责任的角度来认识证明责任 的，也就是举证责任。1 8 8 3 年，德国学者尤里乌斯格尔查在所著的刑事诉讼导 论一书中，第一次提出客观证明责任与主观证明责任的概念，从此，证明责任便 具有了双重含义，这也是从广义上来认识证明责任的。此后，经过数年的论争，德国 法学界认真接受了尤里乌斯格尔查的观点，自1 9 0 0 年起正式将“证明责任双重含 义说”奉为通说。其中客观证明责任是指，出于要件事实真伪不明，法官不适用以 该要件事实为前提的法律条文，而由主张该要件事实的当事人承担的不利的诉讼后 果，这是结果意义上的证明责任。主观证明责任是指当事人为了避免败诉风险而提 供证据的必要性，也即提供证据的责任、举证责任或行为责任。其中客观证明责任 体现了证明责任的本质属性，是由法律预罱的解决要件事实真伪不明案件的方法论， 是狭义上的证明责任；而主观证明责任是由客观证明责任决定的，是客观证明责任 在诉讼中的“投影”，其可以随着当事人提供证据的证明程度、法官心证的变化情况 在当事人之间转移 针对“证明责任双重含义说”，由于认识角度的不同，我国学者对其存在不同的 理解，大致分为两种观点：一种观点认为，证明责任是指提供证据的责任，从提供 青岛大学硕士学位论文 证据责任角度将证明责任分为行为责任和结果责任；另一种观点认为应将提供证据 责任与本质意义上的证明责任相区分，从这一角度将证明责任分为行为责任和结果 责任。 前一种观点认为行为责任是指当事人对自己主张的要件事实应提供证据加以证 实，也就是说，当事人必须要实施提供证据的行为；结果责任是指当事入对其提出 的主张没有提供证据或者证据无法证实其主张时要承担不利的诉讼后果。可以看出 这种观点中，结果责任依附于行为责任，该种观点在当前以中华人民共和国民事 诉讼法第6 4 条为依据，认为当事人若举不出证据证明自己的主张，而且人民法院 也调查不到证据时，当事人就要承担对自己不耐的后果。“2 这种观点虽然将提供证 掘责任划分为行为责任和结果责任双重含义，但出于结果责任对行为责任的依附关 系，笔者认为没有必要将其划分，两种责任部是提供证据贵任的应有之义。而按大 陆法系的解释，提供证据责任是当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的 危险而向法院提供证据的必要性。这一解释较好地融合了前一种观点所谓的“行为 责任”和“结果责任”，只有将两者结合在起才能更好地理解提供证据责任，前一 种观点将简单问题复杂化是不可取的。 同时，静一种观点从提供证据责任的角度考虑当事人实施提供证据的行为，以 证实自己的主张的要件事实。如果当事人未实施举证行为或者所提供的证据不能证 实自己主张的要件事实的情况下，法官也可以对当事入主张的要件事实形成存在或 不存在的心证，从而作出自由心证裁判。而这一观点却恰恰忽视了要件事实真伪不 明的情况，这也正是本质意义上的证明责任起作用的关键之处，这一忽视成了此观 点的致命弱点。也就是说，从这一观点不能深入到证明责任的本质含义，对处理要 件事实真伪不明案件的实际意义不大。 后种观点认为，行为责任是指提供证据的责任，结果责任是指，“在要件事实 处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利益诉讼后果。”。1 关于两种 责任的关系，李浩教授主张“承担结果意义上的举证责任的可能性的存在，是当事 人必须履行行为意义上的举证责任的原因”，“正是事实的真伪在诉讼中尚未确定， 而这将会给主张事实的当事人带来灾难性的后果，才使得提供证据证明成为必要。 如果该事实已被先前的裁判所确定，或者该事实已为对方当事入在法庭上承认，承 担不利益诉讼后果的可能性已不复存在，当事人提供证据的必要性也就随之消失。 另一方面，当事人可以通过诉讼中积极的举证活动避免承担不利益的诉讼后果，当 事人积极履行行为意义上的举证责任，其目的也还是为了避免承担结果意义上的举 证责任。”“该观点关于“证明责任双重含义说”的解释，体现了代表证明责任理论 先进潮流的德国通说的精神，笔者同意这种观点。 2 第一章对民事诉讼证明责任概念的认识 目前，我国法学界存在“举证责任”与“证明责任”两词通用的现象，笔者认 为当前用举证责任替代证明责任是不严谨的。举证责任是指当事人提供证据的责任， 体现了当事人为了避免承担败诉风险而提供证据的必要性，也即主观意义上的证明 责任。而自1 8 8 3 年尤里乌斯格尔查发现客观证明责任之后，证明责任便具有了双 重含义主观证明责任和客观证明责任。客观证明责任体现了证明责任的本质含 义，是狭义上的证明责任，简称“证明责任”。而以举证责任替代证明责任，仍是从 提供证据责任的角度来认识证明责任的，其与代表当今最先进潮流的德国法意义上 的证明责任之含义明显不符，未体现出证明责任的本质，是对学术进步成果的湮灭。 也有学者提出观点，称其所指的举证责任包括主观证明责任和客观证明责任的双重 含义，是一种习惯用法。笔者经研究发现，关于证明责任的理论，在亚洲是由同本 学者最先从德国引进的，而我国学者在翻译只本学者关于证明责任的著述时，将“证 明责任”翻译为“举证责任”，基于这一翻译习惯，“举证责任”的晚法沿用至今， 由此造成了“举证责任”与“证明责任”两词通用的现象。但是，按照汉语的表面 意思理解，“举”有“提出”、“提供”的意思，由此，一般人很容易将“举证责任” 仅理解为提供证据的责任，这种习惯说法极易造成对证明责任本质的忽视。举证责 任仅指提供证据的责任或主观意义上的证明责任，习惯说法不能超越学术的严谨性， “举证责任”替代不了“证明责任”。 青岛大学硕士学位论文 第二章对提供证据责任和本质意义上证明责任关系的认识 我国与大陆法系国家都属于成文法国家，采用“法规出发型”诉讼方式，而英 美法系国家属于判例法国家，采用“事实出发型”诉讼方式，因此，从大陆法系的 角度，探讨提供证据责任与本质意义上证明责任( 简称“证明责任”) 的关系，对于 我国来说，将更有利于对这一问题的认识。 辩论主义是贯穿于大陆法系民事诉讼的基本理念，要理解好提供证据责任与证 明责任关系这一问题，就应当在辩论主义这一诉讼理念环境中进行。辩论主义的主 要内容有：法院在判决中认定的事实，必须是当事人在辩论中主张的事实，当事 人没有主张的事实，法院不得在判决中认定；对当事人之问不存在争议的事实， 只要不违反法律及公序良俗，法院应在判决中遵从并加以认定；对当事人没有申 请的证据，法院不得依职权进行调查，否则有损于当事人双方攻击防御力量的平衡， 有违法院的中立地位。由此可见，在辩论主义理念指导下，由于法官作为裁判者处 于中立地位，其不会主动审判当事人未提出的主张及相应证据，这就要求民事诉讼 当事人必须在诉讼中向法院积极地提出主张，针对己方主张的要件事实提供相应的 证据。否则将直接承担自己没有主张和举证的不利益诉讼后果。 大陆法系国家中，法官要行使审判职权就要依据法律及依证据认定的事实作出 裁判。法官既是法律问题的裁判者，又是事实问题的裁判者，这不同于英美法系中 法官仅是法律问题的裁判者，事实问题出路审团来认定。对于大陆法系的法官来说， 由于其是从事法律职业的专业人士，可以推定法官知法，而已经发生的事实是不可 能再现的历史，要对其加以认定就要依据当事人提供的相应的证据，使依据证据认 定的事实尽可能得接近客观真实，但是由于认识手段的有限性，人类认识的渐进性 及诉讼时效性等因素的制约，会产生要件事实真伪不明的情况，在此情况下，证明 责任将发挥作用，指导法官将不利益的诉讼后果裁判给一方当事人。也就是说，在 辩论主义理念环境中，在每一个诉讼丌始之前，证明责任已经被法律进行了抽象地 预置，在诉讼进程中，在证明责任的压力下，本证方( 承担证明责任的当事人) 为 了避免证明责任的实际发生，才积极地实施主张和提供证据的行为。如果没有证明 责任的压力，当事人主张及立证的积极性将大减。 2 1对提供证据责任与证明责任联系的认识 2 1 1 在辩论主义下，证明责任决定主张责任的存在。 由于本质上的证明责任是指要件事实真伪不明，法官不适用以该要件事实为构 成要件的法律，而由主张该要件事实的当事人承担不利的诉讼后果，因此，对该要 4 第二章对提供证据责任和本质意义上证明责任关系的认识 件事实真伪不明承担证明责任的当事人就必须在诉讼中主张该要件事实，这也符合 了前述辩论主义内容的第一点。在此意义上，证明责任的分配决定了主张责任的分 配。 2 i 2 主张责任存在的意义决定了提供证据责任的存在。 主张责任出证明责任所决定，在这一前提下，主张责任是指当事人对自己没有 主张的要件事实，因法官不认可以该要件事实为构成要素的法律发生效力而承担的 不利益的诉讼后果。因此，为了摆脱主张责任，当事人才积极地提出主张，而当事 人仅提出主张并不能有效地维护自己的利益，还必须在诉讼中针对自己主张的要件 事实提供相应的证据。如果当事人不提出主张的要件事实，则当事人提供证据的行 为就失去了证明的对象，也就会变得没有意义，由此可知，主张责任先于提供证据 责任的存在。 经过分析，在民事诉讼辩论主义理念环境中，主张责任是联系提供证据责任与证明 责任的一座桥梁，以此为纽带可知，证明责任存在的意义决定提供证据责任存在的 意义。换言之，在辩论主义下，提供证据责任是证明责任的派生或“投影”。“1 2 2 对提供证据责任和证明责任之间区别的认识 2 2 1 证明责任是为法官设置的裁判要件事实真伪不明案件的理论装置和方 法论，是在实体法中预置的，诉讼中一旦分配就不能在双方当事人之间互相转移， 与当事人起诉与否及如何证明没有关系；而提供证据责任是由证明责任决定的，出 证明责任决定其分配，其根据当事人双方提供证据对各自承担证明责任的要件事实 的证明程度及法官心证的变化情况可以在当事人之间互相转移。 2 2 2 一般来说，证明责任是实体法预置的，某种实体法律关系对应相应的 证明责任，证明责任在当事人之问发生实体法律关系时产生，而提供证据责任在当 事人之间产生诉讼法律关系时才发生。 2 2 3 证明责任指的是要件事实真伪不明时，主张该要件事实的当事人所承 担的不利益的诉讼后果，而提供证掘责任则是当事人为了避免败诉后果，而提供证 据的必要性，体现出积极举证的行为。 2 2 4 证明责任只能由本证方当事人承担，提供证据责任却可以随法官心证 的变化情况，由本证方和反证方( 不承担证明责任的当事人) 承担，并有推动诉讼 程序进行的功能，而证明责任没有这个作用。 2 2 5 在法规出发型诉讼的大陆法系国家，证明责任反映共同的诉讼规律， 在要件事实处于真伪不明状态时，法官是依据证明责任对案件进行裁判，而提供证 5 青岛大学硕士学位论文 据责任并不能反映诉讼的共同规律，由于法律传统、政治哲学、价值观念等因素的 差异，在大陆法系国家之间也会存在着不同。 6 第三章对证明责任对象理解 第三章对证明责任对象理解 大陆法系国家民事诉讼裁判采用三段论式演绎逻辑程序，其中大前提是裁判具 体诉讼案件所适用的抽象法律及司法解释；小前提是作为所适用法律及司法解释的 构成要素并使其产生效力的具体事实；结论是法官依据上述法律、司法解释及具体 事实作出的裁判结果。其中小前提是双方当事人积极提供的及法院在法定情况下依 职权调查的经过庭审程序被法官认定的一系列证据的组合所证明的事实，而这些事 实对法官依法裁判将起到决定性的作用。在具体的诉讼中，出于证据组合所证明的 一系列事实所代表的实体法律关系的性质不同，所以对其中各个事实的证明要根据 证明责任分配的规则由承担证明责任的当事人对相应事实加以证明。如果相应事实 的真伪不明，法官不能对其形成内心确信，则只能依证明责任作出裁判。这些相应 的事实由于能够引起证明责任规范的适用，就是证明责任的对象。 需要注意的是，证明责任的对象和证明对象属于不同的诉讼概念，后者泛指民 事诉讼中需要证明的事实，其范围比前者广泛，当然也包括前者，由此按逻辑可以 推出，在民事诉讼中由于证明对象真伪不明，并不必然引起证明责任规范的适用， 如涉及到证据的证明力的事实时。也就是说，只有作为证明责任对象的证明对象真 伪不明时，才会使证明责任起作用，而这里的“证明对象”所特指的是什么，则是 所要研究的问题。 在大陆法系国家中，某一案件所涉及的、可能在当事人之间引起争议的事实大 致分为三类：一是主要事实( sa c h v e r h a l t ，亦称法律构成要件事实，要件事实、生 活事实等。以下统称为要件事实) ，指相当于规定法律效力发生、变更或消灭的法律 构成要件的事实；二是间接事实，指推认主要事实存在的事实；三是补助事实，指 有关证据能力和证明力的事实。嘲 在上述三种事实中，当事人必须对要件事实承担主张责任，并在该要件事实处 于真伪不明时承担证明责任，要件事实即上述三段论式程序中的小前提所对应的能 够引起证明责任规范适用的相应的事实，也就是证明责任的对象。 进一步分析，大陆法系国家采用的是法规出发型诉讼，在这种诉讼中，“法官知 法”和“发现真实”是对法官适用法律和事实这两种裁判依据的高度概括。作为法 官裁判依据之一的法律是指制定法或司法解释，它们是以抽象的社会事实作为构成 要件，在法官知法的前提下，法律构成要件便属于实定法或司法解释中规定的法律 事实，其本身不存在真伪不明的情况，只有抽象的法律事实所对应的特定诉讼中具 体的生活事实才可能出现真伪不明的情况。而这种生活事实与要件事实所起的作用 是一样的。 7 青岛大学硕士学位论文 目前，理论界存在着将案件事实或法律事实视为证明责任对象的观点，按照大 陆法系的解释，案件事实包括要件事实、间接事实和补助事实，间接事实和补助事 实都是民事诉讼中的证明对象，它们真伪不明时，并不必然引起法律效力的发生、 变更或消灭。比如，在一般侵权民事法律关系中，本证方当事人要证明侵权人的侵 权行为与自身遭受的损害结果之问存在因果关系这一要件事实时，可能会提出多个 证据来证明这一要件事实的存在。如果在这多个证掘中，有某一个证据经过质证， 由于其证明因果关系存在的关联性真伪不明，使其作为证据的证明力受到严重影响。 这种关联性是证明证据能力的补助事实，其虽然不能参与到最终对因果关系存在这 一要件事实的证明中来，但是本证方当事人的其他证据却足以证明侵权事实与损害 结果之日j 存在因果关系这一要件事实的存在，因此，补助事实真伪不明并不必然引 起法律效力的发生、变更、消灭。就问接事实而亩，也是同样道理。证明责任的对 象仅指要件事实。 法律事实指的是法律及司法解释中规定的可以引起法律关系发生，变更或消灭 的构成要件。从法官知法的角度看，由于它们是法律、司法解释明确规定的。法官 可以认知的法律构成要件不需要当事人举证证明，不允许当事人对其产生争议，也 不会存在真伪不明的情况。比如，关于不安抗辫权的中华人民共和国合同法第 6 8 条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之的， 可以中止履行：( ) 经营状况严重恶化；( 二) 转移财产、抽逃资会，以逃避债务； ( 三) 丧失商业信誉；( 四) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人 没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。其中6 8 条规定的4 种情况是法定的 不安抗辩权产生的原因，只要有确切的证据证明存在这4 种原因之一，先履行债务 的当事人就可以中止履行，而后履行债务人不得对法律为什么要规定这4 种情形的 法律事实提出争议。而先履行债务人要行使不安抗辩权就要向法官举证证明这4 种 情形至少有一种确切发生，所发生的这一具体生活事实，就是要件事实，对此是允 许当事人之间进行举证、质证的。可见，将案件事实、法律事实视为证明责任的对 象是不正确的。 8 第四章对证明责任适用条件的认识 第四章对证明责任适用条件的认识 证明责任是指当事人主张的要件事实真伪不明所承担的不利益的诉讼后果。此 处的要件事实是指法官裁判所依据的事实，该事实处于真伪不明的状态，也就是法 官没有对该要件事实形成内心确信。大陆法系“真伪不明”的含义是指，在诉讼进 程中，经过当事人充分地举证、质证、法庭调查、辩论，在诉讼程序结束时，所有 能够证明要件事实的措施都已被充分运用后，要件事实的真相仍然不清楚，法官对 要件事实的存否仍处于心证不确信的状态。 德国学者汉斯普维庭教授认为“真伪不明”有以下五个构成要件：( 1 ) 原告 方提出了实质性的主张。( 2 ) 被告方提出了实质性的反主张。( 3 ) 根据当事人白认 的、不争议的以及明显的事实都不能满足对争议事实主张的证明需要( 4 ) 用尽程 序上许可的所有的证明手段，法官仍不能获得心证( 对私法上的心证，如果不是依 照法定程序而获得，或者不是依据法律许可的证明手段而获得，这样的心证是违法 的) 。( 5 ) 口头辩论已经结束，但上述( 1 ) 所指的证明需要和( 4 ) 所指的法官心证 不足仍没有改变。m 要件事实未被证明为存在或不存在是证明责任发生的时自j 点，由于法官负有裁 判的职责和义务，其不能以要件事实真伪不明为由拒绝裁判，在此情况下，虽然法 官对要件事实的存在未形成内心确信，但是仍应该依照法律、司法解释预置的证明 责任规范作出裁判。否则，民事诉讼制度解决民事权益纠纷、维护私法秩序的目的 将不能实现。在现代社会中，随着社会整体民主、法治精神的提升，公民获得司法 裁判的权利已经成为国际人权的重要组成部分以及各国宪法保障公民基本权利的必 要内容。法官在要件事实真伪不明时，依法作出证明责任裁判是保障公民获摄司法 裁判权的重要制度保证。从另一角度看，如果法官裁判依据的要件事实已经在诉讼 中得到了证明，或法官依据当事人提供的证据对该要件事实形成了存在或不存在的 内心确信，那么法官将不适用证明责任规范裁判，而作出自由心证裁判。要对证明 责任的适用条件更好地理解，就需要迸一步地研究自由心证。 4 1 对自由心证的认识 自由心证是指法律对证据及其证明力不预先作出规定，而由法官在综合证据调 查的结果和辩论的全部内容的基础上，依据理性、道德、法律形成的内心判断，对 证据的证明力作出评价。自由心证是大陆法系法官在认定要件事实真实性方面采用 的普遍性原则。在通常情况下，法官可以依据当事人提供的证据以及法院在法定情 形下调查取得的证据，并结合相应的证明标准，对要件事实的真实性形成内心确信， 也即要件事实被证明是法官贯彻自由心证的结果。法官通过自由心证对要件事实的 9 青岛大学硕士学位论文 存在与否形成内心确信，其中的“自由”并不等于法官可以“任意”地认定要件事 实，也就是说，自由心证裁判并不同于法官任意裁判，后者是自由心证裁判原则产 生之前的裁判方式，其指法官仅凭其主观意志，强行认定事实以决定裁判的结果， 法官并不按照法律预置的规则而依据主观意愿认定事实的“真相”，在这种情况下， 当事人将会因为法官的恣意或者偏好而遭受不利益的诉讼后果，同时是对现代法治 国家所强调的法的安定性、可预测性及司法信赖性的反动。当然，在出现自由心证 代表民主、法治的先进裁判原则的情况下，法官任意裁判已退出历史舞台。 当然为了保障自由心证原则在司法裁判中的萨确使用，大陆法系许多国家都在 诉讼法律中规定了相应的保障措施。如要求法官在判决书中详细说明认定要件事实 真相的理由，将自己在裁判案件时，形成心证的过程书面化于判决书中，以使当事 人更好地理解裁判结果的所以然，也有助于达到当事人服判息讼的效果。同时，心 证形成过程书面化也有助于上诉审以至再审案件的审理，达到节省司法成本，减轻 当事人讼累，促进诉讼效益的目的，法官如果在判决书中没有说明认定要件事实的 理由，或以并不清晰的措辞表述认定要件事实的情况，这将成为当事人上诉的理由 之一。在法律中这样的规定，无疑对法官的素质提出了较高的要求。目前，我国理 论界也有主张法官心证书面化，将判决理由写入判决书的观点，这种倡议是积极的， 但就我国目前现状来说，普及心证书面化还需要较长的路要走。 法官对争议的要件事实进行证明评价时，该要件事实存在与否要借助一定的标 准来衡量，也就是说，法官在进行自由心证判决时，必须以法定的证明标准为尺度。 法官依据法定证明标准对要件事实的存否形成内心确信时，作出的裁判是自由心证 裁判，法官若不能对要件事实的存否形成心证，要件事实未被证明时，则只能作出 证明责任裁判。可知，证明责任适用的条件是“自由心证用尽”，也就是要件事实的 存否未被证明。 4 2 对证明标准的认识 证明责任适用的条件是“自由心证用尽”，而其是以证明标准的存在为前提的。 无论是对于当事入还是法官，证明标准都很重要：对当事人来说，只有了解证明标 准才能依据已掌握的证据状况决定起诉与否；对于法官来说，只有明确了证明标准， 才能把握认定要件事实需要具备何种程度的证据，才能j 下确判断要件事实是否得到 证明，有无必要要求当事人进一步补充证据或者依职权调查收集证据，证明标准是 法官判断要件事实是否获得证明的分界线：线上，法官应判定要件事实获得了证明； 线下，法官应判定要件事实未获得证明。德国学者汉斯普维庭教授认为，证明标 准是一把尺子，用来衡量什么时候证明成功了，同时也决定着法官对某个具体内容 的心证必须凭什么才算获得了证明。在自由心证主义的证据制度下，法律允许法官 1 0 第四章对证明责任适用条件的认识 在综合证据调查结果和辩论的全部意见的基础上，不受任何约束，只依内心形成的 判断评价事实的真伪。只有当法官在综合证据调查的结果和辩论的全部意见的基础 上，依自由判断所获得的心证程度达到法定的标准时，才能作出当事人主张的要件 事实存在的结论。对证明标准的理解，有助于进一步认识证明责任适用的条件。 4 2 1 证明标准具有主观性 证明标准存在于事实认定者的内心，它与法官的内心确信紧密联系。法官形成 内心确信需要对当事人就某一要件事实举证、质证、辩论的证据进行分析、评价， 并判断本证方所提供证据的质量，在就这一要件事实不负证明责任的当事入( 反证 方) 提出反证时，将本证与反证的证明程度相互比较，看本证方的证据是否能使自 己达到形成心证的程度，如果本证方证据的证明力达到了证明标准的要求，法官就 可以认定该要件事实为存在。反之，则不能形成这种确信。 4 2 2 证明标准的客观性 诉讼中的证明包括两方面：一是当事人为了使法官相信自己主张的要件事实为 真实而提供证据的行为；二是法官依据双方当事人提供的证据，对要件事实的存否 形成确信的过程。人们对诉讼活动中证明规律的认识，形成了证明标准存在的客观 基础。 证明标准来源于法官的审判实践，法官在审判活动中会审理不同类型的案件， 通过实践会积累大量有关证明标准的经验，这些经验来自于不同法官各自客观的审 判活动，是法官职业共同体的经验集合，可以得知，虽然法官在审理过程中证明标 准宽严尺度的掌握有不同，但是证明标准却是来源于客观的审判活动。 4 2 3 证明标准具有法定性 在证明过程中，法官既要评价证据对要件事实的证明力，又要用证明标准衡量 证明结果。对证据证明力的评价属于事实问题，而证明标准在证明过程中的适用则 属于法律问题。“证明尺度也决定了对某个具体内容的法官心证，它决定了法官必须 凭什么才算得到心证。与证明评价不同( 事实问题) 的是，证明尺度必须是由法律 规定的( 法律问题) 。因为这乃是一个一般而抽象的关于哪些证明尺度在某个法律领 域算有效的评价问题。”m 在诉讼实践中，必须要有一个统一的证明标准对法官认定要件事实进行指导， 以便审查判断法官对要件事实的认定是否正确成为可能。如果没有统一的证明标准， 那么人们将无法评价法官认定要件事实的正误。 大陆法系国家实行自由心证原则，法官既是事实的裁判者，又是法律问题的裁 判者，证明标准属于法官对证据实行自由评价的范畴，并在法律中常就一些具体要 件事实的证明设定证明标准。如德国民法典中用“可期待的盖然性”、“如果有 证据表明”、“重大疑问”，联邦救济法中用“大概”、“如果有可采纳的理由”、“可 青岛大学硕士学位论文 能性高”等表明证明标准。嘲我国合同法第6 8 条规定有先履行义务的一方当事 人如果有确切证据证明有行使不安抗辩权的四种法定情形之一才能中止履行合同。 最高人民法院证据规定第7 3 条第一款规定，“双方当事人对同一事实分别举出 相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况， 判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较 大的证据予以确认。”以上这些都是证明标准法定化的表现。 4 2 4 证明标准的最低性 最低性是指证明标准为法官在诉讼中认定事实设定了一条底线，若证据的证明 力达到或高出这条底线，即便还未形成百分之百的确信，就可以认定负有证明责任 的一方当事人所主张的事实为真实，而如果低于这一底线，就需要把事实归入真伪 不明的状态。 在诉讼过程中，如果本证方对反证具有压倒性优势，本证对要件事实的证明力 己远高于证明标准的要求，法官会对要件事实的存在形成高度确信。但有的案件中， 本证方提供的证据较反证有优势，法官内心也倾向于本证方的证明的要件事实，但 并不能排除反证方提出反证所表明的可能性，此时本证已达到较高程度的盖然性， 法官可以本证达到证明标准的底线来认定要件事实的存在。 在具体的审判过程中，法官会尽可能地根据当事人提供更多的证据，形成对要 件事实存在与否的高度确信，证据越充分，法官作出正确裁判的信心就越是，法官 是不会仅仅满足于依据证明标准的底线束认定要件事实的。为了使法官对自己主张 的要件事实形成高度确信，当事人也会尽可能地向法官提交掌握的全部证据，由此 可见，在审判实践中，证据的证明力超出证明标准底线的情况是很经常的，法官常 常在更高于证明标准底线的内心确信程度上对要件事实的真伪作出裁判。 4 2 5 客观真实不能作为证明标准 我国民事诉讼理论界曾经在相当长的一段时问内否定证明责任理论，而认为对 案件事实的证明应达到客观真实的标准，其中原因有四：第一，马克思主义的存在 第一性，意识第二性的认识论，为法官查明案件事实提供了科学分析依据；第二， 案件事实发生后，必然会留下这样或那样的证据材料；第三，我们有一支忠于人民 利益、忠于法律、忠于事实真相的司法队伍；第四，民事诉讼规定的各项制度和措 施为查明案件的客观真实提供了法律上的保障。m 能够查明案件的客观真相，依此 作出裁判是法官所追求的最高境界，但是由于人类理性的有限性、案件事实发生的 不可逆性以及诉讼的时效性等因素相互作用产生了案件中要件事实真伪不明的可能 性。当然，法官会尽可能地依据当事人提供的证据，在自由心证原则及证据裁判主 义的指导下，作出接近客观真实的法律真实的裁判。 第四章对证明责任适用条件的认识 证明责任裁判是为法官预置的解决要件事实真伪不明案件的理论装置和方法 论，自由心证用尽是法官适用证明责任裁判的条件，丽法官自由心证用尽在很大程 度上取决于证明标准，证明标准的高低决定着当事人承担提供证据负荷的大小，并 与证明责任适用范围的大小有直接的因果关系。如果以证据高度盖然性( 法律事实) 作为证明标准，诉讼当事人双方都可以容易地提供证据使法官对要件事实形成心证， 即使对要件事实的真伪并不能形成心证，法官也可以作出证明责任裁判；如果以客 观真实为证明标准的话，双方当事人都很难提供证据使法官形成心证，这样过高的 证明标准致使要件事实真伪不明的情况大量出现，几乎全部案件都要以证明责任规 范裁判。 证明责任裁判只能是自出心证裁判的例外和补充，是在要件事实真伪不明时， 法官不得拒绝裁判情况下，所设立的一种无奈的制度，它不能作为裁判方式的主导。 而“客观真实”证明标准大大扩大了证明责任的适用范围，降低了证据在民事诉讼 中发现真实的价值，压缩了法官自由心证的空问，容易使法官忽视对证据的全面分 析、评价，而倾向于直接依据证明责任裁判。这将严重违背证明责任裁判设立的意 义，也是对证明责任裁判功能的滥用和抹杀。 山此可见，大陆法系的法官以自由心证裁判作为主导的裁判方式，而当事人对 其主张的要件事实的证明达不到法定的证明标准的底线时，法官由于无法对要件事 实的真伪形成内心确信，在自由心证用尽的情况下，法官会借助证明责任作出裁判。 1 3 青岛大学硕士学位论文 第五章对民事诉讼证明责任功能的认识 证明责任披称为“民事诉讼的脊梁”，是为法官裁判要件事实真伪不明案件所预 置的裁判方法。对证明责任功能的分析、研究将进一步加深对民事诉讼证明责任理 论的理解，同时也有助于推进我国民事证据法律的完善。 5 。1 证明责任具有裁判功能 如自口所述，要件事实真伪不明，法官自由心证用尽时，出于法官负有裁判的义 务，将依据证明责任进行裁判。可知，证明责任的裁判功能是其首要的功能。 法官针对当事人之间争议的要件事实不仅要作出讵确的裁判以解决纠纷，还要 使判决的结果具有维护私法秩序的社会意义，达到对社会产生币面促进作用的司法 目标。证明责任的存在是人类在不断完善认识手段和提高工具质量仍无法发现事实 的情形下所采取的一种克服有限理性的制度性保障措施，是一种无奈的法律技术和 方法。“正如波斯纳所指出的，法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直 没有任何线索，但通过举证责任作为一种对所缺乏的知识的代位者，就避丌了这种 耻辱。“”要件事实真伪不明时，法官将依据法律规定的证明责任分配规则，将不利 益的诉讼后果分配给一方当事入承担，从而表明法官是依法作出的裁判，并不是恣 意的结果。证明责任裁判与历史上所存在的解决要件事实真伪不明案件的神明裁判、 法官任意裁判相比，具有重大的进步意义，体现了法治国家中，法的安定性、可预 测性和可信赖性。 证明责任是要件事实真伪不明时，对法律风险负担的一种分配。证明责任的分 配是证明责任理论中，理论性和实践性最强的问题，处于核心地位，而证明责任的 分配标准则是证明责任分配理论的核心。证明责任的分配是指将要件事实真伪不明 的法律风险负担分配给何方当事人，而分配标准则是进行这种分配的原因和理由。 证明责任分配决定着证明责任裁判功能的发挥。如果证明责任分配的不合理，使一 方当事人承担了本不应该负担的法律风险，而使另一方当事人获得了不当利益，则 是对诉讼公平价值理念的破坏，也有损于法律权威的生成。法律j x l 险的负担是在要 件事实真伪不明时，当事人不得不承担的一种损失，有损失就有其承担者，而合理 地分配法律风险损失体现出证明责任的本质意义，有助于证明责任裁判正当性的证 成。 1 4 第五章对民事诉讼证明责任功能的认识 5 2 证明责任具有指导和预测功能 证明责任的裁判功能是其首要功能，但是其指导当事人及预测诉讼结果的功能 也是很重要的。证明责任的存在可以促使人们树立证据意识，在纠纷发生之前就注 意保存证据，考虑到纠纷出现的可能性及其后果，并不仅仅依靠将系争事实诉诸法 院时的司法救济。同时，本证方在诉讼前及诉讼过程中，会迫于证明责任的压力， 尽可能地收集支持自己主张的要件事实的证据，并可以通过分析、衡量自己已经掌 握证据的分量，考虑反证方将提供证据的类型及质量，预测法官对自己主张的要件 事实形成心证的程度，从而对自己的诉讼结果会有一个大概的期望度。 证明责任的预测功能使当事人可以根据已掌握的证据对将要进行的诉讼活动形 成较为理智的预期，在证明责任指导下，收集证明要件事实相关的证据，并对自己 参加诉讼所耗费的成本与收益之间作出权衡，以期望自己的利益能够获得最大程度 的维护。 证明责任裁判正当性的证成因素之一便是法律的可预测性，可以被预测的法律 力能更好地维护公民的利益，解决纠纷，维护社会秩序，才是民主、法治国家所需 要的。否则，“法不可知，则威不可测”将会是社会的倒退，会使一部分人打着法律 的旗号对另一部分人实行压迫，人们也将无法对法律形成合理的预期而失去司法这 一维护社会正义最后一道防线的保护。证明责任的指导及预测功能体现了民主、法 治理念的光芒，是对公民行使司法请求权这一基本人权的保障。 5 3 证明责任具有体现司法效益的功能 在要件事实真伪不明时，法官在已掌握证据基础上无法形成内心确信，要作出判 决只能依据证明责任规范。证明责任的这种裁判功能又有助于节省司法资源，体现 司法效益。首先，法官在“自由