（刑法学专业论文）论共犯的罪数.pdf

内容摘要 内容摘要 共犯具有从属性，即在犯罪构成上从属于正犯，如果刁i 考虑正犯行为所符合 的构成要件，也很难确定共犯的罪名。因此，芡犯的罪名原则上应与正犯一致， 同时，在正犯与共犯意思小一致，实施了符合不同构成要件的行为的情况下，在 两个构成要件重合的范围内也可以承认共犯的成立。 共犯又具有因果性，即共犯之所以承担刑事责任，是因为共犯所实施的行为 与犯罪结果具有因果关系。因此，共犯是对自己的行为承担责任，而不是对j 下犯 的行为承担责任。判断芪犯构成何种罪数形态，应以共犯的行为为标准。 关于判断共犯的罪数的标准，在国外有正犯标准说、共犯标准说、分割可能 性性说、不作为犯类似说、彳i 法内容标准说、并合罪说等学说，其中，共犯标准 说在区分了狭义罪数与广义罪数这点上，具有重要参考价值。 共犯的狭义罪数，足指共犯自身成立的犯罪个数，或者说是共犯实施的共犯 行为触犯了几个罪名的问题。根据罪数判断的犯罪构成标准说和共犯的从属性原 理，原则上共犯的罪名与正犯一致，只是在实行过限的情况下，共犯对过限的部 分刁；承担责任。 共犯的j 。义罪数问题，是指共犯所触犯的复数罪名之问在处断上是何种关 系，是想像竞合犯、牵连犯还是并罚数罪或其他罪数形态的问题。这需要考虑行 为的个数及行为之间的关系，进行综合判断。 此外，对于共同正犯的罪数，也应同样区分狭义罪数与广义罪数，按照共同 正犯“部分实行全部责任”的原则，进行具体判断。 关键词：共犯：狭义罪数：广义罪数 a b sc r a c t a b s t r a c t j o i n to f f e n d e ri s s e c o n d a r y ，i ti ss u b j e c t t oap r i n c i p a li nc r i m i n a l c o n s t i t u t i o n n o tc o n s i d e r i n gt h ec o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t st h a tt h ea c to ft h e p r i n c i p a la c c o r d sw i t h ，i ti sd i f f i c u l tt oa s c e r t a i nt h ei m p u t a t i o no ft h ej o i n t o f f e n d e r a c c o r d i n g l y ，t h ei m p u t a t i o n o ft h e j o i n t o f f e n d e rs h o u l db e c o n s i s t e n tw i t ht h ei m p u t a t i o no ft h ep r i n c i p a li np r i n c i p l e m e a n w h i l e ，t h e j o i n to f f e n d e rc o m ei n t oe x i s t e n c ei nt h eo v e r l a p p e df i e l do ft w oc o n s t i t u t i v e r e q u i r e m e n t s ，w h e nt h ej o i n to f f e n d e ra n dt h ep r i n c i p a lc o m p a n y i n gw i t h i n c o n s i s t e n ti n t e n t i o n s i m p l e m e n t t h ea c t st h a ta c c o r dw i t hd i f f e r e n t c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s j o i n to f f e n d e ri sa l s oc a u s a l b e c a u s et h ec a u s a l i t yl i e sb e t w e e nt h ea c t f u l f i l l e db yt h ej o i n to f f e n d e ra n dt h ec r i m i n a lc o n s e q u e n c e ，t h ej o i n to f f e n d e r o u g h tt oa s s u m et h ec r i m i n a ll i a b i l i t y a c c o r d i n g l y , t h ej o i n to f f e n d e ra s s u m e s t h ec r i m i n a ll i a b i l i t yn o to w i n gt ot h ep r i n c i p a l sa c tb u td u et oh i sa c t t h ea c t o ft h ej o i n to f f e n d e ri st h es t a n d a r dt h a tj u d g e sh i sq u a n t i t yo fo f f e n c e s c o n c e r n i n gt h es t a n d a r dj u d g i n gt h eq u a n t i t yo fo f f e n c e so ft h ej o i n t o f f e n d e r ，t h e r ea r ep r i n c i p a ls t a n d a r dt h e o r y , j o i n to f f e n d e rs t a n d a r dt h e o r y ， i n t e r s e c t e dp o s s i b i l i t yt h e o r y , q u a s in o n f e a s a n c ec r i m et h e o r y ，i l l e g a lc o n t e n t t h e o r y , m i x e do f f e n dt h e o r ya n ds oo n t h e n ，t h ej o i n to f f e n d e rs t a n d a r d t h e o r y h a s w e i g h t i l yr e f e r e n c e d v a l u ew i t hr e g a r d t o d i f f e r e n t i a t i n g t h e q u a n t i t yo fo f f e n c e si nn a r r o ws e n s ew i t ht h eq u a n t i t yo fo f f e n c e si nb r o a d s e n s e t h eq u a n t i t yo fo f f e n c e si nn a r r o ws e n s em e a n st h a tt h ej o i n to f f e n d e r c o n s t i t u t e st h en u m b e r so fc r i m e so nh i so w n ，o rh o wm a n yi m p u t a t i o n st h e a c tf u l f i l l e db yt h ej o i n to f f e n d e rv i o l a t e s a c c o r d i n gt oc r i m i n a lc o n s t i t u t i o n s t a n d a r dt h e o r yj u d g i n gt h eq u a n t i t yo fo f f e n c e sa n dt h ea f f i l i a t i o no ft h ej o i n t o f f e n d e r ，t h ei m p u t a t i o no ft h ej o i n to f f e n d e rs h o u l db ec o n s i s t e n tw i t ht h e i m p u t a t i o no ft h ep r i n c i p a li np r i n c i p l e b u tt h ej o i n to f f e n d e rd o e s n ta s s u m e t h ec r i m i n a ll i a b i l i t y , w h e nh i sa c ti sb e y o n dt h es c o p e t h eq u a n t i t yo fo f f e n c e si nb r o a ds e n s em e a n sw h i c hr e l a t i o ns h o u l db e a m o n gt h ep l u r a li m p u t a t i o n st h ej o i n to f f e n d e rv i o l a t e s ，i m a g i n a t i v e 论共犯的菲数 o v e r l a p p e do f f e n d e r ，i m p l i c a t e do f f e n d e r ，m i x e dp u n i s h m e n to ra n o t h e rs t a t e o ft h eq u a n t i t yo fo f f e n c e s t h i sn e e dt oc o n s i d e rt h en u m b e ro fa c t sa n dt h e r e l a t i o n so ft h ea c t sf o ra ni n t e g r a t i v e j u d g e m e n t b e s i d e s ，t h et h eq u a n t i t yo fo f f e n c e so ft h e o i n to f f e n d e rs h o u l da l s o d i f f e r e n t i a t et h eq u a n t i t yo fo f f e n c e si nn a r r o ws e n s ew i t ht h eq u a n t i t yo f o f f e n c e si nb r o a ds e n s e ，a n db e j u d g e dc o n c r e t e l ya c c o r d i n gt ot h ep r i n c i p l eo f “p a r t l ya c t i o ni sr e s p o n s i b l ef o rt h ew h o l ea c t i o n ” k e yw o r d s ：j o i n to f f e n d e r ； q u a n t i t yo f o f f e n c e si nn a r r o ws e n s e ； q u a n t i t yo f o f f e n c e si nb r o a ds e n s e 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：立缸西 2 。年争月；。同 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位沧文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用丁：非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 弦西， 争 年年 加 沙期期 一也tf 疏甄 儿触鼠n 名名签签者师阼导 日u高 刖看 共犯的罪数是理沦性和实务性都很强的课题。这一课题首先由德国法院以判 例的形式提出，在日本也积累了大量判例，属于司法实践中的既常见又疑难的案 件类型，研究共犯的罪数，对处理相关案件无疑具有很重要的参考价值。共犯的 罪数问题位于其犯沧与罪数论的交叉地带，在共犯论方面，涉及共犯的本质和处 罚依据，在罪数论方面，涉及行为的单复数问题，研究共犯的罪数，不但将推进 共犯论与罪数论的深入发展，而且有利于共犯论与罪数论的相互协调，使犯罪论 体系更为完善。 但遗憾的是，国内对共犯的罪数的研究极其罕见，只有少量的几本专著略有 提及，而且在结论上多有值得商榷之处。与理论的苍白相适应的是实务上问题意 识的缺乏，从可以公开看到的一些案例来看，我国司法机关很少意识到共犯尤其 是狭义共犯的罪数与单独正犯的不同，也不注意判断共犯的行为个数，最终不但 结沦上存在破绽，也使得刑法理论体系自相矛盾，难以协调。 在德国和日本，判例和学说都经历了从正犯行为标准说到芡犯行为标准说的 过程。作j 巳行为标准说认为共犯的罪数完全取决于诈犯的罪数，正犯构成何种罪 数形态，共犯也就构成何种罪数形态；共犯行为标准说则认为应当区分共犯的狭 义罪数与广义罪数，共犯的狭义罪数，是指共犯自身成立的犯罪个数，或者说是 共犯实施的共犯行为触犯了几个罪名的问题，共犯的广义罪数，是指共犯所触犯 的复数罪名之间在处断上是何种关系，构成何种罪数形态的问题，在狭义罪数的 判断上，可以以j f 犯行为为标准，丽对于共犯的广义罪数，则应以共犯行为为标 准。但共犯行为标准说毕竟是判例针对具体案件提出的理论，缺乏体系性，因此， 分割可能性说、不作为犯类似说、不法内容标准说等新理论也得以不断推出。本 文将比较各种学说，择其善者，纳入我国刑法理论体系，为在我国刑法的框架下 解决共犯的罪数问题提供可行的办法。 因此，笔者在此选择共犯的罪数作为论文的题目，不讳驽钝，略陈愚见，也 许能够填补关于这一问题的若干空白，并为在实务中处理相关案件提供理论支 持。 2 论共犯的罪数 第一章共犯的基础理论 共犯是一个具有多重内涵与外延的概念。在此，为了研究共犯的罪数问题， 首先可能需要明确若干概念的含义、用法以及共犯论的一些基础理论，作为展开 论述的前提，并避免一些不必要的争议。 第一节共犯论的几个基础概念 一、关于“共犯”一词的含义与用法 严格地说，“共犯”一词并非我国刑法学上的概念，而是外国刑法学的概念。 我国刑事立法将二人以上参与的犯罪称之为“共同犯罪”，刷法理论巴也因袭使用 “共同犯罪”的概念，一般在翻译和研究外围刑法的时候，才使用“其犯”一词。实 际上也存在将“共同犯罪”简称为“共犯”的情况。 国p t , 3 t 0 法理论上有扩张的正犯概念和限制的正犯概念之分。扩张的正犯概 念，也称为统+ 的正犯概念，是指将在构成要件的实现上起到原因作用的所有参 与者，都认为是f 犯，至于该参与者的行为在犯罪中具有何种意义，不加考虑。 意大利、奥地利等围的刑法典都采用了扩张的f f 犯概念。限制的正犯概念，则认 为只有亲自实施符合构成要件的行为的人，才足正犯，通过构成要件以外的行为 兆同引起结果的，不是证犯，只能是教唆犯或帮助犯。按照限制的正犯概念，教 唆犯和帮助犯是刑法设定的特别形态，意味着将可罚性扩张到构成要件之外的行 为。德国、瑞十、日本等国的刑法典采用限制的正犯概念。因正犯概念的不同， 共犯的范围自然也有差异。在统一的j f 犯概念之下，凡参与犯罪者皆作为正犯处 罚，几无共犯成立的余地，在原理上更接近于共犯独立性说。就我国的立法而占， 至少承认了教唆犯的存在，所以，所渭统一的正犯概念对我国没有什么借鉴意义。 从定型说的角度来看，在限制的正犯概念之下，区分出教唆犯和帮助犯，更有利 于准确地认定犯罪。但限制的f 犯概念之下的“共犯”一词，有广狭二义，广义共 犯包括共同正犯、教唆犯、帮助犯，狭义共犯，则仅包括教唆犯和帮助犯。其区 参见马克晶比较刑法原理f m 】武汉：武汉大学l 版社，2 0 0 26 2 4 第一章共犯的基础理论3 别主要在于“共犯”是否包括共同正犯。对于这一问题，历来争议很大，本文不拟 论及这一争议，但须作一点说明，即：由于本文参考国外文献较多，为保持用语 的一。致性与连贯性，大量使用了“共i l l ”一词，本文所称之“共犯”，原则上是指狭 义共犯，包括教唆犯和帮助犯，惟鉴于共同正犯之特殊性，仅在文末单辟一章加 以沦析，权作本文之附论。 二、关于“正犯”及“共同正犯”的用法 “正犯”、“共同正犯”也不是我国刑法学上的概念，它同样来自外国刑法学。 我国一般使用“实行犯”、“共同实行犯”的概念。但本文使用“证犯”、“共同正犯”， 而不用“实行犯”、“共同实行犯”，一方面是如上所述的为保持用语的一致性与连 贯性，另方面则是因为在我国刑法理论的框架下，“正犯”与“实行犯”实为同一 含义，并无任何区别，例如，说“间接实行犯”与“间接一犯”为同一概念，想必任 何人也不会有异议，“共同实行犯”与“共同正犯”亦同。只是从字面上看，“正犯” 要比“实行犯”更为简洁一些。因此，依笔者愚见，使用“正犯”与“共同正犯”或“实 行犯”与“共同实行犯”并不会造成实质上的差别，行文上究竟用哪一个词，完全 可以视为个人偏好。 第二节共犯的从属性 如前所述，本文所称的共犯是指狭义其犯，包括教唆犯和帮助犯。狭义共犯 是一种不直接侵害犯罪客体的犯罪，它是通过正犯的实行行为束实现其危害性 的。所以也有学者将其称为“间接的法益侵害”。共犯造成危害社会的结果，要 以正犯为中介才能够得以实现，因此，如果仅考察共犯的行为，尚不能确定行为 人实施某种教唆或帮助行为构成何种犯罪，还要考虑丁f 犯的实行行为，才能确定 共犯的罪名。 一般来说，t f 犯构成何种犯罪，共犯也随之构成相同的犯罪。但也存在特殊 的情况，例如，在共犯的行为个数与正犯的行为个数不一致，或者共犯的意思与 正犯的意思也不一致的情况下，共犯所构成的犯罪就有可能与币犯所构成的犯罪 不同。在这些情况下对共犯如何定罪，就是研究共犯的罪数所要解决的问题。 参见【日】内田文昭共犯。罪数【j 神奈门i 法学，2 0 0 3 ，( 2 ) ：1 9 7 4论共犯的罪数 要解决这个问题，必须明确一个前提，即共犯从属性理论。就共犯的罪数而 言，是否采取共犯从属性论、采取何种程度的共犯从属性论，对确定共犯的罪数 具有决定性的影响。因此以下先探讨共犯的从属性问题，阻期为解决共犯的罪数 提供正确的理沦基础。 在刑法理论上，关于( 狭义) 共犯的本质，有共犯独立性论与共犯从属性论 之争。共犯独立性论认为，共犯的犯罪性和可罚性不从属于j f 犯的犯罪性和可罚 性，共犯是各行为人固有的反社会性的表现，不论教唆犯的教唆行为或是共犯的 帮助行为，都是行为人固有的反社会性的流露，因而共犯的犯罪是独立的，并非 从属于正犯而成立；共犯从属性论则认为，共犯的犯罪性和可罚性从属于正犯的 犯罪性和i 玎罚性，共犯成立犯罪，需要正犯己着手于犯罪的实行，否则，教唆者 或帮助者的犯罪性和可罚性就不能成立。” 共犯独立性论与共犯从属性论的对立，也被认为是积极处罚主义与谦抑处罚 主义的对立，不过，作为对刑事立法与司法现状的解释，还是共犯从属性论比 较妥当。对此，| = i 1 本著名刑法学者团藤重光教授在其著作中曾作过简明扼要的论 述，他说，共犯独立性论“作为社会危险性的征表，只要是对结果发生提供了原 因的行为就刈以了，其定型性不构成问题。这样一1 来，教唆行为、帮助行为也被 认为是对基本构成要件的实行行为”，但是，“教唆或帮助杀人的行为不等于杀人 行为本身，两者具有不同的定型”，“将教唆、帮助行为与实行行为等同视之，应 当说是违反罪刑法定主义的。”“ 关于共犯的本质，我国的刑法理论一般认为是从属性与独立性的统。_ ，这主 要是针对教唆犯而言的，因为按照我国刑法第2 9 条第2 款的规定，即使正犯没 有实施犯罪行为，教唆犯也要受到处罚，仅用从属性沧就无法解释这一规定。但 教唆犯具有从属性的一面，这是不能否定的。就帮助犯而言，我国的代表性观点 认为：“帮助犯的成立，以有被帮助的实行犯的存在为前提，没有实行犯实行犯 罪，就不成立帮助犯”，这实际上等于承认了帮助犯具有从属性。对于教唆犯 和帮助犯的未遂，我国刑法理论一般也认为要与正犯( 实行犯) 的行为以及造成 的结果相联系来考察。因此，笔者以为，共犯从属性论在我国刑法理论中也是可 参见赵秉志，主编外国刑法原理( 大陆法系) 【m 北京：中国人民大学版社，2 0 0 0 2 0 9 【u 】山中敬一刑法缝耥i i m 】柬京：成文堂，1 9 9 97 5 2 【u 】团藤重光刑法阚要结黹( 第三版付追捕) 【m 】柬京：割文社，2 0 0 03 7 6 马克吕，主编犯罪通论【m 】武汉：武汉人学出舨社，1 9 9 9 5 5 0 第章共犯的基础理论5 以成立的。 共犯从属性论包含了四个方面的具体内容：实行从属性、罪名从属性、可罚 从属性、要素从属性。 第一是实行从属性，按照共犯的独立性论，共犯的处罚无须等待1 f 犯着手实 行，只要实施了其犯行为，就可能处罚，这叫做实行独立性。而共犯从属性论认 为在讵犯作出实行行为后才可能处罚共犯，这叫做实行从属性。简言之，实行从 属性就是共犯的处罚从属于正犯的“实行”。卜述的共犯独立性论与共犯从属性论 的对立，主要是针对实行从属性而言的，但共犯的从属性并不限于实行从属性。 第二是罪名从属性，这是指狭义共犯的罪名从属于正犯的罪名。例如，如果 f 犯是故意杀人罪，原则上共犯也必须是故意杀人罪的教唆犯或共犯，这就是罪 名从属性的观点。与此相对，罪名独立性的观点认为，虽然正犯是故意伤害罪， 但也可以承认共犯是故意杀人罪。顺便说明，狭义共犯问题中的罪名从属性和罪 名独立性的问题，实际巴与共同f 犯中的犯罪共同说和行为共同说的问题是同质 的。 第三是可罚从属性，共犯从属性论认为，芪犯的可罚性以正犯的可罚性为依 据，这称为可罚从属性。共犯独立性论则认为，共犯具有固有的处罚依据，这称 为可罚独立性。可罚从属性的问题，一般是以共犯的处罚依据完全独立于正犯( 纯 粹引起说) ，或从属于正犯的构成要件、不法或责任的形式来论述的。 第四是要素从属性，即共犯在何种程度上从属于正犯，因此也被称为共犯从 属性的程度问题。这种要素从属性，可以分为四个程度：( 1 ) 最小从属性说认为， 只要正犯有符合构成要件的行为就可以成立共犯；( 2 ) 限制从属性说认为，正犯 的行为不但要符合构成要件而且还要具有违法性才能成立共犯；( 3 ) 极端从属性 说认为，正犯的行为必须是符合构成要件的违法、有责的行为才能成立共犯；( 4 ) 还有一种夸张从属性说认为，不但共犯的成立要从属于正犯的符合构成要件的违 法、有责的行为，而且共犯的刑罚加重减轻事由也从属于正犯。 共犯的四种从属性均与共犯的罪数有关，其中关系最为密切的是罪名从属 性。罪名从属性和罪名独立性的问题，实际上与犯罪共同和行为共同的问题是一 样的，只不过习惯上在讨论共同正犯的时候使用犯罪共同和行为共同的提法，在 参见 日 山中敬一刑法缝葫1 1 【m 柬京：成文堂，1 9 9 97 5 3 6 论共犯的罪数 讨论狭义共犯的时候使用罪名从属性和罪名独立性的提法。罪名从属性说认 为，只有f 犯实施了符合某个犯罪的构成要件的行为，才能成立该犯罪的共犯， 简言之，就是教唆犯和共犯的罪名必须与正犯的罪名相同：相反，罪名独立性说 则认为教唆犯和共犯的罪名独立于正犯，不一定与正犯的罪名相同。罪名从属性 说显然将共犯的成立范围限制得过小了，而罪名独立性说又忽视了共犯的构成要 件是对j f 犯的构成要件的修正，实际上，如果不考虑正犯行为所符合的构成要件， 也很难确定共犯的罪名。因此，现在的刑法理论一般认为，原则上，共犯的罪名 从属于正犯，但是，“在j 卜犯与共犯实施了符合不同构成要件的行为的情况下， 在两个构成要件重合的范围内可以承认共犯的成立。”通过“构成要件重合”的 概念，较好地解决了传统的共犯从属性论对共犯成立范围的不当限制。明确这一 点，对判断共犯的罪数不无裨益。 第三节共犯的因果性 共犯的罪数不仅与共犯的从属性有关，与共犯的因果性也有很大关系。共犯 的因果性实际上就是共犯的处罚依据，也就是共犯承担刑事责任的实质基础。共 犯之所以承担刑事责任，是因为共犯所实施的行为与犯罪结果具有因果关系，因 此，共犯是对自己的行为承担责任，而不是对正犯的行为承担责任。在判断共犯 的行为最终构成何种罪数类型时，应以共犯的行为为标准，而不是以正犯的行为 为标准，原因正在于此。要明确这一问题，需要详析共犯的因果性问题。 共犯的因果性论，是作为共犯的处罚依据而提出的理论。关于共犯的处罚依 据，历来极有争议，存在责任共犯论、行为无价值引起说、纯粹引起况、修j f 引 起说等学说。 责任共犯论主要是以教唆犯为视角建立起来的理论，认为共犯的处罚依据在 于共犯与正犯的关系中，共犯使正犯堕落( v e r f f i h r e n ) ，使其陷入罪责与刑罚 ( s c h u l d u n ds t r a f e ) ，所以应受处罚。责任共犯论据说起源于罗马法，到了教会 法时期，责任共犯论的思想已相当普及，近代以降，德国著名刑法学者卡普佐夫、 h 迈耶也支持责任共犯论。责任共犯论曾在西方盛极一时，但也有着许多缺陷： 参见【日】前田雅英刑法绻黼精蓑( 第三版) m 】束京：柬京大学出版会，1 9 9 83 9 3 【同】井刚良刑法搪黼。理黹槽造【m 】柬京：成文堂，2 0 0 53 1 8 第一章共犯的基础理论7 首先，按照责任共犯论，教唆犯的性质比正犯更为严重，而正犯是教唆行为的受 害者，这显然不符合现代刑法的理念；其次，责任共犯论将诱惑理解为共犯的本 质要素，这对帮助犯是不适用的，用于解释教唆犯也很片面；再者，在教唆未遂 的问题上，责任共犯论认为教唆的未遂是可罚的，在从属性程度问题上，责任共 犯论主张极端从属性，这些结论与当代各国刑法的规定都是相悖的。 行为无价值引起说认为，共犯的处罚依据在于共犯引起了他人( 正犯) 的行 为尤价值。其力侣者正是行为无价值论的开创者威尔兹尔。威尔兹尔认为，因为 共犯唤起了社会卜不能忍受故而违法的行为的决意，或者对其贯彻实旋给予援 助，所以应受处罚。行为无价值引起说的基础当然就是威尔兹尔所坚持的行为无 价值论，但其完全忽视结果无价值是不妥当的。共犯论中不能无视结果无价值的 存在，例如共犯也要区分既遂与未遂，共犯的既遂要重于共犯的未遂。完全忽视 结果无价值的行为无价值一元论，显然不是现代刑法发展的方向。 纯粹引起说则认为，共犯的处罚依据纯粹在于共犯的行为引起了犯罪结果。 按照纯粹引起说，是共犯的行为引起了结果，正犯的实行行为的存在并不重要。 在共犯从属性问题上，纯粹引起说主张最小从属性，只要f 犯的行为符合构成要 件，就可以处罚共犯，共犯的违法性与正犯的违法性可以分开独立评价。由此可 以明确，纯粹引起说的理论依据是违法的相对性理沦，实质 = 接近于主观违法论。 修正引起说否定违法的相对性，主张违法的连带性，即共犯通过正犯的实行 行为而参与法益侵害，因此连带地具有违法性。因此，处罚共犯的依据，不是共 犯的行为引起了犯罪结果，而是共犯使正犯实施实行行为，由此参与引起了法益 侵害的结果。其依据是客观违法论，将违法的实质理解为违反评价规范，在共同 引起法益侵害的情形之下，每个人都足平等的，一方违法，另一方也必然违法， 由此得出违法具有连带性的结沦。按此，共犯是因为正犯的实行行为造成法益侵 害，具有违法性，才连带地违法，从而强调了正犯的实行行为在共犯处罚依据中 的中介作用。 目前刑法学界支持责任共犯论和行为无价值引起说的学者几乎不存在。“争 议主要在纯粹引起说和修正引起说之间展开。但不论是纯粹引起说还是修正引起 参见 日】大越羲久共犯瀹再考 m 】束京成文堂，1 9 8 9 2 6 ；以及马克昌比较刑法原理 m 武汉：武汉人学出 版社，2 0 0 2 7 0 2 参见【同】前田雅英刑法绻输耩羲( 第三版) m 】柬京：柬京大学版会，1 9 9 83 8 2 ， 8 论共犯的罪数 浣，都强调共犯行为与法益侵害结果之问的因果关系，共犯是对自己的行为负责， 而不是对正犯的行为负责。明确这一点对研究共犯的罪数具有重要意义。判断共 犯构成何种罪数形态，最终是为了确定共犯的刑事责任，合理地进行处罚。如果 明确了共犯的因果性，就可以肯定在判断共犯的罪数形态时，判断的对象只能是 共犯所实施的行为，而不包括正犯的行为，因为共犯不是对正犯的行为承担责任。 有些学者在论及共犯的罪数时，常常将正犯行为也纳入判断对象之中，忽视了共 犯的因果性，实不妥当。对于这_ j 点，以f 还将详加论述。 第一章 关于共犯的罪数判断的学说简介及其评价9 第二章关于共犯的罪数判断的学说简介及其评价 第一节关于共犯的罪数判断的学说简介 判断共犯的罪数，应该采取何种标准，存在以下诸说。 一、正犯行为标准说 德国、日本的判例与学说都曾经以共犯从属性论为基础，认为( 狭义) 共犯 本身是“缺乏特征性的行动( i n d i f f e r e n t e ra k t ) ”，不是独立的行为，所以共犯 的罪数只能从属于正犯的罪数，要判断共犯的罪数，也只能以正犯的行为为标准。 这就是正犯行为标准说。以帮助犯为例，即使帮助犯的行为是一个，只要帮助了 复数的正犯行为，根据共犯的从属性，也构成实在竞合( 数罪) 。德国帝国法院 曾在判决中明确表示：“共犯，不是根据他希望什么、实施了什么来处罚，而是 根据f 犯希望什么、实施了什么来处罚。这是正犯行为标准说的典型表述。 按照正犯行为标准说，正犯所触犯的数罪名如果具有想像竞合关系或牵连关系， 共犯也和正犯一样成立想像竞含犯或牵连犯。例如，日本大审院曾经于1 9 1 7 年 作出削决，认为：“为了使正犯侵入住宅变得容易而实施一次行为，以帮助f 犯 侵入住宅杀人的案件，成立帮助侵入住宅罪和帮助杀人罪的牵连犯。” 正犯行为标准说并不特别区分狭义罪数与j “义罪数，雨是认为“共犯成立与 正犯完全相同的犯罪，共犯的罪名必须和正犯的罪名相同”，换言之，教唆犯 和帮助犯的罪数完全取决于正犯的罪数。这是夸大了共犯的罪名从属性论( 犯罪 共同说) 的结果。 二、判例中的共犯行为标准说 由于正犯行为标准说过分地强调了共犯的从属性，所以被认为是一种夸张的 理论，一开始就受到了理论界的激烈批判。目前，德国、日本的判例和学说都已 参见 u 内田文昭共犯。罪瓤明神奈川法学，2 0 0 3 ，( 2 ) ：1 9 0 【b r 木谶罪数输。研究 m 】- 柬京：成史章，2 0 0 41 3 7 【日】内 1 文昭共犯。罪龇j 】神奈川法学，2 0 0 3 ( 2 ) ：2 0 9 【日】平野青苣一刑法魅榆i i m 】凛京：有斐期，1 9 7 5 3 6 5 1 0论共犯的罪数 不再坚持彻底的正犯行为标准况，而是将芡犯的狭义罪数与广义罪数区分开来： 共犯的狡义罪数问题，即共犯自身成立的犯罪个数，或者说是行为人实施的共犯 行为触犯了几个罪名的问题；共犯的广义罪数问题，亦即共犯所触犯的复数罪名 之间在处断上是何种关系，是想像竞合犯、牵连犯还是并合罪的问题。在狭义 罪数的判断上，仍采取f 犯行为标准说，而对于共犯的广义罪数，则采取共犯行 为标准说。所谓共犯行为标准说，是指在共犯触犯数个罪名的情况下，要判断共 犯是构成想像竞合犯还是构成牵连犯或并合罪，关键在于认定共犯的行为是单数 还是复数，对此应以共犯本身实施的行为来加以判断，而不是以正犯实施的行为 个数来判断。 德国的学说认为，行为的个数应当以自然考察的方法来判断，如果共犯以一 个自然意义上的行为帮助了复数的证犯，而被认为是行为复数的话，就违反了自 然考察的方法。据此，德围法院在其判决中指出：“对于行为单或行为复数的 问题来说，以共犯行为为标准，所以，如果共犯以一个行为教唆、帮助复数行为， 可以说是行为单一。”这样一来，就变更了原来不区分狭义罪数与广义罪数的 判例，在共犯的广义罪数问题上确立了共犯行为标准说的地位，而在共犯的狭义 罪数问题上仍维持正犯行为标准说。 f _ _ l 本最高法院在1 9 8 2 年的判例中也认为：“虽然帮助罪的个数取决于正犯的 犯罪个数，但在帮助犯成立数个的情况下，其是否是刑法第5 4 条第1 款所说的 一个行为，则应当理解为从帮助行为本身来观察”，”这是战后日本最高法院成 立以来首次对帮助犯的罪数问题明确表态，凶此一举否定了大审院的旧判例，使 共犯行为标准说在共犯的广义罪数问题上成为通说。 三、日本学者的共犯行为标准说 日本神奈川大学的内罔文昭教授认为，最高法院1 9 8 2 年的判例基本上是正 确的，但他特别强调，在判断共犯的罪数时，“共犯的故意和共犯的个数具有特 别重要的意义”，“在存在复数正犯的情况一f ，参与其中的共犯，在f 犯的各犯罪 行为的故意所及的范围内，构成复数共犯。但是，这种复数共犯，是成立观 参见 日 人越羲久共犯摘再考【m 1 柬京：成文堂，1 9 8 9 1 6 6 ：以及 h r 术馘摧数赫。研究 m 】柬京：成文 堂，2 0 0 4 1 4 1 【啪，h 木诫罪数输。研姐m 】柬京：成文堂，2 0 0 4 1 3 8 【日】回藤重光刑法搁要稳箱( 第三版付追楠) m 】柬京：劁文社，2 0 0 0 3 8 7 第二章关f 共犯的罪数判断的学说简介及其评价 1 1 念竞合，还是成立并合罪，应当根据共犯行为的个数来决定。”虽然内田文昭教 授没有使用狭义罪数利广义罪数的概念，但他将罪数的确定分解为两个方面，实 际上分别相当于狭义罪数和广义罪数的问题。按其所论，共犯的狭义罪数，在与 正犯的故意相一致的范围内从属于正犯，对丁共犯的广义罪数，则需要判断共犯 行为的个数，如果共犯的行为是单数，就i u 能是单纯一罪或想像竞合犯，如果共 犯行为是复数，就可能是并合罪或牵连犯。至于如何判断共犯行为的个数，内田 文昭教授认为，复数行为在时间上一致，也可以理解为“一个行为”，从而构成想 像竞合犯，“但其内容仅有a 罪的实行行为和b 罪的实行行为的偶然一致是不够 的，必须是a 罪的实行行为的主要部分在自然观察之i - 同时也是b 罪的实行行 为。这样，在实行a 罪的过程中，实施了基于新的决意的b 罪的实行行为时， 即使在自然观察下似乎n 以看成是_ 一个行为，或者即使两个行为只是同种行为 的发展，也应该认为是并合罪。” 在这种共犯行为标准说中，共犯的故意具有特别重要的意义，它不仅决定共 犯的狭义罪数在何种程度上从属于正犯的罪数，而且也是决定共犯行为个数的重 要标尺，如果正犯在实施实行行为中产生了“新的决意”，在“新的决意”之下实施 的行为就超出了共犯的故意范围，必须认为是另外一个行为。所谓“新的决意”， 是指在犯罪过程中另起犯意，也就是实行过限，对于过限的行为，不是共犯的行 为，在判断共犯行为的个数时，应注意排除过限的部分。 四、台湾地区学者的共犯行为标准说 台湾辅仁大学的甘添贵教授认为，“共犯处罚之依据，依因果共犯论( 或惹 起论) 之主张，乃共犯因透过正犯之行为而惹起法益侵害之结果，亦即共犯因其 教唆或帮助之加功行为，而间接或从属地造成法益之侵害。其可罚性，即为间接 或从属之法益侵害行为。因此，共犯一罪或数罪之判断，亦与正犯同，应以法益 侵害作为犯罪评价之基础，并以法益侵害之个数及次数，作为决定犯罪个数之主 要标准”，故而，“教唆犯或帮助犯之罪数，应与正犯一致，而以正犯之罪数作为 认定其罪数之标准”，但是，“教唆犯或帮助犯之可罚性，并非借用自正犯，而系 因其教唆或帮助之加功行为，而间接或从属地造成法益之侵害。因此，在决定其 刑事责任时，应求之于教唆或帮助行为本身。故于犯罪竞合之情形，自应以教唆 参见【1 3 吨j 田文昭共犯。罪数明神奈川法学，2 0 0 3 ，( 2 ) ：2 4 4 1 2论共犯的雅数 或帮助行为本身，作为其处理之标准，此与罪数之认定标准取决于侵害法益个数 及次数之情形不同。” 这种观点虽然也没有使用狭义罪数和广义罪数的概念，但其将共犯的罪数问 题分为罪数与犯罪竟合两个部分，实际上仍分别相当于狭义罪数和广义罪数。按 其所沦，教唆犯或帮助犯的罪数悉取决于正犯的罪数，惟在成立数罪的情况下， 数罪之问的犯罪竟合则依教唆行为或帮助行为本身作为处理标准。这在逻辑上和 结论上与共犯行为标准说基本一致，可以说是台湾版本的共犯行为标准说。 五、分割可能性说 虽然共犯行为标准说在判断共犯的广义罪数问题上已经成为通说，但也有很 多学者提出不同意见，认为共犯行为标准说至少存在三个问题：第一，以一个行 为教唆、帮助多个正犯行为的情况很多，如果概采取共犯行为标准说，会造成 想像竞合犯的成立范围过于广泛；第二，在以个行为教唆、帮助多个正犯行为 的情况f ，正犯是数罪( 并合罪) ，而共犯是想像竞合，由于量刑基准差异太大， 难免造成罪刑不均衡；第三，德国、r 本在诉讼法上实行严格的一事不再理制度， 对想像竞合犯来说，如果起诉时只查明了一罪，作出的有罪判决的既判力就及于 所触犯的其他罪，对其他罪不能再起诉，例如，日本关西大学的山中敬一教授举 出设例，甲同时教唆a 、b 、c 三人，让a 在东京杀人，b 在大阪放火，c 在名 占屋抢劫，按照共犯行为标准说，甲的教唆作为。个行为构成想像竞合，如果只 有a 在东京的杀人被追诉并确定了有罪判决，但此后又发现其他犯罪时，既判 力及于甲对b 、c 的教唆，不能加以追诉，这样就很不合理。 为了解决上述问题，在判断共犯的广义罪数尤其是判断共犯行为的个数问题 上，曾任大阪高等法院院长的中野次雄法官提出了分割可能性说，亦即，判断教 唆犯或帮助犯的行为是单数或复数，要看其行为是否可以分割，如果是实施一部 分就不能不实施另一部分的情况，就是一个行为，如果仅仅是出于方便而同时教 唆、帮助的，其行为可以分割，存在着与正犯行为相应的教唆、帮助行为。根 据分割可能性说，在上述设例中，甲的行为可以视为三个教唆，不构成想像竞合 犯，而是构成并合罪。对于帮助犯，也适用同样的原理。 u 添贵教唆犯与帮助犯之罪数与犯罪竞合 j 】月旦法学杂志，2 0 0 1 ，( 7 4 ) ：1 6 参见 日】山中敬一刑法绻祷i i 【m 】柬泉：成文堂，1 9 9 9 9 3 9 参见【u 】大琢仁各p ，糯火，yj ，皿刑法( 第四誊) m 】柬京：有斐盟，1 9 9 9 2 9 9 第二章关丁共犯的簪数判断的学说简介及其评价1 3 六、不作为犯类似说 日本中央大学的只木诚教授提出，为了避免因构成想像竞合犯而造成的种种 不便，应当适当缩小想像竞合的适用范围，方法之一，是将共犯理解为与不作为 犯类似的构造，即“以自己的教唆行为使正犯产生犯罪意思者，或以帮助行为参 与正犯行为者，在正犯实行犯罪前，具有阻i r 正犯的保证人地位。如果违反这一 义务，在正犯着手实行时，就成立共犯。如果这样认为的话，在正犯的实行有时 间间隔的情况下，就可以对共犯承认并合罪。这与我在不作为犯以及过失犯的罪 数中的判断标准( 回避可能性说) 和解决方法是样的，如果e 犯实施的犯罪行 为在时间、地点上分离，共犯就是并合罪，如果同时，就是观念竞合。这就使是 否有时间、地点隔离的规范判断与自然观察联系起来”。 不作为犯类似说的关键，在于将共犯理解为保证人，使其负有“阻止正犯” 的义务，如果不履行这一义务而使正犯得以着手实施犯罪，就成立共犯，按照这 种说法，帮助犯在实施了帮助行为后，如果f 犯实簏的数个犯罪是在同一时间、 地点的话，帮助犯就只有一个阻【e 义务，帮助犯不履行义务也就是一个不作为， 因此可以构成想像竟合犯，如果正犯实施的数个犯罪是在不同的时间、地点的话， 帮助犯就负有数个阻卜义务，不履行义务就是数个不作为，因此不是想像竞合犯 而是数罪。 七、不法内容标准说 r | 本上智大学的林斡人教授以及神户大学的火越义久教授从因果共犯论( 引 起说) 的立场出发，认为不但共犯的广义罪数不从属于正犯的罪数，而且共犯的 狭义罪数也不从属于正犯的罪数，“共犯在共犯行为和不法事实之问存在共犯的 因果关系，也就是说，是由于以正犯为中介引起不法事实才受到处罚的。因此， 即使j 卜犯实现了数个不法内容，如果共犯引起的不法内容只是一个，共犯也只能 成立一罪。在这一意义一卜，关于不法内容，共犯的个数并不从属于正犯的个数。” 这种观点主要考虑了共犯的认识错误的情况。在共犯存在认识错误，即共犯 的故意和正犯不一致的情况下，共犯的狭义罪数不从属于正犯，要根据共犯本身 【日】只木藏罪数渝。研蜘m 】柬京：成文堂，2 0 0 4 1 5 2 【日1 林斡人刑法缝渝 m i 柬京：柬京大学出版会，2 0 0 0 4 6 7 ：儿中所谓的“不法内容”，是指犯罪对法益的侵 害或危险参见该书第3 9 页。 1 4论共犯的罪数 的故意内容来判断。故云：“即使正犯实现了数个不法内容，如果共犯引起的不 法内容只是一个，共犯也只能成立一罪。”按照这种观点，确定帮助犯的狭义罪 数的标准，不是正犯的犯罪个数，而是帮助者引起的违法结果的个数。 八、并合罪( 数罪) 说 并合罪说认为，刑法规定的想像竞合犯中的个行为”，仅仅是指实行行为， 亦即j f j r ：的行为，至于帮助犯的罪数，立法者没有给予任何提示，因此，按照刑 法的规定，在正犯犯有数罪的情况下，帮助犯必然构成并合罪。对于帮助犯能否 认定为想像竞合犯，是立法论的问题。 第二节关于共犯的罪数判断的学说评价 对上述的各种观点，笔者试作评价如下： 1 、正犯行为标准说的理论前提是走向过度的共犯从属性理论，历来被批判 为“共犯从属性论的夸张”，显然具有不合理性。1 9 世纪德国一部分持正犯行为 标准说的判例甚至以“可