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知识产权融资的法治研究与建议 ( 博士学位论文摘要) 专业：国际法 研究方向：国际经济法 作者姓名：周天泰 指导教师：朱榄叶教授 二十年前，知识产权还只是学校法学教育中点缀的花瓶；在企业交易中，它 也不过只是附带一提的附属品。然而随着整体产业结构的变化，凭借传统制造业 获取商业利润的产业模式，逐渐从先进国家淡出，取而代之的是以知识为主的科 技产业，以及各种类型的文化创意、民生休闲产业。在这个时候，大家突然发现 整体商业价值的重心，已经从土地、设备等资本资源，转移到知识产权上。彷佛 突然之问，知识产权变成现代商业社会巾交易最重要的标的。在1 9 7 0 年代， s & p 5 0 0 企业的市值与其账面价值( m a r k e t b o o kr a t i o ) 的平均值约为1 ，然而到 了2 0 0 0 年时，该项平均值约为6 ；换言之，在每六元的市价中，无形资产的价 值即占了五元，无形资产占了公司市值的8 3 3 。知识产权已经成为公司的主要 资产之一，它不再因为缺乏如土地厂房般的实体而受人忽视，相反的，知识产权 在目前的商业与经济时代中，已经越来越具体，虽然摸不到，但是知识产权本身 所表彰的经济利益，却已经具体到没有人能忽视到它的存在。 然而许多问题也正从知识产权背后所可能隐藏的巨大经济意义而产生。在许 多先进国家中，已逐渐从传统的旧经济时代，转向成为“知识经济”时代，因此 传统上以工厂设备、土地、劳力，以及原物料供应等资产之重要性，在企业体运 作的过程中，已经从第一线退到第二线，反倒是利用人类思想、技术或是创意的 知识产权，成为许多企业获利的主要来源。因此如能有效推动知识经济的发展， 同时充分掌握知识产权的特质，利用知识产权做为媒介，应可有助于中国摆脱传 统制造代工的经济模式。知识产权本身具有高度，而且是可被量化的具体经济价 值，已经是毫无疑问的一件事。有许多知识产权在中国各个技术交易市场上，红 火的进行交易，藉由出售原有的知识产权为原权利人赚进大把钞票，也是不争的 事实。但是利用知识产权具体求现，换取现金，似乎除了彻底买卖移转知识产权 之外，想要利用知识产权在金融市场上取得其它的利益，例如作为担保品向银行 进行贷款，或是将知识产权视为如同土地、厂房一般的资产，透过资产证券化的 方式募集资金，在中国是一件法律虽然允许，但金融实务上乏人问滓的一种标的。 既然知识产权就如同企业所有的其它具体资产一般，具有具体的经济价值， 因此就理论上而言，利用资产所代表的利益换取现金收益，就金融原则而言是可 行的。例如公司可以透过买卖土地换取现金，也可以将该笔土地作为担保，向银 行贷款，换取现金。所有的资产对公司而言都代表着特定经济上的利益，然而相 较于有形的土地、厂房、原物料等资产来说，知识产权此类无形资产的变现性似 乎是最低的，彷佛除了买卖之外，别无其它变现的方法。但尽管如此，美国、欧 洲，以及台湾地区都已经开始透过相关法规的拟订，具体的实践并体现知识产权 所代表的经济价值。从早期开始的利用知识产权做为融资担保的标的，发展到近 几年来以知识产权所能产生的现金流量作为基础，发行有价证券。改革开放以来， 除了经济活动渐次发达提升之外，各项法制建设工作也正在积极的规划进行中。 自从商标法、专利法、著作权法、反不当竞争法、植物新品种保护条例、集成电 路布图设计保护条例、知识产权海关保护条例等一系列关于知识产权保护的法规 陆续出台，至此可谓已初步建立具体的知识产权法律体系。透过这样一个法律体 系的保护，知识产权才能体现出其作为一种受法律保障之利益。如此一来，知识 产权属于财产权的本质会更加明显，降低了权利人对于知识产权的维护成本。 此外，近几年来，在上海、武汉等地陆续成立的技术交易市场，各类知识产 权以及其它技术与其它无形资产透过该种市场的交易量，逐年攀升，因此将知识 产权本身做为一种商品进行买卖，对于中国民众而言，并不是一件新鲜事。因此 利用知识产权为基础所衍生出其它的金融操作模式，例如以知识产权作担保，向 银行贷款，或是进行所谓的知识产权证券化等行为，对于中国民众来说，应当也 是一件容易理解、习惯与接受的方式。因此，中国如能把握时机，审酌中国国情 之需要，顺势研拟以知识产权做为融资担保或是证券化之标的，不但能大大降低 相关金融活动摸索试验的风险，也可有效刺激企业对于本身所拥有知识产权的利 用，非但对企业本身创造利益，也可以对中国整体经济发展做出贡献。因此激起 本文针对如何规划以及规范以知识产权之利益做为融资或是证券化之基础资产 等相关法律议题，作为本文探索的主轴。 大抵而言，中国企业对外募集资金的方式不外乎是以向融资者取得贷款、发 行公司债、依法进行公开上市、对特定对象进行私募，以及吸引创投资金( v e n t u r e c a p i t a l ，中国也称之为风险投资) 等几种。这几种对外募集资金的方式中，可能需 要企业提供担保物的模式，就是第一种，向融资者取得贷款时。所有的融资者几 乎都会要求借款的企业提供担保，无论是动产、不动产，或是由第三人提供信用 担保。从本文先前的研究已经得知，依照美日等国家的运作模式，除了银行之外， 私人的财务金融公司，也可以进行此类服务的提供，接受企业利用知识产权做为 担保，而给予资金。因此，首先要检讨的是，以目前中国的法制规划中，能够接 受知识产权做为融资担保，并且给予贷款的机构，有没有任何资格或是条件上的 限制。 中华人民共和国担保法第七十五条第三款规定：“依法可以转让的商标专用 权、专利权、著作权中的财产权可以质押。”此一条文已经成为国内关于利用知 识产权得做为担保标的的共识。从这一条条文中，可以得出两个重点：第一，以 目前中国法制而言，知识产权可以作为融资担保的标的，而且法律明文承认得作 为知识产权的标的，只有可以转让的商标专用权、专利权，以及著作财产权。第 二，知识产权提供融资担保的方式是设定质权。在这样一种根本原则性的规范条 文之后，担保法第七十九条又规定了有关利用知识产权进行融资担保的程序性规 范：“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质 人与质权人应订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记出 质之日起生效。”在这样的法律基础上，国家版权局、工商行政管理局以及先前 的专利局，先后颁布了著作权质押登记条例、商标权质押登记条例，以及专利权 质押登记条例。看起来中国对于利用知识产权进行融资担保的问题，已经在实质 上做出了肯定的规范，同时也做出了程序上配套规定的要求，然而这样几条规定， 以及几个质押登记条例，其实是不足以规范融资者接受知识产权做为融资担保需 求的。一般学者在研究关于知识产权出质的问题时，多从传统民商法的概念来加 以研究说明，但是却忽略了知识产权在本质上异于传统物权以及债权，而是属于 现代法律学上一种新的重要的财产权利。本文即针对利用知识产权设定质权做为 融资担保的几项重要议题，并且在本文各章节的研究基础之上，草拟知识产权 融资担保法草案，以提供各界参考。 关键词：知识产权；融资担保；鉴价； 知识产权担保；知识产权保险；设质 al e g a ls t u d yo ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t yf i n a n c i n ga n d r e c o m m e n d a t i o n s ( a b s t r a c t ) m a j o r ：i n t e r n a t i o n a ll a w s p e c i a l i t y ：i n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a w a u t h o r ：z h o ut i a n t a i s u p e r v i s o r ：p r o f z h ul a n y e “i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ”w a so n l yav a s ei nt h ec o r p o r a t et r a c t i o n s ，b u tn o wi s g e t t i n gm o r ea n dm o r ei m p o r t a n ti nt h em o d e r nb u s i n e s sw o r l d i ti sa l m o s tt h ew h o l e p o i n to ft h em o s ti m p o r t a n td e a l sa r o u n dt h ew o r l d f o l l o w i n gt h et r e n d ，t h e r ea r e l e g a li m p e d i m e n t st ot h ea c c e s st oc a p i t a lf o rb u s i n e s sg e n e r a l l ya n dt h eh i g ht e c h i n d u s t r y , i np a r t i c u l a r , i nt h e i ra b i l i t yt ob o r r o wm o n e yo nt h eb a s i so fc o l l a t e r a l c o n s i s t i n go fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya s s e t s t h i sp r o b l e mi sm u c hm o r ec l e a ra n ds e r i o u si nt h e “c o r n ”b u s i n e s s i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi st h es o l ea s s e to fm a n yn e wb u s i n e s s e sa n dt h ep r i n c i p a la s s e to fm a n y s u b s t a n t i a la n de s t a b l i s h e de n t e r p r i s e s t h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e mi sb a s e du p o nr e a l p r o p e r t ya n dt r a d i t i o n a lp e r s o n a lp r o p e r t y , l i k ef a c t o r i e sa n de q u i p m e n t s ，a n dt h o s e l e g a ls y s t e m si sh e l p f u l t os e c u r e dd e b tf i n a n c eb a s e d u p o nr e a lp r o p e r t y a n d t r a d i t i o n a lp r o p e r t y h o w e v e r ，t h o s el e g a ls y s t e m sa r eh a p p e n e dt ob et h eb a r r i e r st o t h es e c u r e dd e b tf i n a n c eb a s e du p o ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yc h i n ai sn o to u to ft h i s d e v e l o p m e n ta n dt r e n d c h i n ai sg o i n gt of a c et h i sp r o b l e mw i t ho t h e rd e v e l o p e d c o u n t r i e s ，a n dt h ep r o b l e mi s ：h o wt h el a wc a nb e s ts e r v et h ef a c i l i t a t i o no ft h er a i s i n g o fc a p i t a lf o rb o t he m e r g i n ga n de s t a b l i s h e de n t e r p r i s e st h a th a v ev a l u a b l ep r o p e r t y o t h e rt h a nr e a le s t a t ea n dm a n yn e wb o r ni n t e m e tc o m p a n i e sa n do t h e rc r e a f i v i t y c o m p a n i e st h a th a v eo n l yi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dw i t h o u ta n yr e a le s t a t e t h i st h e s i s i sa i m e dt op r o p o s ean e wl e g a ls y s t e mf o rt h es e c u r e dd e b tf i n a n c eb a s e du p o nt h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h et h e s i si sg i v e na tt w op a r t s ；f i r s tp a r ti n t r o d u c e st h eg e n e r a li d e a sa b o u tt h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i n a n c e ，a n dt h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h ek e ye l e m e n t so ft h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i n a n c e ，w h i c hi si n c l u d i n gv a l u a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y d u e d i l i g e n c eo ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , i n s u r a n c eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , a n dr e g i s t e r i n g a n dl e g a lp r o c e s so fs e t t i n gas e c u r e di n t e r e s to ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y a tt h ee n do f t h i st h e s i s ，ap r o p o s e dd r a f to f “s e c u r e di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w i sg i v e na st h e c o n c l u s i o no ft h et h e s i s k e yw o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i n a n c e ；s e c u r i t i z a t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y ；e v a l u a t i o n ；d e b tf i n a n c eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y 6 知识产权融资的法治研究与建议 第一篇知识产权融资的基础观念 第一节研究动机 一、知识产权具体化的时代来临 第一章序论 二十年前，知识产权1 还只是学校法学教育中点缀的花瓶；在企业交易中，它也不 过只是附带一提的附属品。然而随着整体产业结构的变化，凭借传统制造业获取商业利 润的产业模式，逐渐从先进国家淡出，取而代之的是以知识为主的科技产业，以及各种 类型的文化创意、民生休闲产业。在这个时候，大家突然发现整体商业价值的重心，已 经从上地、设备等资本资源，转移到知识产权上。仿佛突然之间，知识产权变成现代商 业社会交易中最重要的标的2 。在1 9 7 0 年代，s & p 5 0 0 企业的市值与其账面价值 ( m a r k e t b o o kr a t i o ) 的平均值约为1 ，然而到了2 0 0 0 年时，该项平均值约为6 ；换言 之，在每六元的市价中，无形资产3 的价值即占了五元，无形资产占了公司市值的8 3 3 。 从下图的数据更可以了解，在早年以传统产业起家的企业中，目前知识产权以及其它无 形资产在整体企业市值所占据的份量4 。 1 或称之为“智慧财产权”。这是对于人类利用精神思想进行创作，进而产生成果所赋予的权利或利益。名称从早期 的“t 业财产权”到现在的“知识产权”、“智慧财产权”；而内容则从最早狱义的专利权、著作权，到后来纳入了商 标权；近五十年来，由于多个国际条约的签订与发展，到近期世界贸易组织成员国所签订的t r i p s ，知识产权的内 涵更扩及于产地标示、工业设计、集成电路布局之保护、未公开信息之保护以及在有关授权契约中所产生的反竞 争行为等。 2 国外学者曾对此做过以下之比喻：“i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yu s e d l o t h e t a i l t h a t f a i l e d l o w a g t h ed o g i nc o m m e r c i a l t r a l l s a c l i o t l sn o w i t i s t h ed o g i t s e l f , ”爹见g o r d o n vs m i t h r u s s e l l l ，p a m v a l u a t i o n o f i n t e l l e c t u a l p r o p e r l ya n d i n t a n g i b l ea s s e t s ，3 ”e d i t i o n ，j o h nw i l e y s o n s ，i n c ，2 0 0 0 ，p4 3 9 由十无形资产的定义可以因为解释者出发点的不同，例如为了法律、会计、经济上等各种目的，而有不同的定 义方式。然而一般多认为土地设各等有形物所表彰之资产，称之为“有形资产”，至于其余其它非以有体物的方式存 在，但仍具有一定经济利益或财产价值的资产概略以“无形资产”称之。而所谓的无形资产，包含了知识产权在 内。有关知识产权与共它无形资产之说明，请参见本文第二章之说明。另请参见林好珊：无形资产证券化可行性之 分析，台湾大学商学研究所硕士论文，2 0 0 1 年。 4g o r d o n vs m i t h r u s s e l llp m v a l u a t i o n o f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n d i n t a n g i b l e a s s e t s ，3 7 0e d i t i o n j o h n w i l e y s o n s 1 n c 2 0 0 0 ，p p 1 3 6 1 4 7 有形资产货币资产无形资产其它资产 及知识产权 微软 0 31 99 7 80o 雅虎 o 0 0 8 9 89o 2 迪斯尼 2 0 73 o7 095 4 3 m1 6 1 5 6 7 1 86 6 图1 1 公司资产分配图 几年前，美国“时代华纳”( t i m e - w a r n e r ) 与“美国在线”( a o l ) 进行合并时，主要 考量与计算之标的，就是两家公司彼此所拥有的知识产权。由此可知，目前知识产权已 经成为公司的主要资产之一，它不再因为缺乏如土地厂房般的实体而受人忽视，相反的， 知识产权在目前的商业与经济时代中，已经越来越具体，虽然摸不到，但是知识产权本 身所表彰的经济利益，却已经具体到没有人能忽视它的存在。 二、知识产权缺乏变现性 然而许多问题也正从知识产权背后所可能隐藏的巨大经济意义而产生。许多先进国 家己逐渐从传统的旧经济时代，转向成为“知识经济”2 时代，因此传统上以工厂设备、 土地、劳力，以及原物料供应等资产之重要性，在企业体运作的过程中，已经从第一线 退到第二线，反倒是利用人类思想、技术或是创意的知识产权，成为许多企业获利的主 要来源。因此，如能有效推动知识经济的发展，同时充分掌握知识产权的特质，利用知 识产权做为媒介，应可有助于中国摆脱传统制造代工的经济模式。知识产权本身具有高 度，而且是可被量化的具体经济价值，已经是毫无疑问的一件事。有许多知识产权在中 国各个技术交易市场上，红火的进行交易，藉由出售原有的知识产权为原权利人赚进大 _ 把钞票，也是不争的事实。但是利用知识产权具体求现，换取现金，似乎除了彻底买卖 移转知识产权之外，想要利用知识产权在金融市场上取得其它的利益，例如作为担保品 向银行进行贷款，或是将知识产权视为如同土地、厂房一般的资产，透过资产证券化的 g o r d o n vs m i t h r u s s e l llp a 儿v a l u a t i o n o f i n t e l l e c t u a lp r o p e n ya n d i n t a n g i b l e a s s e t s ：3 ”e d i t i o n ，j o h n w i l e y s o n s ，i n c 2 0 0 0 ，p p1 3 6 1 4 7 2 “知识经济”( k n o w l e d g e b a s e d e c o n o m y ) 一词最早系由经济合作嬖发展组织( o r g a n i z a t i o n f o r e c o n o m y c o o p e r a t i o n a n dd e v e l o p m e n l ，简称o e c d ) 于1 9 9 6 年提出。“知识经济”的概念基本上是指一个以拥有、分配、生产和使用“知 识”为重心的经济型态，与农业经济、工业经济并列的新经济型态。在知识经济之下，个国家主要系运用新的技 术、员丁的创新、企业家的毅力与冒险精神，作为经济发展原动力的经济。 2 方式募集资金，在中国是一件法律虽然允许，但金融实务上乏人问沣的一种标的。 既然知识产权就如同企业所有的其它具体资产一般，具有具体的经济价值，因此就 理论上而言，利用资产所代表的利益换取现金收益，就金融原则而言是可行的。例如公 司可以透过买卖土地换取现金，也可以将该笔土地作为担保，向银行贷款，换取现金。 所有的资产对公司而言都代表着特定经济上的利益，然而相较于有形的土地、厂房、原 物料等资产来说，知识产权此类无形资产的变现性似乎是最低的，仿佛除了买卖之外， 别无其它变现的方法。但尽管如此，美国、欧洲，以及台湾地区都已经开始透过相关法 规的拟订，具体的实践并体现知识产权所代表的经济价值2 。从早期开始的利用知识产 权做为融资担保的标的，发展到近几年来以知识产权所能产生的现金流量作为基础，发 行有价证券。 三、中国已具备利用知识产权作为金融商品的法制与社会环境 中国自从改革开放以来，除了经济活动渐次发达提升之外，各项法制建设工作也正 在积极的规划进行中。自从商标法、专利法、著作权法、反不当竞争法、植物新品种保 护条例、集成电路布图设计保护条例、知识产权海关保护条例等一系列关于知识产权保 护的法规陆续出台，至此可谓已初步建立具体的知识产权法律体系。透过这样一个法律 体系的保护，知识产权才能体现出其作为一种受法律保障之利益。如此一来，知识产权 属于财产权的本质会更加明显，降低了权利人对于知识产权的维护成本。 此外，近几年来，在上海、武汉等地陆续成立的技术交易市场，各类知识产权以及 其它技术与其它无形资产透过该种市场的交易量，逐年攀升3 ，将知识产权本身做为一 种商品进行买卖，对于中国民众而占，并不是一件新鲜事。因此，利用知识产权为基础 请参见中华人民共和国担保法第7 5 条，以及( 最高人民法院关于适用( 中华人民共和国担保法) 若干问题的 解释) 第1 0 5 条。b 堑卫：型型型型：d 盟：q 型垫g h i 苎i 坠垒逝! s 竺业3 l l 2 q q 31 l l 尘211 4 2h ! 盟。相关錾例另可参见如下链接 b 业；地! 重：b 坐a ：q m ：! 型g 墅丛g 盐3 1 坠曲i n 4 9 塾盟9 卫! q 地! 曲1 d i 丛鱼互巨星i i = 笪鲤h l 盟。( 访问日期：2 0 0 5 年9 月 1 8u ) 。 2 例如日奉由于泡沫经济破灭所造成的影响，使得r 本的经济发展陷入了泥沼当中，其内阁检讨的结果认为关键在 于日本未积极有效掌握经济型态的发展与转变，因此，日本认为应把握住知识经济的到来，托知识经济时代来临之 际，能够持续不断创造与革新，并提供一个完善的环境使个人能够发挥创作，即为政府首要之工作。所以，_ l 本提 | j 大胆的改革措施，咀加速促进知识以及技术等无限资源的开发与推动，并且在2 0 0 2 年底制订“知识产权基本法”， 希望促进日奉的经济活动，在智慧财产权的基础上，推动商品及服务的高附加价值化，使r 本成为一个在经济及文 化层面上均充满活力的国家。又例如台湾为扶助数字内容产业的发展，使得以著作权此类知识产权为企业主要资产 的产业，能够有较多的机会，利用已有、或正在进而行将来可能拥有的知识产权作为担保的标的，由台湾丁业局提 拨大量资金，作为数字内容产业企业融资之用。希望能扶植数字内容产业的兴起，在下一波知识经济的世代中，取 得先机。有关数字内容产业融资的相关问题，详见本文第五章之说明。 3 以上海市为例，仅仅是上海的徐汇区，其土u 识产权经济交易的额度，在2 0 0 4 年1 月到1 0 月，就累计达到了8 6 亿人民币。较之2 0 0 3 年的7 6 亿人民币，增加了一亿i 。参见：h 鼬：! 型3 竺h b 丛g q ! ! 型! ! ! 鱼= j 亚! ! d 三塑j 鱼，( 访问日期： 2 0 0 5 年1 0 月2 0 日) 。 衍生出其它的金融操作模式，例如以知识产权作担保，向银行贷款，或是进行所谓的知 识产权证券化1 等行为，对于中国民众来说，应当也是一件容易理解、习惯与接受的方 式。 也许有人会质疑，中国资产证券化的试点2 才刚刚开始，连不动产与金融资产证券 化的发展均未成熟，现在就要谈发展知识产权证券化似嫌过早。然而，透过国际实践的 经验可以发现，知识产权证券化是一项具体可行的经济活动。许多成功案例反复验证了 知识产权证券化的可行性。此时，中国如不顺势推行利用知识产权进行融资，甚或进行 知识产权证券化，将会错失跨越发展的良机3 。某些先进国家针对利用知识产权融资或 是进行证券化等活动，已逐步形成了比较成熟的法律规范体系。因此，中国如能把握时 机，审酌中国国情之需要，顺势研拟以知识产权做为融资担保或是证券化之标的，不但 能大大降低相关金融活动摸索试验的风险，也可有效刺激企业对于本身所拥有知识产权 的利用，非但对企业本身创造利益，也可以对中国整体经济发展做出贡献。因此，激起 本文针对如何规划以及规范以知识产权之利益做为融资或是证券化之基础资产等相关 法律议题，作为本文探索的主轴。 第二节问题与研究目的 目前中国刘于知识产权的重点，仍旧摆在“保护”之上，换言之，如何保护知识产 权不受到他人侵害，仍是目前中国对于知识产权法制规范的重点。然而知识产权既属于 财产权的一种4 ，因此保护知识产权最主要的目的，其实就是在保护知识产权背后所代 表的财产价值5 ；而在知识产权各种法律规范中，能彰显知识产权财产价值之处，不是 1 中国大陆所谓的“知识产权证券化”，以及台湾地区所说的“智慧财产权证券化”，都是指利用知识产权所能产生 的现金( 或是现金债权) 作为基础资产，发行有价证券。并非当然针对某一知识产权，评估其市场价值，然后以该 预估的价值发行证券。为行文方便，仍简称“知识产权i i i = 券化”，同时为避免混淆与误解，合先叙明。 2 中图人民银行颁布信贷资产证券化试点管理办法公布后，中国建设银行以及国家开发银行均开始着手进行金 融资产证券化的工作。以国家开发银行为例，其在2 0 0 5 年8 月3 0u 公布了关于负责承销将来资产证券的五十家金 融机构单位名单，这意味若。最快从2 0 0 5 年9 月起，中国即将开始启动资产证券交易的时代。相关讯息请参见中田 资产证券化网，b ! n ：丛型坐些b 也箜女世垡d q ：q 型趔g ! 幽d n 丛望，( 访问日期：2 0 0 5 年9 月1 5 日) 。 3 佚名：我国知识产权证券化的可行性分析， h t t p ：w w w c h i n a s e c u r i t i z a t i o n c o m s o f i u p l o a d s o f i 2 0 0 5 0 5 2 0 0 5 0 5 2 7 1 3 3 11 2 1 2 8 d o c t ( 访问日期：2 0 0 4 年1 月2 1 日) 。 4 知识产权中，原则上是保护权利人的财产利益，例如商标权人对于特定的图样文字等组合，有专有使用于某种产 品上的权利：又例如专利权人对于具有专利的技术拥有排他独占的制造、使用以及贩卖的经济上利益。但是在知识 产权中，除了经济利益之外，也具有非经济利益的权利，最显着的事例就是著作权中，关于人格权的规定。例如作 者在完成了一部文学或是艺术创作之后，到底要不要发表? 要用什幺样的名义发表? 用本名? 笔名? 以及创作完整 性的维持，代表对于作者个人的尊重等等。这些东西其实对于作者因而可以得到的经济利益并不会有太大的影响， 但是在具有悠久文化的国家来说，对于知识的尊重，进而形成了对于文人的尊重，圳此在给予著作权保护创作者经 济利益的同时亦同时给予作者人格权上的尊重与保护。例如中牛人民共和国著作权 去第1 0 条、第2 0 条；台 湾著作权法第1 5 至第2 1 条。 5 返一点，从世界贸易组织的t r i p s 协定也可以得到证明。t r i p s 协定第7 条指出知识产权保护的目的是“以有益 4 只有在于创造出这样的权利，以及保护而已。从现有的国际发展看来，对于知识产权的 价值运用，可以具体展现在“权利的取得”、“权利的消极维护”，以及“权利的积极管 理与运用”等三个不同的方向上1 。因此，当中国对于知识产权保护的相关法制已经完 善建立时，配合权利人本身权利意识的建立、国家保护力量的贯彻，可以说前两个面向 在中国已经得到初步的体现。因此如何有效的管理与运用知识产权，以为权利人获取权 利价值的极大化，必当是下一阶段知识产权权利人必须关心的议题，否则以目前知识产 权较难具体变现的特质而言，权利人如对于知识产权缺乏的适当管理，就如同坐在黄金 堆上的乞丐一般，纵然拥有财富，却也只能徒呼负负。目前许多国家或地区，都已经跳 脱单纯保护知识产权的思维，进而思考并尝试如何有效地积极利用知识产权以为企业创 造利润，带来财富；或是利用现有的知识产权，为企业下一步的发展，注入活水2 。 权利人拥有权利，进而授权他人使用，再由权利人取得权利金，是权利人取得权利 财产价值的基本模式。在传统的财产权体系中，除了买卖、授权他人利用以换取权利金 之外，当权利人有需要时，也可以以该种权利作为担保，向金融业者借贷，例如抵押房 屋以借贷金钱、留置其它动产以换取金钱等皆为事例3 。然而，知识产权并非附着在有 形的具体的物品上，因此除了买卖、授权等行为外，知识产权人甚少利用所拥有的知识 产权作为担保，以换取融资。这种情况在现在这个“知识经济”时代4 ，发生了变化。 美国、欧洲，以及台湾等地，为了鼓励民间企业利用知识产权创造高经济价值，纷纷开 始了对于利用知识产权作为融资担保的规划与实验。除了利用知识产权作为担保物以换 于社会经济福利和权利义务平衡的方式促进技术革新，技术的转让和传播，以及生产者和技术使用者双方的利益。 1 亦有研究指出，要将知识产权的价值发挥到最大，必须注重四个面向，分别为“确认”、“保护”、“发展”，以及“运 用”。参见冯浩庭：智慧财产权证券化之研究政治大学法律研究所硕士论文，2 0 0 4 年9 月，第4 4 页。 2 以台湾为例，在8 0 年代，如何保护知识产权爿；受他人侵权行为的伤害是当时的企业、政府的行政机关与司泣机 关在面对知识产权时，虽主要，甚至是唯一的课题。美国也时时以台湾对知识产权保障不周为理由，动辄h “3 0 1 条款”威胁台湾。然而近年来，这种情况己不复见。当台湾自己本身也迈进大量拥有知识产权的行列时，许多民间 企业非但尽力维护其知识产权外，更开始积极利用知识产权，作为商业上竞争的利器。例如“鸿海精密实业”，便积 极运用其所有的专利权，形成“专利地雷”，以增加其它竞争对手在竞争上的难度，扩大其本身的利基与竞争优势。 参见胡钊维：郭台铭用专利地雷嗣独霸市场，载商业周刊第9 0 0 期， h t t p ：h w w w b u s i n e s s w e e k l v c o m t w w e b a r t i c l e p h p ? i d = 1 9 7 鲤( 访问日期：2 0 0 5 年9 月1 6 日) 。 3 如台湾银行法第1 2 条；中华人民共和国商业银行泣第2 3 至第2 6 条。 4 “知识经济”这个名称“知识经济”( k n o w l e d g e b a s e de c o n o m y ) 一词最早系由经济台作暨发展组织( o r g a n i z a t i o n f o r e c o n o m y c o o p e r a t i o na n d d e v c l o p m e m ，简称o e c d ) 于1 9 9 6 年提出。“知识经济”的概念基本上是指一个以拥 有、分配、生产和使用“知识”为重心的经济型态，与农业经济、工业经济并列的新经济型态。在知识经济之下， 一个国家主要系运用新的技术、员工的创新、企业家的毅力与冒险精神，作为经济发展原动力的经济。根据o e c d 国家的拉展经验，可归纳出知识经济具有以下四点特厦： l 就知识之内容而言，知识经济是创新型经济：运用人类智慧与创意对工作流程与科技加以创新与应用，以改变 成本结构与新型态的商业模式。 2 就知识之表现形式而言，知识经济是网络化经济：善用信息通信科技进行知识的收集储存及应用，将知识加以分 享与迅速传输，并进行协同作业。 3 就知识之社会型态而言，知识经济是学习型经济：需以终身学习的精神，不断地追求创新与改良发明，以形成竞 争优势。 4 就永续发展而言，知识经济是绿色经济：以追求永续发展及节省资源为目标，寻求资源更有效率的使用方式。 取融资之外，目前有些国家，更在已有的资产证券化的基础上，开始了对于“知识产权 证券化”的实务操作1 。虽然有些失败2 ，但有些却相当成功3 。相较于利用知识产权作为 担保以换取融资而言，利用知识产权以及其所生之利益，作为基础资产来发行证券，两 种不同的金融模式对于知识产权人而言，具有相当大的差异点。然而，因为时间以及篇 幅的限制，本文虽然将对知识产权的融资担保以及利用知识产权进行证券化的问题，给 予基础的探讨与说明，但是本文所关注的核心焦点，将摆在：以目前中国知识产权发展 与相关法制规范之下，企业是否得以利用知识产权作为担保标的以进行融资? 而政府为 了协助企业利用知识产权以换取融资，又应该在法制规划上，提供如何的协助? 并希望 在本文的研究基础上，提出相关的法律草案，以作为学界以及实务界日后讨论的起点与 基础。 本文最终希望透过针对这两大议题的研究、整理、归纳分析，以及阐述，可以使知 识产权权利人了解到目前国际对于知识产权管理与利用的发展方向，以有效地提升知识 产权的附加价值。而在这过程中，本文也希望协助法界、学界，以及产业界能够认识并 了解到目前国际间对于以知识产权作为一种金融商品的发展方向与实况，以及中国目前 对于推动知识产权作为一种新金融商品( 例如作为贷款的担保、证券化的基础资产) 之 可行性，以及相关法制规划上应有的配套措施为何。期望藉由本文的研究，为中国下一 阶段知识产权的发展，提供参考。 第三节研究方法、范围以及困难 本文研究之主要重点在于利用知识产权作为融资担保，以及利用知识产权做为证券 化的基础资产两大议题上，因此在撰述的过程中，将两议题分别加以说明。然而皆利用 以下之研究方法： 1 历史研究法( h i s t o r i c a lm e t h o d ) ：知识产权也是企业所拥有的一种资产。从目 前已有的实践来看，知识产权与其它企业资产之异同处为何，目前世界已有之资产融资 以及资产证券化的法制，是否足以因应知识产权融资以及知识产权证券化发展之需要， 可透过历史研究法的方式加以观察并分析研究。 1 例如知名的音乐家d a v i d b o w i e 、美国摇滨歌手麦可杰克森( m i c h a e lj a c k s o n ) 曾经购买英国合唱团授头四( b e a t l e s ) 的唱片版权，可收取大笔版税及权利金收入，后来因为财务上需要，将相关收入进行证券化。 2 例如r o y a l t y p h a r m a 制药公司在2 0 0 0 年时，曾经试图利用其所拥有的药品专利权利金予以证券化，不过最后宣告 失败。 3 其中相当成功，也最为人所津津乐道的，即属于戴维鲍伊的音乐权利金证券，详细情况请参见本文关于知识产权 证券化之说明。 6 2 比较研究法( c o m p a r a t i v e & a n a l y s i s m e t h o d ) ：中国经济的发展不能自绝于国 际社会外，某些对于知识产权的发展以及保护较为进步的国家，例如美国，对于知识产 权融资以及证券化之研究较诸中国大陆以及台湾地区都要早，因此国外已经成熟的学 说、理论以及实践的实例，自然是重要的参考对象。除此之外，台湾地区在资产证券化 的法制工作方面，走在中国大陆的前面，但是关于知识产权证券化之法制工作，台湾地 区也仍旧处于摸索的阶段，又因为两地同文同种，经济发展的模式非常接近，因此，本 文将从台湾地区法制对于知识产权证券化的发展为基础加以研究，做为中国大陆在此议 题之法制工作之对照参考。 3 实地研究法( f i e l d r e s e a r c h m e t h o d ) ：本文探讨的议题是十分实际的问题，因 此，在研究上，以探求理论架构为经，以实务运作为纬，造就出来的内容，以及本文所 下的结论，是贴近现实而得以实现者，始为本文的最终目的。因此，实务运作除了寻找 台湾地区以及中国大陆之实例外，尚寻求实务工作者所面临的困扰，作为本文的研究对 象与数据。 本文在写作的过程中，虽然希望能达到理论与实务兼具的要求，但在搜集两岸相关 法律所牵涉之实际运用模式，有时因为对外公开数据有限，只能间接透过报道等次级数 据来观察相关实例之架构与模式，因此在归纳分析的研究上，存在许多不确定因素。此 外，在写作的过程中，由于作者语文能力的限制，本书主要参考数据局限在中文与英文 书籍期刊论着，其它如德文、法文或日文数据恐成为遗珠之憾。此两者实为本文撰写过 程中所遭遇之最大困难。 第二章知识产权的经济利益 第一节知识产权与无形资产 一、无形资产的意义 传统法律思想中，对于资产的概念，是源自具体特定的物，进而更细分为动产以及 不动产。而随着社会以及经济活动的复杂化，人们对于资产的概念，也不再局限于某种 特定的、具体的物。因此，相对于这种的具体的、有形的物品或资产而言，“无形”二 字，自然是相对应于“有形”而言。然而所谓“无形资产”定义与内容，却不是一种固 定的概念。外国学者研究认为，所谓“无形资产”的意义，可以因随着法律、会计、税 捐等种种不同的特定的目的，而有着不同的解释，因此，就法律上对于财产权的观念， 以及传统上对于财产经济价值的观念而言，某项资产是否属于所谓的“无形资产”，可 以从下列几项特点加以考量： ( 一) 、所谓的“无形资产”必定具有财产上的权利；而这种财产上的权利必定可 以被确认。换言之，某一所谓的“无形资产”，其所表示的财产终究是可以清楚、精确 加以特定的；因此，如果某种财产权无法清楚明确的确认，就不属于“无形资产”的 范畴。例如，单纯的一种构想( i d e a ) 或是观念( c o n c e p t ) ，如果不能具体确定具有什幺样的 财产上的权利，就不能被称之为“无形资产”。 ( 二) 、所谓的“无形资产”应被视为法律上存在的权利，并受到法律的保护。这 其实也就是指，一种无形资产的拥有人，对于该无形资产得以享有法律上所保障的财产 权益，同时又必须负担法律上所赋与的义务。例如，当所拥有的无形资产的权利或是利 益受到他人侵害时，可以透过法院依法寻求救济；甚至侵权人还必须因此负起民事与刑 事责任2 。 ( - - ) 、权利人对于“无形资产”的关系，是所有权的一种，同时对于无形资产的 所有权，可以依法移转。因为唯有允许依法自由移转，方能体现出该样无形的权利，具 有经济上的价值，才有被认为属于“资产”的意义存在3 。 ( 四) 、该项无形资产在法律上，可以用某种具体的物品加以表彰其存在。例如政 府机构所颁发的权利证书、私人之间针对某项无形资产的契约书等。 r o b e r tfr e i l l y r o b e r tps c h w e i h s v a l u i n gi n t a n g i b l ea s s e t s ，m c g r a w - h i l l ，1 9 9 9 ，p p4 ，5 。d ，a t p5 二i d a t p6 ( 五) 、无形资产的产生、创设或是取得，以及其消灭，是因为在某特定的时间发 生什幺事1