（民商法学专业论文）先占制度研究.pdf

内容摘要 人们在创造新的财富的同时，也在不断抛弃曾经使用过的，废旧了的 物品进_ x2 a 世纪后，我国社会生活条件递嬗演进，发生了深刻变化，无 主物的数量随之剧增，而且其价值也越来越贵重，急需完备的先占制度对 之进行有效的调整。外国在先占制度方面都设有比较完整、具体的规定， 尽管相互之间存有若干差异，但都能在实践中起到很好的调整作用。然而， 我国1 9 8 6 年的民法通则未规定先占制度近期，两个影响较大的中国 物权法草案建议稿虽规定了先占规则，但条款比较简陋，且否定不动产无 主物的先占，对所有枳取得还设置了较多的限制，与现实生活脱节。2 0 0 7 年 3 月通过的( ( 中华人民共和国物权法则干脆没有规定先占制度，又一次将 其拒之门外。笔者认为，我国未来的民法典应当规定先占制度：野生 动植物半野生动物的先占取得、抛弃物的先占取得、“四荒”地的先占取 得、遗失物转化为无主物的先占取得、先占的限制全文共分为四部分： 第部分，分析了先占的历史源流，从法制史的层面来论证我国应该 构建合理的、符合我国实际情况的先占制度首先考察了西方的先占制度 流交，指出先占的历史f 专统源远流长，肇始于罗马法，后经由日耳曼法发 展成为以德国法、法国法和瑞士法为代表的现代先占制度英美法系国家 同样也有先占制度的规定；然后检视了先占制度的本土经验，认为就中国 传统民法资源而言，先占制度也广泛存在于民间经济生活中传统中国于 先占取得制度的构建方面历朝虽有差异，且法律权利与道德义务呈现为交 织状态，但就其大旨而言，仍以尊重占有人的权利及保护占有之物的利用 为主流，丝毫不逊于罗马法然而新中国成立以后，我国废除了旧民法， 先占制度不复存在，导致现今大量实际生活中的先占问题无法合理解决 最后得出结论我们应该建立先占制度，而且我们所要的先占制度应该是建 立在对历史的批判和反省基础上的 第二部分，具体地概述了先占制度首先重点分析了先占的概念和构 成要件，认为先占指的是以所有的意思对无主物实施占有的行为，其中无 主物的范围不仅包括动产，还包含相应的不动产在先占的构成要件上反 对传统的“三要件说，坚持主客观的二分法；接着又论述了先占的法律性 质，指出先占是一种事实行为，而非法律行为或准法律行为；然后分析了 先占的若干限制最后，对先占与遗失物拾得、埋藏物发现以及时效取得 等相近制度进行了比较，指出他们之间具体而细微的区别，以使我们能准 确地理解先占制度 第三部分，对先占所蕴涵的价值作出了一番考察，从价值层面论证了 先占制度存在的合理性认为，首先先占体现了一种程序平等观先占的 原理即在于先验地假设如果某一外在之物对入具有经济效益，而该物又不 属于任何入所有，则为保护每一个人平等取得该物及所附载之法律权利， 法律必须确立、创造一种制度，从程序上赋予每一个人平等地获取该物并 且通过占有、用益以实现其经济价值的权利其次，先占制度中先占取得 所有权的法律效果体现了民法秩序价值的要求先占是调整无主物的归属 和利用问题的法律制度，它的作用就在于保护无主物的安全，使元主物的 归属秩序井井有条再者，先占有着突出的生态价值。先占调整无主物的 归属和利用作用，强调利用私法手段把废弃物作为原料投入到循环经济之 中，以实现人与自然和谐发展最后，先占制度还具有使先占人获得其应 得之物的正义价值以及填补我国物权法空白的周延价值 第四部分，论证了我国现行立法因缺乏先占制度所导致的种种弊端以 及对我国所应该建立的先占制度提出了若干设想首先，由于我国先占制 度的缺席，必然导致制度和现实生活两个层面的弊端。就制度层面而言：( 1 ) 导致占有制度的不完善。( 2 ) 影响所有权、用益物权制度之构建；于社会 生活层面而论：先占的缺失导致无主物的利用难以为继，无主物的流转存 在法律上的障碍，最终导致无主物利用的激励机制缺席。接着，分析了由 于我国客观生活条件的变化，无主物大量增加，亟需先占制度的调整 最后，对于先占制度的构建，笔者认为，要着力界定好先占的主体范 围和客体范围以及对于遗失物转化为无主物的情况进行特别规制。在先占 的主体e ，笔者认为应冲破现行立法中有关无主物之所有权仅限于国家与 集体两类公有裁主体的模式，使先占的莹体变为切民事主体，即先占成 为。一切人的自由”而非嘟分人的自由”，更非“一个人的自由”。对于 先占的客体，笔者以为，应包括动产和不动产，而不是仅限于动产。至手 遗失物转化为无主物的情况要进行特别处理，即规定拾得人可附条件取得 遗失物所有权， a b s t r a c t ， w h i l en e wt r e a s u r ei sc r e a t e d , p e o p l ec o n t i n u o u s l ya b a n d o nt h o s e o l dg o o d s g r e a tc h a n g e sh a v et a k e np l a c 汜s i n c et h e2 1 “c e n t u r ya n d t h e r ea r em o r ea n dm o r ev a l u a b l er e sn u l l i u s i ti sq u i t en e c e s s a r y f o ro u rl e g i s l a t i o nt op r o v i d et h eo c c u p a t i os y s t e m s o m ew e s t e r n c o u n t r i e sl l a v e s p e c i f i cp r o v i s i o n s o n o e c u p a t i o , w h i c hh a v e d i f f e r e n c e sb e t w e e ne a c ho t h e rb u ta l la r ee f f e c t i v e i t sap i t yt h a t o c c u p a t i ow a s n tp r o v i d e di ng e n e r a lp r i n c i p l e so fc i v ill a wi n1 9 8 6 t h i sp a p e rs u g g e s t st h a tt h ed r a f t i n gj u sr e r u ma n df u t u r ec i v i1c o d e s h o u l ds t i p u l a t eo o c u p a t i os y s t e m , w h i c hi n c l u d e st h eo c c u p a t i oo f w i l da n i m a l sa n dp l a n t s ，a b a n d o n e dp r o p e r t y ，w a s t el a n da n dl o s t p r o p e rt y t h ep a p e ri sd i v i d e di n t of o u rs e c ti o n s i nt h ef i r sts e c ti o n t h ea u t h o ra n a l y z e st h eh i s t o r yo fo c c u p a t i oa n dp r o v e st h en e c e s s i t 妒 o fo c c u p a t i os y s t e mi no u rc o u n t r y o c c u p a t i oi s o r i g i n a t e df r o m r o m a nl a w , w h i c hi ss t i p u l a t e di nb e t hs t a t u t o r yl a wa n dc o f f l l j o nl a w n o w c o n c e r n i n gc h i n e s et r a d i t i o n a lc i v i lr e s o u r c e s o c c u p a t i 0 e x i s t sal o ti nc h i n e s ec i v i la n de c o n o m i cl i f e h o w e v e r o u r l e g i s l a t i o nd o c s n th a v et h er e g u l a t i o no fo c c u p a t i on o w , a sar e s u lt o fw h i c hm a n yp r o b l e m sc a n tb es o l v e d i ti sn e c e s s a r yt op r o v i d e o c c u p a t i o i nt h es e c o n ds e c t i o n , t h eo c c u p a t i oi sd i s c u s s e di nd e t a i l f i r s t l y ，t h e a u t h o ra n a l y z e st h ec o n c e p t i o na n dc o n s t i t u t i v e r e q u i r e m e n to fo c e u p a t i o n r e sn u l l i u sc o n t a i n sb e t hp e r s o n a l p r o p e r t ya n dr e a lp r o p e r t y s e c o n d l y , t h en a t u r ea n dr e s t r i c t i o no f o c c u p a t i oa r ed i s c u s s e & f i n a l l y ，t h ea u t h o rc o m p a r e so c c u p a t i ow i t h s o m es i m i l a rs y s t e m sa n dp o i n t so u tt h e i rs u b t l ed i f f e r e n c e s i nt h et h i r ds e c t i o n , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h er a t i o n a l i t yo f o c c u p a t i of r o mt h ev a l u eo fl a wp h i l o s o p h y o c c u p a t i oi sar e f l e c t i o n o fp r o c e d u r a le q u a l i t y t h ef r u c t u sl e g i so fa c q u i s i t i o nb yo c c u p a t i o s h o w st h er e q u i r e m e n to fc i v i lo r d e r b e s i d e s o c c u p a t i oh a s t h e i o u t s t a n d i n gv a l u eo fe c o l o g ya n dj u s t i c o i nt h el a s ts e c t i o n , t h ea u t h e rp r o v e sd i s a d v a n t a g e so fs h o r t a g e o fo c c u p a t i oa n dp u t sf o r w a r dc o n c r e t es u g g e s t i o ni nt h ef i r s tp l a c e ， t h e r ea r ed i s a d v a n t a g e si nb e t hs y s t e ma n da c t u a l1 i f ea sar e s u l t o fs h o r t a g eo fo c c u p a t i o i nt h es e c o n dp l a c e ，t h eq u a n t i t i e so fr e s n u l l i u sa r ei n c r e a s i n gg r e a t l y , w h i c hn e e d st h ee f f e c t i v er e g u l a t i o n o fo c c u p a t i o i nt h el a s tp l a c e ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r ds p e c i f i c s u g g e s t i o na b o u to c c u p a t i o t h es u b j e c ta n do b j e c to fo e c u p a t i o s h o u l dh er e g u l a t e ds p e c i a ll y n 前言 先占，作为所有权原始取得的方式之一，历史源远流长，它是个自 人类原始共同体鳃体之后就普遍存在的现象。首次将先占确立为一项法律 制度并将其纳入法律规范的是罗马法先占在罗马法上地位十分显赫，不 仅罗马法之万民法明确将先占作为所有权取得方式的首选，位居添附加 工、孳息，埋藏物发现、让渡和长期时效之前，而且先占还是国际法上对 掠夺来的敌方之战利品、对新发现领土取得所有权的依据。自罗马法、日 耳曼法至今，先占制度在许多国家的民法中一直被沿用，近现代民法上的 先占制度便是罗马法上的先占与日耳曼法上的先占两种制度相互融合并 适应社会经济情况的变化而发展的结果具体面言，当今世界的先占制度 主要存在着三种立法例：先占自由主义、先占权主义和二元主义作为物 权法的一个重要组成部分，先占割度在明晰无主物的产权，有序安排财产 归属、利用的秩序，定分止争，促进无主物的利用等方面具有不可替代的 作用。然而，令人遗憾的是，2 0 0 7 年3 月通过的( ( 中华人民共和国物权 法却将先占制度拒之门外本文选择先占这一重要而又具有实践意义的 课题进行研究，采用历史的( 具体地考察了罗马法，日耳曼法、法国法、 德国法、英美法以及我国历朝历代的法律中的先占制度) 、价值衡量的( 先 占的平等价值、秩序价值，生态价值、正义价值和周延价值) 、比较的( 先 占与遗失物取得的比较，先占与埋藏物，隐藏物的比较以及先占与时效取 得的比较) 方法，在分析先占一系列基本问题( 先占的概念、构成要件、 性质以及先占的限制等) 的基础上，结合我国现实生活中出现了大量无主 物而急需先占制度调整的实际，努力提出构建我国先占制度的若干合理思 路圆于资料难求，加之见识粗浅，不足之处在辱晕难免，但仍希望能对我 国先占制度的建立有些许助益最后，恳请各位老师、同仁批评指正。 一、先占制度源流考 ( 一) 先占孰发的历史考察 先占的历史传统源远流长，通过先占而取得无主物之所有权，大概是 所有民族在原始共同体解体之后的共同选择如果我们不将所有权”狭 隘地理解为私人的，而9 4 c g ，家族、村落甚或国家都视为广义的先占主 体，那么我们无疑会发现不同的民族在应对相同问题时的相似方法可以 肯定这种应对稀缺资源的策略并非人们预见到了它的后果而作出的理性选 择，而是在长期的互动中自发形成的习惯和默契为什么会存在这种策略 的一致性? 是否这种一致性本身就证明了先占的合理性? 也许我们在东方 法制的嫡庶之别中可以领会先占的某种宗教上的神秘意图( 当时的物权制 度依附于身份制度) 由于嫡子先出生，他比在其后出生的庶子们获得了绝 对优势的法权和财产这也是一种“先占。，其中是否包含了古人对天命之 “先”的某种敬畏? 。为何时间上的偶然在先就获得了权力和心理上的优 越? 也许我们还可以从人j i 生的角度来解释，古语日冼入为主”，人们总是 觉得先在性可以成为辩护的充分理由。一种制度的合理性虽然不能归结为 设计者或行为者的动机廓意图，但我们不要忽视这种基本人性中可能包含 的某种更高的智慧 而作为法律制度出现的先占，通说认为，肇始于罗马法。，据梅因爵士 之考证研究，其时，先占被视为一种手续或程序，通过该手续或程序，原 始世界之“无人物件”被转换成个人私有财产。先占在罗马法上地位十分 显赫，不仅罗马法之万民法明确将先占作为所有权取得方式的首选，位居 添附、加工、孳息、埋藏物发现、让渡和长期时效之前，而且先占还是国 际法上对掠夺来的敌方之战利品、对新发现领土取得所有权的依据。由于 先占具有h 只晰无主物的产权，有序安排财产归属、利用的秩序，定分止争， 促进无主物的利用等功能，使得“罗马法律家把先占的实践列入所有国家 共有的实践中”。罗马法的“无主物”不是一个精确、规范的概念，但有 丰富的内涵，其适用面极其广泛依罗马法，可以作为权利客体的无主物 有五类：，即。从未为入所有的物，敌人的物、无入继承的物、舍弃物和埋 藏物”但只有气蛛为人所有的物”和舍弃物可以作为先占的客体，前者 。王国摊在殷周制度论) 一文中把嫡庶制之确立归结于设计者“息争”的意圈见王国维，观堂集栋 ( 第二册) 。北京：中华书局。1 9 8 4 年版，第4 5 1 - 4 8 0 页。 雪i 荚】巴里尼古拉斩z 罗马法概论，黄风译，北京；法律出版杜，2 0 0 0 年版，第1 3 7 页， 。【蔸】梅因：古代法 t 沈景一译，北京；商务印书馆，1 9 5 9 年版，第1 4 0 页 2 如野兽、鸟、鱼、海中长出的岛屿、新发掘的宝石，从未占有的生地等， 后者为抛弃物、荒芜之地等。值得强调的是，罗马法先占的理论基础是自 然法。罗马法规定，野兽、鸟、鱼应归属于捕获者，“因为自然理陛要求无 主之物归属于最先占有者”。查士丁尼的法学阶梯更是将自然法奉为 神明，如规定对在海滩上发现的珍宝或其他东西，根据自然法立即属于发 现者所有“罗马法的基本原则是：为入诚实，不损害别人，给予每个人应 有的部分”。先占之所以被纳入自然法的范畴，是因为它反映了人对物的 最普遍的、最自然的占有关系，关涉个 、利益赋予个人应得的财物，属 于万物共性之自然法的任务而人类为了生存，首先就要占有自然物品， 因为它们是维系生命、体现人对自身关怀的物质条件在初民社会，万物 无定主，如果某人先占某物就会萌发对该物永久，排他，独占之权利的渴 望，而私力救济很难保障对先占之物的圆满支配于是，正如英国法学家梅 因所说，有一定约束效力的小社会的惯例率先认可先占人的权利，到了阶 级社会后，立法者进一步将先占安置在罗马法的自然律令之中。锨有 财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。 只是到了由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才有了合法占有 的性质，才具有私有财产的性质”马克思的话也表明，先占的本质属于生 活事实，只是由于法律的认可，它才可能获得物权效果，其客体也由单纯 的物品转化为财产。罗马法学家保罗认为，自然法可谓“永远是公正和善 良的东西”，它不是为体现立法者意志而产生的法。由于先占的标的物是无 主物，不会侵害任何人，故先占是公正，善良之法的最充分的体现也即 在罗马法中，先占是一种能够取得切财物，无论是动产还是不动产所有 权的法律制度 日耳曼法承袭了罗马法的先占，但有所变化，即对不动产无主物采国 家先占权主义，至于动产，“亦须待法律之许可，始得由先占取得所有权。” 。至于日耳曼法为什么会产生如此变化，它是有着其特定的社会背景的：古 代日耳曼人从游牧社会进入到农耕社会以后，适应农业社会的需要而建立 了所有权制度，因而其所有权观念是完全基于对土地的占有而形成的早 。i 意】彼得罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 年版，第1 9 9 页 。【古罗马l 查士丁尼：法学总论一法学阶梯 ，张启豢译北京：商务印书馆，1 9 8 9 年版，第5 0 页 。【古罗马1 查士丁尼；法学总论一法学阶梯。张启泰译，北京：商务印书镕，1 9 8 9 年舨，第5 页 9 i 英1 梅园；古代法 ，沈景一译，北京；商务印书馆，1 9 5 9 年版，第1 3 7 页 。谢在全；民法物权论，北京。中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 3 3 页 3 期日耳曼马尔克公社存在一种总有制度，土地主要由公社和家庭占有，团 体则给予成员某种使用、收益的权利马尔克公社依据对物的利用的具体 形态来确定各种权利，在土地上最早产生了所有权观念的萌芽。但由于日 耳曼人强调不动产只是团体成员通过具体占有使用而获得某种收益的源 泉，因而不存在统一的所有权概念。正因为日耳曼法和罗马法对待不 动产所有权的不同态度，导致t - 者在先占制度上也形成了如此的差异 法国的先占是传承罗马法的结果但法国在先占的定义、分类及形式 理性方面大大丰富了先占的原则和规则法国民法上的占据是法国民法上 的所有权再缭方式之一，它在功能上类似于先占，其内容是：第一，对未 设定所有权之物，可因私人占据而取得所有权，但限于动产，其形态为野 生动物和半野生动物半野生动物为鸽舍中养的鸽子，兔笼中养的兔子、 蜂巢中养的蜂群及与耕作相关联的牲畜。法国1 9 8 4 年6 月2 9 日第8 4 5 1 2 号法律又追加入水面放养的鱼毋根据法国民法典势第5 2 4 条，半野生动 物因与不动产之间存在着附属性，且已设定了所有权，故不能作为占据的 客体而由私人取得所有权第二，对所有权被中断的财产可以因占据而取 得所有权所有权被中断的财产谓所有人不明或所有人抛弃的财产，它涵 盖埋藏物、无主财产和抛弃物”。但这三类财产中，只有抛弃物和罗马 法上的舍弃物相似，可以作为先占的对象。而无主财产实质上是指因意外 的方式脱离其所有人的物，是所有人财产不明的财产，其性质类似于遗失 物。也就是说，法国民法对野生动物、半野生动物和抛弃物等无主物适用 占据自由主义，而对无主财产实行占据否定主义 德国的先占溯源于日耳曼法和罗马法。礁国民法专鼢径以先占作为所 有权的取得方式之一，其第9 5 8 9 6 0 条都是对先占的规定。德国法将先占 的客体分为动产无主物和不动产无主物德国民法还继承了罗马法的传统， 将无主物分为从未有过所有人的物( 野兽) 和已无所有人的物( 抛弃物) ， 但“无主物主要是被以前的所有人抛弃所有权的物。”同时，又进一步将抛 弃物区分为不动产抛弃物和动产抛弃物。德国民法允许私人抛弃土地的所 。罗结珍译：法国民法典 ，北京：中国法制出版杜，1 9 9 9 年版，第1 6 8 页 o 尹田：法国物权法 ，北京：法律出版社，1 9 9 8 年版，第2 2 5 页 第9 5 8 条规定：。自主占有无主的动产的人取得此物的所有权”，第9 5 9 条规定：。动产所有人出于抛弃 所有权的意图，放弃对物的占有时，此动产即为无主物”，第9 6 0 条规定；。野兽，以其处于野生的状态 为陧，为无主物” o f 德】曼弗得、沃尔夫t 物权法 ，吴越、李大雷谭，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版，第3 1 9 页 4 有权，但抛弃、放弃的土地归该土地听在州的国库所有。州国库作为所有 人在土地登记簿中登记注册丙取得所有权( 德国民法典第9 2 8 条) 此 规定体现了德国公法对私法的渗透及对不动产所有权取得的限制显然， 德国先占的立法体例是只承认动产无主物的先占，其对动产无主物先占的 界定是：对元主的动产以自主占有的意思取得占有者，自取得占有时取得 该动产的所有权的事实”。荚美法系对先占制度也有规定，其受日耳曼法 的影响较深，例如英国规定，在某些情况下，占有可以产生所有权，这是 对动产而言，对土地等不动产不适用先占通过先占而立即取得所有权的 有三种情形：第一，取得抛弃物；第二，发现没有现实占有人的物，且该 物的主人又找不到；第三，将野生动物归为已有。 ( 二) 先占制度的本土经验捡规 就传统民法资源而论，先占广泛存在于民间经济生活中传统中国于 先占制度之构建方面历朝虽有差异，且法律权利与道德义务呈现为交织状 态，但就其大旨而言，仍以尊重占有人的权利及保护占有之物的利用为主 流，丝毫不逊于罗马法 管子揆度中记载，上古史中有“尧舜将掠获的嘌与其财物 出手转卖，以市虎豹之皮的记述”。这就是说，尧舜先占了敌人的财产， 并将之用于购买虎豹之皮。敌产为国际法上的无主物，罗马法学家认为， 两国交战时会使社会回复到一种自然的状态，私产也相应地回复到停止状 态的无主物，“而掠获者使敢产成为自己所有的先占则是自然法的一种拟 制”。我国先祖们对敌产的先占竟与罗马法的先占有惊人的相似之处，但 尧舜的先占从文献匕看仅限于动产无主物( 倜礼秋官朝士即已规定 “凡得获货贿，人民、六畜者委于朝，告于士，甸而举之，大者公之，小 者私之? ，这句话的意思是凡拾得遗失物及家畜者，要送乡县官府招领，1 0 日内无人认领者，贵重的物件由官府收为公有，小的物件归拾得人。由上 可知，周律的先占是与拾得遗失物制度联系在一起的，在一定的招领期过 后，法律推定遗失物转为无主物，依物之稀缺程度，大小研判，公私各得 其所。但小的物件的先占须符合“须为小的动产、须过招领期无人招领、 o 孙宪忠：德国当代物权法 。北京：法律出版社。1 9 9 7 年版，第3 2 6 页 。鲁胜：“先占制度研究及我国立法的完善”- 杭州商学院学报，2 0 0 3 年第3 期，第3 9 页 o 曾宪义；中国法制史 。北京：北京大学出版社、高等教育出版杜，2 0 0 0 年版，第2 1 页 。i 英】梅因：古代法，沈景一译。北京：商务印书馆，1 9 5 9 年版，第1 4 1 页 。曾宪义；中国法制史 北京；北京大学出版社，高等教育出版社2 0 0 0 年版，第1 0 8 页 5 须为拾得人”等要件周律的规定成为各朝各代的范式，其特点是把拾得 遗失物规则与先占结合起来适用。 中国法律在盛唐时进入制度化、定型化阶段，( ( 唐律疏议杂律中就 有关于先占取得无主动产的规定自此以后，( 溏律疏议杂律中的先占 规定为宋代和元代法律所承袭。o 需要强调的是，( ( 唐律疏议杂律) ) 第2 5 条的先占是对埋藏物的占有第2 5 条疏议日：“谓凡人与他人地内得埋藏 物者f 良令给予地主中分”借得官田宅者，以见住，见佃人为主，若作人 及耕犁人得者，合于佃主之主中分”，这一句是说，租官家地或宅者，在地 里或房内发现埋藏物的，可与地主或房主各一半，但限于动产。 在明朝，先占不仅是动产所有权取得的一种重要方式，也是土地所有 权取得的一种方式由于明初推行屯田政策，明确规定“开垦成田，永为 已业”，国有的荒地、山林也被默许按照先占的原则取得，对于动产，明律 规定：“若山野柴草木石之类，他人已用工力砍伐积聚，而擅取者，准窃盗 论。”。即承认对“已加工力”先占之物的所有权在清代，对于原始取得， 也强调先占制度譬如承认垦荒者享有所开荒地的所有权，此外，若山野 柴草木石之类，本无物主，人得共采。清宣统三年( 1 9 1 1 年) 脱稿的大 清明律草案( 又名镁民律第一次草案) 在其第三编第二章“所有权? 名 下规定了先占的规则草案中的先占规则显露移植法的痕迹，但也继承了 我国的文化传统民国三年( 1 9 1 5 年) 的( ( 中华民国民律第二次草案物 权编的起草者为时任北京大学教授的黄佑昌，该编侧重社会本位，条款较 ( ( 民律第一次草案删减了2 9 条，但仍保留了先占制度。国民党政府于1 9 3 0 年颁布了“民法典”的物权法，其“民法典”第8 0 2 条规定：“以所有者之 意思，占有无主动产者，取得所有权”。简而言之，我国先占制度已有悠 久的历史，其总的特点是，强调先占原则，保护先占人的利益。 中华人民共和国成立以来，我国废除了旧民法，先占制度不复存在， 先占成为纯粹的事实行为而存在于法外空间，理论界对于先占的态度似乎 因立法者的意图而不予重视，有人认为：“在特定的法律制度调整之外的无 。叶孝信：中华民法史) ，上海：上海人民出版社，1 9 9 3 年版。第3 3 4 、4 a 3 页 。刘俊文；唐律琉议。北京；法律出舨社1 9 9 9 年版，第5 5 9 - 5 6 0 页 o 张晋藩：中国民法运史) ，福州：福建人民出版社，2 0 0 3 年舨，第1 0 9 页 蕾张晋藩：中国民法通史 ，福州：福建人民出版社，2 0 0 3 年版第9 5 1 页 谢振民：中华民国立法史，北京t 中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 8 4 页 6 主物范围很少，其价值也是有限的，主要是一些废弃物”。“然在现代有 价值之财货，几莫不有所属”口言外之意无主物畸少，先占的价值实益不 高基于此，我国1 9 8 6 年的民法通则未规定先占然而，在现实生 活中我国存有大量的先占实践，因先占制度的缺乏，滋生了不少的社会问 题 我们诉诸历史，以历史来加强我们的论据人类社会的各个文明形态i 在走出原始共同体后几乎不约而同地选择了先占制度作为所有权原始取得 的基本制度，并且一直存在至今，达本身就意味着它的合理性如果我们 承认人们能在不断试错中逐步择优汰劣，那么在历史的变动中生存下来的 制度本身肯定具有某种生命力由于历史是不同时代的人们想象力的结晶， 它几乎必定比任何个体甚或代人的想象力更伟大。同时，我们也必须意 识到历史的路径依赖性可能导致人们的选择在劣等均衡下被锁定，因而不 能放弃批判和反省的眼光 二、先占制度概述 ( 一) 先占的概念及构成要件 对于先占的概念，台湾民法学前辈吏尚宽先生认为：铣占，谓因自己 单方面事实行为取得所有权”。我国民国时期的民法学家曹杰先生认为： “先占者，以所有之意思先于他人占有无主之动产之谓。”。物权法专家梁 慧星研究员认为：铣占是指以所有的意思，占有无主动产，而取得所有权 的法律事实。”虬”由是观之，就先占的法律概念而言，诸民法学家在表 述上基本一致，仅有文字上的若干出入，似乎形成了通论同时，我们也 可以从这些“通雪咿中窥见，传统的先占构成要f 牛理论为“三要件说”，即 先占的构成要件为：1 须为无主物；2 须为动产；3 须以所有的意思而占 有然而，这些通论式的表述是否就真的合理，或者说它们是否就真的是 一种真理之述呢? 笔者在此不为苟同，下文笔者试图先对先占的构成要件 重新作出一番厘清，在此基础上，得出先占概念的应有之义 于先占的构成要件方面，笔者也无意坚持传统的“三要件说”，毋宁在 。魏振赢：民法学 ，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 0 年版第2 4 1 页 o 史尚宽；物权法论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 3 页 o 史尚竟：物权法论，北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 2 3 页 事曹杰：中国民法物权论。北京：中国方正出版杜，2 0 0 4 年版，第8 3 页 。粱慧星：中国物权法研究 ，北京：中国法制出版社，1 9 9 8 年版第5 2 6 页 7 构成要件上持“二分法”的态度：其一，先占的客观要件，即须有先占人 自主占有动产或不动产无主物的行为；其二，先占的主观要件，即先占人 须具有法律意义的自然意思。先占的客观要件起码要求行为人具备自主占 有无主物的客观事实，这一事实行为的实施可以产生具有权利外衣的效果， 当具备客观要件时，先占人的权利就产生了无主物所有权的先定力。先占 的主观要件是先占人惭有的意思”，这种自然意思只能通过人对物的事实 管领的状态，结合先占人的心理、占有的内容等因素才能推定出来。 2 1 先占的客观要件对于先占的客观要件而言，重点要解决两个问题： 其一，对无主物要有准确，全面的定位；其二，先占的标的物，不但包括 动产，还包括一定的不动产 ( 1 ) 无主物 日本三潴信三教授认为：“无主物者，现在不属于任何人所有之物之 谓也。其系未尝属于何人所有之物( 例如山野河海之禽兽鳞介) ，搀尝属于 何人所有，现为无主之物( 例如遗弃物) ，皆非所问。m 史尚宽先生则认为： “先占人，无知悉其标的物为无主动产之必要，先占之物体，以客观的无 主之动产为足已先占人误以为非无主物而先占，亦不妨取得所有权。反 之实非无主物，误为无主物而先占，亦不因而取得所有权。”。按此二权威 人士之观点可知，无主物包括两类：其一，未尝属于任何人所有的无主物； 其二，以前属于某人所有而现为无主之物。 通常认为前项所称的味尝属于任何人所有之无主物”系指野生动物 和半野生动物法国民法认为，野生动物是自由的( 如江河中的鱼) ，不存 在对特定人的依附状态，从罗马法以来，被称之为尚未确定所有权的物， 直至其被捕猎，其不属于任何人与人工饲养的动物不同，野生动物因占 据而取得所有杌。礁国民法典) 规定野兽和蜂群为无主物，其民法典9 6 0 条规定野兽先占，“野兽，以其处于野生状态者为限，为无主物。动物园 中的野兽，池塘或其他非公开的私人水域中的鱼类，不是无主物。捕获 的野兽又逃回到野外者，如所有人不立即追捕或放弃追捕，此野兽又成为 无主物。驯服的野兽，如失去回到规定其应回的地方的习惯，成为无主 物。”第9 6 1 条写到：蝤灞镯形而所有人未立即追踪的，蜂群成为无主物” 。【日1 三潴信兰著：物权法提要上巷。孙芳译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版，第5 4 页 。史尚宽：物权法论 。北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版第1 2 , 5 页 尹田t 法国物权法 北京：法律出版社，1 9 9 8 年版，第2 页 8 。日本民法典) ) 第1 9 5 条规定家禽以外的动物因占有而取得，即“占有他 人饲养以外的动物的人，其占有之始为善意，且逃失起一个月内，没有饲 养人请求回复时，取得于其物上行使的权利”。当然，在环境保护意识习 益高涨的今天，我们的物权法也须紧跟其步伐，所以由此层面而论，此处 的野生动物不得为国家保护的珍稀野生动物，而且任何捕获，采捞性质的 先占行为都必须遵循国家环境保护法律法规。 至于“以前属于某人所有，而现为无主之物”的情况，民法学界基本 认为其指的是抛弃物德国民法典第9 5 9 条规定“当一项财产的所有 人有意废止其所有权并放弃对物的占有时，此物为无主物”由此规定可以 看出，所有人自愿放弃的物为抛弃物，而构成抛弃物的应该具备以下要件： 抛弃行为人的主体资格必须适格首先，因抛弃行为是对权利的处分行 为，处分行为是所有权最核心和最基本的权能。一个人只能处分自己的财 产，对他人的财产不能擅自处分故抛弃人须为抛弃物的所有人若仅为 占有人而非为所有人，则抛弃其占有之物的行为不能构成抛弃行为其次， 虽然物的所有人既可是完全民事行为能力人亦可是无民事行为能力人或限 制民事行为能力人，但是对于他们还是要区别对待对于完全民事行为能 力人来说，他们一般已具有相当的知识和社会经验且过独立的生活，在社 会交往中能够判断和预见行为的法律后果，所以完全民事行为能力人可以 独立地为抛弃行为但是，对于无民事行为能力和限制民事行为能力人来 说，为了避免因其意思能力不足或欠缺社会经验而遭受不利益，所以他们 只有在其监护人同意或其行为能力与抛弃行为相适应的情况下所为的抛弃 行为才具有法律效力最后，应强调一点，根据民法学原理，权利之抛弃 须以权利实际存在为前提因此抛弃人主观上对所有权归属的偏差不能影 响抛弃行为的成立抛弃人对所有权归属的偏差有两种情况：第一，客观 上，该物确为抛弃人所有，只是因为历时太久的缘故，该抛弃人并不确定 自己对该物的所有权的，因抛弃行为是抛弃人真实意思的体现且事实上抛 弃人又享有处分权，所以抛弃行为成立。第二，抛弃人仅为占有入，但若 抛弃入是误信为所有人而为善意占有的，在这种情况下，抛弃行为不成立 因其抛弃行为导致所有入损失的，抛弃人应负部分赔偿责任。若抛弃人为 恶意占有人，且其抛弃占有的为他人之物，则抛弃行为不成立，造成所有 。孙宪忠：德国物权法 台北；五南圈书公司，1 9 9 9 年版。第3 3 4 页 。【日】田山辉明：物权法，陆庆生译，北京；法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 7 1 页 9 人损失的，抛弃人应负全部赔偿责任。抛弃人的意思表示须真实抛弃 行为是单方的法律行为，以意思表示为其不可或缺的构成要件意思表示 生效有两个基本条件：第一，意思表示真实，即该意思表示自愿产生，而 非外力所迫；第二，表现 为外部的意思表示与内心的真实意思相一致。因 此所有人在受欺诈或因重大误解等意思表示存在瑕疵的情况下为的抛弃行 为，该所有人享有撤销权。抛弃人须丧失对该抛弃物的实际占有占有 是指对物的事实上的控制和支配要构成占有，一方面占有人应对物形成 事实上的控制，另一方面他对于该物具有管领的意思那么如何来判定抛 弃人丧失对该物的占有呢? 笔者认为，在确定丧失占有”的一般标准的 同时，还应具体情况具体分析，结合客观环境、标的物的状况、社会观念 等因素加以认定，在一般情况下，须以人对物丧失控制、支配关系，并且 足以使他人依社会的一般观念认识到该物与其所有人之间的这种控制关系 的丧失为标准来认定。比如：在垃圾堆中的一双旧鞋就要认定为抛弃物。 而在其他特殊情况下，可结合客观环境等诸多因素加以认定，比如野外一 头奄奄一息的病牛可认定为抛弃物 笔者以为，将前项“以前属于某人所有，而现为无主之物”的情况仅 规定为抛弃物，未免有些失之过窄、不尽周延之嫌史尚宽认为：先占人， 无知悉其标的物为无主动产之必要，先占之物体，以客观的无主之动产为 足已。先占人误以为非无主物而先占，亦不妨取得所有权。反之实非无主 物，误为无主物而先占，亦不因而取得所有权。”三潴信三教授亦以为：“先 占人并不以主观认识其物系无主物为必要，但其无主有客观事实之存在已 足”。是故，在笔者看来，当某物在物理状态上无法判明为有主物还是无主 物的情况下( 该物有可能是无主物，也有可能是遗失物) ，我们的法律首先 应出于对所有人保护的考虑，尽量将其当作是遗失物，按照遗失物的程序 来处理，但是如果其所有权归属最终还是不能圆满解决，即所有人在该程 序内还是没有出现，该物仍处于所有权状态不明的情形下，我们不妨将其 视为无主物( 当然这个时候该物究竟是有主还是无主，我们是没办法确定 的，我们作的只是一种法律上的推定，其本质反映的是法律真实与事实真 实层面的问题) ，赋予先发现人以所有权。这样一来，不仅可以躬决所有权 不明之物的权利归属问题，而且还可以实现物尽其用的物权理念事实上， 。付雪玉：。关于抛弃行为几个问题的探讨一广西政法管理干部学院学报 ，2 0 年第2 期，第5 6 页 。李开国：民法基本衄匿研究) ，北京；法律出版社，2 0 0 0 年版，第2 5 5 页 1 0 英美法系国家都是这样做的：对于抛弃物。，首先赋予最先发现者以权利， 即占有权，然后经过一定的程序后，如果该物仍然是所有权状态不明，那 么由该最先发现者取得所有权。 ( 2 ) 先占的标的物不但包括动产还包括不动产 先占的标的物到底是仅为动产还是既包括动产又包括不动产? 对于这 个问题而言，其实质反映的是先占制度应采取何种立法体侧的问题。具体 而言，先占存在着三种立法体例。 先占自由主义即无论动产或不动产都可以因先占而取得所有权， 罗马法采此例在罗马法中，先占是万民法中的所有权取得方式之一先 占对象有野生动物( 如：野兽、鸟、鱼) ；失去了回到主人身边习性的被饲 养的动物( 如蜜蜂) ；镦人的物品；海洋中产生的岛屿；战争用品等 先占权主义即无主物不能由个人自由先占，必须经过法律许可方 能取得所有权。其中，无主不动产由国家取得所有权，无主动产则由先占 该物的私人经过国家允许取得对该物的所有权，日耳曼法就是这种思想。 二元主义此为现今世界许多国家所采用即把无主物区分为无主 动产和无主不动产，无主动产适用先占自由主义”，个人依先占取得物之 所有权，而无主不动产的态度又有分歧：有的规定无主不动产不适用先占 制度，只有国家才能享有所有权，如德国民法典规定无主动产可由私 人先占取得，不动产则由国家取得。；也有的规定无主不动产适用先占制度， 如瑞士民法典) ) 规定无主不动产适用先占，但又对不动产的先占取得加 以一定的限制，比如其第6 5 8 条规定：“对不动产登记簿上已登记的土地的 先占，仅以该土地依不动产登记簿证明是无主土地时，始得准许。”。 立法体例的多样性表明，各国和地区根据自己的实际情况和历史传统 酌情制定先占割度，并没有掏泥于某模式。我国民法学家在对先占制度 的建构过程中，围绕着先占标的物的问题也展开了激烈讨论，但到最后似 乎形成了统一的结论，即不动产不可以成为先占的标的物，其理由很简单： 不动产的价值太高。依笔者浅见，虽然并不是所有的不动产都能成为先占 。刘新彦：美国财产法判例与研究) ，北京：法律出版社，2 2 年版，第6 页。 o 刘新彦：美国财产法判倒与研究 ，北京：法律出版社，2 0 0 2 年版，第6 页 。际仲、王守祥：。论先占”，达县师范高等专科学校学报 2 0 年第3 期第4 7 页。 9 【德l 曼弗雷德沃尔夫：物权法) ，吴越、李大雪译，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版，第3 1 9 页 o 殷根生译：瑞士民法舆 ，北京；法律出版社1 9 8 7 年敝，第2 页 o 粱毽星；中国物权法研究 ，北京；中国法制出版社，z o 年版，第5 嚣页 1 1 的标的物，但未必不动产就不能成为先占的标的物伴随着1 9 世纪末耶林 利益法学派的出现，人们常常听到这样的口号：“不是逻辑优先，而是生活 的价值居首。”概念法学，注释法学也有这样的观点，“理论因其面向生活 而被证明成就非凡”。在申请人陈益锡要求认定e 海市河问路3 2 3 弄1 2 号 前半间约7 平方米的房间为无主物的案件中，法院发出认领公告后，经1 年无入认领，法院逐将此房的所有权判归先占人陈益锡。这说明我国司