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法学方法论之概述与法学流派 第一专题概论 引言 关于道与术 形而上者谓之道形而下者谓之器 易经 一 什么是法学方法论 一 法学方法论 张文显 法理学 方法论 把某一领域分散的各种方法组织起来并给予理论上的说明 就是方法论 两种基本含义 关于方法的理论 法学方法的原则 关于方法的体系 各种法学方法 张文显 法理学 法学方法论的原则 唯物辩证法 坚持实事求是的思想路线 坚持社会存在决定社会意识的观点 坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点 坚持社会历史的发展观点 舒国滢 法理学阶梯 清华大学出版社 1 没有对法学方法论直接定义2 法学方法A广义 法学构建方法 从某种目的出发建构法学概念和理论体系的方法 法学研究方法 正确进行法学研究所应遵循的一套原则 手段 程序和技巧 如哲学的方法 历史考察的方法 分析的方法 比较的方法和社会学方法等 法律适用方法 总是中心环节 无论是法学研究还是法学建构 均具有实践指向 表现为法律解释 法律推理 法律论证等 B狭义 主要指法律适用方法 卡尔 拉伦茨 法学方法论 陈爱娥译 商务印书馆 区分法学方法与法学方法论 方法论 一词是指对给定领域中进行探索的一般途径的研究 一般来说 它要涉及到研究主体思考问题的角度选择 研究对象范围的确定 研究途径的比较选择 研究手段的筛选和运用 研究目的的限定等 方法 一词则指用于完成一个既定目标的具体技术 工具 法学方法 方法论 对研究者带有约束性甚至强制性的规定 它要明确地告诉人们应该做什么 不应该做什么 先做什么 后做什么 怎样才能事半功倍 取得最大的效益 这就预示着其实质是特定世界观在特定对象上的具体应用 而方法不能告诉人们应该做什么 先做什么 只在前两个问题解决后 它只提供用什么做 即怎样做的问题 因此 不同的方法论者 可以使用同样的方法 e g 比较是方法还是方法论 卡尔 拉伦茨 法学方法论 陈爱娥译 商务印书馆 区分法学方法与法学方法论首先 法学方法论必然含有 价值判断 的内容 也就是说 法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构 其次 法学方法论必须面对 人性假定 这一基本问题 而具体的 技术性的研究方法则无须理论上的 负累 法学方法论在严格意义上就是为法学研究找到一个基点 一个分析的逻辑开端 而这些又都只能从 人 本身进行追问 自然人 制度人 社会人 二 法学的基本方法 一 阶级分析法 二 价值分析法 通过认知和评价社会现象的价值属性 从而揭示 批判或确证一定社会价值或理想的方法 价值认知 价值评价 三 实证分析法 通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题 经验事实 可以通过人们的直接或间接观察被发现的确定的事实因素 社会调查方法 历史考察方法 比较的方法 逻辑分析方法 语义分析方法 经济分析 成本 收益分析 三 法学流派的划分标准 划分的标准之一就是方法论 即不同的认识或看待法或法律这一社会现象的方法 这里的方法具有一种本原性 四 法学方法论的前提研究对象问题 法学的基本问题一 法律是什么 本体论 ontology 二 法律应当是什么 本体论 ontology 三 如何认识法律 方法论 epistemology 五 西方法学思想回顾 一 古希腊 丰富的哲学 美学成就 古典自然法思想的出现 二 古罗马1 职业法学家集团 五大法学家 426年 罗马皇帝ValentinianusIII颁布 引证法 Lawofcitations 规定 凡法律未明文规定的 依五大法学家的论点决定 五大有分歧 依多数意见 相持不下时 依伯比尼安2 成文法体系 国法大全 东罗马帝国时期 565左右 皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的 它是 查士丁尼法典 钦定法学阶梯 学说汇编 新律 四部法典汇编的统称 也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典 3 高超的法的分类技术 公法与私法的理论划分首度出现 私法理论体系得到极大发展 伯比尼安 三 中世纪1 基督教一统天下对此前形成的法理学的冲击 独立的法学消失 2 托马斯 阿奎那 1225 1274 重要性 建构了一个人类通过上帝的启示实现美满幸福的路径 3 法学流派出现 前注释法学派 伦比亚大学 4 大学的出现推动了法学的发展 四 15 16世纪 文艺复兴和宗教改革运动宣告 近代 的到来重要性 使法律从天堂回到了人间 五 17 18世纪 古典自然法学派 六 19世纪分析法学派 历史法学派 哲理法学派 七 二战后法理学发展 派别繁多 三足鼎立且互相靠拢 非法学思潮的影响 八 后现代主义的思潮 批判法学 运动 女权主义法学 新自由主义法学 行为主义法学等等 第二专题法学流派概述 三大法学派的比较 当下 三大法学派研究的逻辑起点 研究方法和研究视角日趋综合与统一 一 法律思维的视角 自然法学派 法律价值的研究视角分析实证法学派 法律规则的研究视角社会法学派 法律历史现实的研究视角 二 法律研究的方法 自然法学派 价值的研究方法分析实证法学派 规则的研究方法社会法学派 社会学的研究方法 一 自然法学派从古希腊 古罗马法学 中世纪神学至启蒙运动 再至20世纪后期和如今的后现代主义思潮 几经沉浮 时代越黑暗 则诉诸自然法和自然状态便越加频繁 H S Maine 高烧时的胡说八道 Jeremy Bentham 一 古典自然法的思想 不是古典自然法学派 法的二元论 实在法v 应然法亚里士多德 政治学 中指出 法治具有双重含义 法律获得普遍服从和大家所服从的法律本身应制定良好的法律 只有制定良好的法律才是法安提戈涅的故事 参见下页 罗马法时代的西塞罗 Cic ron 106 43BC 真正的法律是一种自然的力量 是一种永恒不变的由统治万物的神创造 裁判和倡导的适用于所有民族和各个时代的法律 不公正的法律不是法律 逻各斯 一个普遍的自然法则 赫拉克利特 535 475BC 智者学派v 雅典学派 Socrates Plato Aristotle 智者学派 真理的相对性 主观主义 人是万物的尺度 雅典学派 将客观知识作为一切认识活动和思想活动的出发点和归宿 主张通过逻辑分析达到客观 善和正义 斯多葛学派 人可以运用自己的智慧去顺应自然与命运 万事万物的背后存在着一种普遍的理性 与雅典学派的区别在于雅典学派从经验出发 你知道吗 国王又问 你已经违反了我的命令 是的 我知道 安提戈涅坚定而平静地说 可是这个命令不是不朽的神衹发布的 而且 我还知道一种命令 它不分现在和过去 它是永远有效的 尽管无人知道它来自何处 但凡人是不能违反它的 否则就会引起神衹的愤怒 正是这种神圣的命令促使我不能让我母亲的儿子暴尸野外 你认为我这行为是愚蠢的 而骂我是愚蠢的人才真是愚蠢呢 二 中世纪的古典自然法的思想 托马斯 阿奎那 1225 1274 神学自然法 永恒法 宇宙的统治者上帝安排的管理万物的规则 神法 指导人实现超自然的法 圣经 永恒法的文字表现 自然法 永恒法中与人的事物相关的部分 人不能认识上帝 但人有理性 可以认识正当的行为 自然法就是作为理性生物的人对永恒法的参与 高于人法 是实在法通向永恒法的桥梁 人法 实在法 国家制定的法 源于自然法 三 古典自然法学派 启蒙时代 代表人物 格劳秀斯 Grotius 1583 1645 霍布斯 Hobbes 1588 1679 洛克 Locke 1632 1704 孟德斯鸠 Montesquieu 1689 1755 卢梭 Rousseau 1712 1778 基本观点 自然法是与自然状态 社会契约联系在一起的 是人类社会形成之前的自然状态中通行的法则 人类能够运用理性引申出来这些符合人的根本利益的原则 其核心是自由和平等 天赋人权 四 新自然法学派 19世纪 21世纪 古典自然法学派的衰落与复兴衰落的原因 理想的实现 分析法学与历史法学的兴起复兴的原因 分析法学的局限性 法学研究的价值判断 法官的审判实践等 纽伦堡审判 之后拉德布鲁赫公然从实证主义法学转向自然法 代表人物 拉德布鲁赫 Radbruch 1878 1949 马里旦 JacquesMaritain 1882 1973 达班 JeanDabin 1889 1971 富勒 LonFuller 1902 1978 罗尔斯 JohnRawls 1921 2002 代表作 正义论 无知之幕 德沃金 RonaldDworkin 1931 自己不承认自己属于新自然法学派 罗蒂说他是实用主义者 代表作 认真对待权利 1977 法律帝国 1986 四 新自然法学派对古典自然法学派的改造 不再寻求先验和永恒的绝对基础不再具有颠覆性和革命性具有与分析法学派 社会法学派综合的趋势 四 新自然法学派 德沃金的基本理论 法律的整体性问题 法律存在唯一正解 反对因袭主义和实用主义因袭主义 法律是大家习惯而一致认定的东西 若法律没有规定 则诉讼人没有权利 实用主义 法律是实现社会目的的工具或手段 不重视法律规定和判决 建构以权利为核心的法律理论 四 新自然法学派 罗尔斯的无知之幕 每个人都有一种基于正义的不可侵犯性 这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越 正义原则是自由的 具有理性的个人 在各种可能性之间进行的一项选择 而不是从所谓的不言自明的先验中演绎出来的 正义只有符合如下规则才是公平的 1 无知之幕 即人们不知道自己的社会地位 自然天赋和地发展程度等情况 即原初状态 theoriginalposition 2 形式上的要求 A最大均等自由原则 每一个人都享有平等的权利B差别原则和最大最小原则 允许存在社会 经济地位的不平等 但仅限于此种不平等状况对所有人都有利 特别是对处境最差的有利 对处境最差的人的帮助 是不能通过效率原则和社会整体福利标准来衡量的 二 分析实证主义法学派AnalyticalPositiveJurisprudence法官成为的自动售货机 甚至可以说是一个计算器 只要将法律事实和法律规则输入之后 就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决 法律实证主义的传统分为三个阶段 第一个阶段 边沁和奥斯丁时代 这个时代全面确立了实证分析法学作为一门科学的地位 并为它找到了功利主义的思想支撑 第二个阶段 哈特时代 哈特全面复兴了实证法学 他有着与边沁 奥斯丁同样的抱负 也试图建立某种普遍描述的法学 第三个阶段 后哈特时代 这个时期实证法学进入了具体化甚至琐碎化的格局 而且其探讨的主题基本没有超越哈特所确立的框架 从而也没有提出新的概念或范式 所以形成的分野也不过是所谓的刚性实证主义和柔性实证主义的分野 具体的派别划分 分析法学 边沁和奥斯丁 J Bentham 1748 1832 JohnAustin 1790 1859 规范法学 纯粹法学 PureTheoryofLaw Reinrechttheorie凯尔森 HansKelsen 1881 1973 新分析法学 New Neo AnalyticalPositivismJurisprudence哈特 HerbertL A Hart 1907 1992 后哈特时代的代表人物 拉兹 JosephRaz 麦考密克 NeilMaccormick 制度法学 魏因贝格尔 OtaWeinberger 制度法学 一 奥斯丁 边沁 边沁 1782 TheLimitsofJurisprudenceDefined中文译名 法理学限定的界限 奥斯丁 1832 TheProvinceofJurisprudenceDetermined中文译名 法理学的范围 边沁此书最早系统阐述了分析法学的原则 但该书手稿直至1945年才被发现 长久以来 人们尊奥斯丁为分析法学的创始人 边沁 边沁 功利主义 Utilitarianism Benthamism 以行为的目的和效果衡量行为价值最早萌芽于培根和霍布斯的伦理学说中 18世纪的哈里森 孟德威尔和斯密对其都有一定的发展 至18世纪末和19世纪初 边沁和密尔最终将其建立成一种系统的有严格论证的伦理思想体系 功利主义与法学 功利主义法学将权利与义务作为市民法上的最基本概念权利对应快乐 义务对应痛苦 快乐的大小以主体所享有的客观利益的多少为标志 权利在本质上其享有者的便利与利益 人是社会人 个人功利主义v 社会 斯图亚特 密尔 耶林 社会功利主义 SocialUtilitarianism 社会利益高于个人利益 最大多数人的最大幸福 这一目的只能由国家来实现 主权者的命令 实证 一 奥斯丁 边沁 1 理论的基础 主权者的命令 法是无限主权者发布的以制裁为后盾的命令 主权 命令 制裁 具备这三种要素的法律就是严格意义上的法律 恶法亦法不承认国际法 国际法只是一种道德体系 一 奥斯丁 边沁 2 法律与道德 严格分开 不注重法的历史发展 仅着眼于实在法的逻辑分析 在概念上 主权者的命令 可以是道德的 也可以是不道德的 在内容上 引入经验和心理向度的功利主义原则来代替上帝与理性 强调 不是去论证奴隶制度在道德上如何不正当 而是奴隶制度下的奴隶是如何遭受痛苦的 来作为法律的正当性基础 法律就是要指引人的行为趋利弊害 趋乐避苦 强调人的感受 一 奥斯丁 边沁 3 区分 实然法 与 应然法 认为法理学的研究范围严格限定于 实然法 强调法理学的研究对象是 事实上是什么样的法律 实然法 不是 应当是什么样的法律 应然法 而应然法是立法科学的研究对象 一 奥斯丁 边沁 进步意义 为法理学划定了大致的范围 为其作为一门学科的诞生奠定了基础 使西方法理学彻底摆脱了神学 伦理学的束缚 真正开始成为一门独立的科学 法理学研究的是严格意义上的实在法通过对实在法的分析 发现其共同的原则 概念及特征研究的方法 完全是一种分析研究 与历史毫无关系 只涉及对含义的澄清 二 凯尔森 又译凯尔逊 从结构上分析实在法 而不是从心理上或经济上解释它的条件 或从道德上或政治上对它的目的进行评价 法与国家的一般理论 GeneralTheoryoflawandState 二 凯尔森 又译凯尔逊 哲学基础 新康德主义 自然法的影子 前提 在凯尔森看来 真正科学的法学 只能是客观地把实在法规范作为唯一的研究对象 而排除任何社会学 政治学 伦理学 心理学的因素 尤其排除价值判断因素 因为这些学科都具有反规范的倾向 是与法学研究不相容的东西 二 凯尔森 又译凯尔逊 法律与道德 强调一切价值 包括道德 都是相对的 都是无法理性的商谈 讨论的 最终是每一个人的偏好 因此与作为科学的法律 是无法放在一起讨论的 从概念上看法律完全是一种规则体系 其内部体系的授权产生出正当性 法律具有应当性 道德也具有应当性 但法律还具有强制性 二 凯尔森 又译凯尔逊 法律规范体系的金字塔结构一个动态体系的诸规范 只能由那些曾由更高规范授权或委托创造规范的那些个人通过意志行为而被创造出来 因此 一个动态的规范体系体现为一个以基本规范作为顶峰的 层层委托 层层授权的规范等级体系 从而也就构成了规范秩序的统一化 由于一个规范体系中的所有规范 除基础规范外 都是从一个更高规范中取得效力的 也即由另一规范授权或委托创立的 所以 这些规范也就有高级规范和低级规范之分 其中 决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范 superiornorm 根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范 inferiornorm 除了基础规范是最高规范以及处于规范体系最低层次的最低规范外 其他处于中间层次的规范都既是高级规范又是低级规范 而这些规范又有一般规范 如立法和习惯法 和个别规范 即法院和行政机关对一般规范的适用 如判决 之分 二 凯尔森 又译凯尔逊 基本规范 grundnorm 只能是一个事实问题 即接受将法当作 纯粹 的 独立自在的规范体系进行研究 认为法律体系最基本的东西是被社会大多数人所接受的某种假定 基本规范 基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的 它并不是像实在法律规范那样由一个法律行为以一定方式创造的 所以才有效力 它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的 而它之所以是被预定为有效力的 是因为如果没有这一预定 个人的行为就无法被解释为一个法律行为 尤其是创造规范的行为 二 凯尔森 又译凯尔逊 国家与法律一元论 否定传统学说中将法律和国家当作两种不同现象的二元论观点 代之以国家和法律同一的一元论 认为国家即法律秩序 一群人之所以构成国家这个共同体 就在于他们的行为是由一个法律规范体系所调整的 他把纯粹法学理论等同于纯粹的国家理论 反对三权分立学说 认为国家的基本职能不是立法 行政和司法3种 而是法律的创立和适用 主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种 民主意味着国家的法律秩序中所代表的 意志 符合国民的意志 专制指国民被排除在法律秩序的创立之外 法律秩序和人民意志毫无协调的保证 反对绝对主权理论 认为国家主权原则具有相对性 一国的法律秩序不应该违反国际的法律秩序 只有服从国际法的国家政权 才是唯一的有主权的政权 二 凯尔森 又译凯尔逊 国际法思想 国内法与国际法一元论在他看来 国内法和国际法是属于同一法律规范体系的 国际法在金字塔的顶端 是一个 被预定的 基础规范 即 约定必须遵守 这是国际法的效力的根据 也是整个法律规范体系的根据 因此 国际法在整个法律规范体系中 处于效力等级最高的优越地位 二 凯尔森 又译凯尔逊 纯粹法理论之评价凯尔森的 纯粹法学 重视对法律规范及其相互关系的研究 揭示了各种不同法律规范之间的等级层次关系 这对后来的法理学家颇具有启发作用 他的纯粹法学是以哈特为代表的新分析法学的重要渊源 但另一方面 凯尔森分析法时过于强调纯粹公式 忽视了创造 适用和遵守法的人的因素 没有探讨法的社会目的和社会效果 他仅从逻辑上分析实在法规范 反对研究法律和经济 政治 道德及心理等因素的关系 特别要求同体现政治的正义理论和自然法学说划清界限 同时 他仅研究规定人们 应当如何行为 的法律规范 而不研究人们 实际上如何行为 的事实 从而使得这种法学所研究的仿佛是与外在世界绝缘的 处于真空中的法律 这不仅不能说明法现象 反而曲解了法现象 二 凯尔森 又译凯尔逊 国际法理论之评价1 与奥斯丁等相比 有了突破性的进步 这种见解对后来的学者有重要的指导作用 新分析法学派的代表哈特在此基础上对国际法的法律性质作出了更深层次的分析 但是 凯尔森却未能对国际法的本质和效力根据作出彻底的解释 按照他的理解 国际法的本质和效力根据来自法律秩序的 基础规范 即 约定必须遵守 但这一 基础规范 的效力又来自哪里呢 它是由什么决定的呢 凯尔森对这一问题的回答只能是一个遁辞 它之所以有效是一个 预先的假定 由此可见 脱离现实的 纯粹凭逻辑推理和判断对法律规范进行论证 最终导致凯尔森步入理论误区而不能自圆其说 2 凯尔森揭示了国际法与国内法内在的密切联系 认为国际法不可能超脱国内法而单独存在 这无疑有其积极意义 但另一方面 他却因此而走向极端 认为国际法与国内法同属一个法律体系 且国际法的效力是最高的 国际法驾凌于国内法之上 国际法的发展会导致世界国家的建立等等 这种观点没有意识到国际法与国内法所存在和发展的不同的社会基础 而是简单地将国际法与国内法按相似的两类法统一在一个体系中 并分为不同的等级层次 进而否定作为国家根本属性和国际法基础的国家主权 总结 凯尔森v 奥斯丁 功利主义v 新康德主义主权者的命令v 法律规范比奥斯丁更严格更彻底地贯彻分析法学的方法国际法是否为法 三 哈特 法学中的定义和理论 法律的概念 ConceptofLaw 法律 自由和道德 功利与权利 三 哈特 反对奥斯丁 主权者命令 认为奥斯丁 主权者命令 并不能全部代表分析实证主义法学 是一个 失败的记录 第一 错误地以制裁为中心建立普遍性的法律理论 完全无视授权性规则的巨大意义 第二 从适用范围上看 奥斯丁的法律命令说至主权者于法律之外 而对法律而言 本质上不存在只针对他人的东西 第三 从起源上看 有的法律规则起源于习惯 不能将他们的法律地位归于任何有意识的立法行为 引入 规则 rule 这一观念 三 哈特 将法律归结为单一的规则 rule 要素 主要规则和次要规则主要规则 原初规则 primaryrules 设定义务的规则次要规则 辅助规则 secondaryrules 针对主要规则 授予权利 引进新的主要规则 或修改 取消原有的主要规则 决定主要规则的作用范围或控制其运作 1 承认规则 改进PR的不确定性2 改变规则 改进PR的静态性3 审判规则 改进PR的无效性 三 哈特 法是主要规则和次要规则的结合 其中次要规则中的承认规则是法律体系的基础 内在观点 然而 无论是哈特的 承认规则 还是凯尔森的 基础规范 只不过将自由主义法律的大厦建立在虚无主义的流沙上而已 三 哈特 法律与道德 法律可以具有道德上的正当性 并且在内容上也存在与道德的重合 法律和道德使用共同的词汇 这些作为经验是事都可能大量存在 但不能由此得出结论说 一个法律制度必须符合某种道德或正义