（刑法学专业论文）论转化犯的几个问题.pdf

v6 3 9 2 7 3 内容摘要 转化犯作为一种立法例，在中外刑事立法上并不少见，1 9 7 9 年刑法和1 9 9 7 年刑法中均有规定转化犯的条文，在我国刑法理论界，已普遍认可转化犯的称谓 及立法现实，并对转化犯有关理论进行了广泛探讨，达成了一些共识。然而，作 为一种新的犯罪形态，理论研究尚不够成熟，在转化犯的概念界定及立法例的规 定上分歧较大，使得转化犯理论显得十分零乱，很不完整。由于理论研究的薄弱， 在司法实践中适用转化犯的规定时也遇到了不少问题，因此正确界定转化犯的概 念和特征，研究其立法根据及转化原则，不仅能促进刑法理论的完善，而且对准 确定罪量刑，实现刑法的目的具有重要意义。本文作者在前人研究成果的基础上， 立足我国刑法典的具体规定，对转化犯的概念、特征、价值趋向及其认定等进行 粗浅探讨，为转化犯理论的发展尽微薄之力。 本文除序言外主要内容分为四部分： 第一部分转化犯的概念及其价值。本部分分为两节，第一节对学界关于转 化犯的几种定义进行分析比较，评价各定义的优缺点，在此基础上归纳出本文关 于转化犯的概念。第二节阐述转化犯的价值趋向，它体现了刑法的罪刑法定原则、 罪责刑相适应原则和刑法谦抑性原则。 第二部分转化犯的构成特征。转化犯具有如下构成特征：( 一) 转化性； ( 二) 法定性；( 三) 条件性；( 四) 惟一性。 第三部分转化犯的形态及其界定。本部分分三节，第一节转化犯与未遂状 态，主要说明转化犯未遂的种类；第二节转化犯与相关罪数形态，论述转化犯与 结果加重犯、结合犯、想象竞合犯和牵连犯的区别；第三节转化犯与共同犯罪， 阐明转化犯存在共同犯罪的理论依据及形式。 第四部分转化犯的立法及其评价。现行刑法规定的转化犯只有四例，即( 一) 非法拘禁罪转化的故意伤害罪、故意杀人罪；( 二) 收买被拐卖的妇女、儿童罪 转化的拐卖妇女、儿童罪：( 三) 私自开拆、隐匿、毁弃邮件罪转化的盗窃罪； ( 四) 盗窃、诈骗、抢夺罪转化的抢劫罪。本部分对以上立法例的立法依据、沿 革及立法完善进行了论述。 关键词：转化犯；转化：犯罪构成要件 a b s t r a c t t h e c o n c e p to ft r a n s l a t i o nc r i m eh a sb e e nd e f i n e da n di l l u s t r a t e di nt h ec r i m i n a l l e g i s l a t i o no fb o t ha th o m e a n da b r o a d t h e r ea r ed e f i n i t ea r t i c l e sa n dc l a u s e so nt h e r e g u l a t i o no ft r a n s l a t i o nc r i m ei nb o t ht h ec r i m i n a ll a wo f1 9 7 9a n dt h ec r i m i n a l l a wo f1 9 9 7o fo u rc o u n t r y l e g a lc i r c l eo fo u rc o u n t r yh a v eg e n e r a l l ya c c e p t e dt h e n a l t l ea n dl e g i s l a t i v e r e a l i t yo ft r a n s l a t i o nc r i m ea n dr e a c h e ds o m ec o m m o nv i e w s a f t e rw i d ed i s c u s s i o no nt h et h e o r yo ft r a n s l a t i o nc r i m e h o w e v e r , a san e wc r i m i n a l f o r m ，i t st h e o r ys t u d yi sn o tm a t u r es of a ra n dl e g a lp r o f e s s i o n a l sh a v eq u i t ed i f f e r e n t o p i n i o n so nt h ed e f i n i t i o na n ds c o p eo fa p p l i c a t i o no ft r a n s l a t i o nc r i m e d u et ot h e l a c ko fa c o m p l e t ea n du n i v e r s a lt h e o r yo nt h ec r i m e ，m a n yp r o b l e m sa p p e a ro nt h e a p p l i c a t i o no fc l a u s e so ft h i sc r i m ed u r i n gt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h e r e f o r e ，w o r k i n g o u ta na c c u r a t ed e f i n i t i o na n df e a t u r e so ft r a n s l a t i o nc r i m ea n d s t u d y i n gi t sl e g i s l a t i v e b a s ea n dt r a n s l a t i o np r i n c i p l en o to n l yi m p r o v e st h ep e r f e c t i o no ft h ec r i m i n a lt h e o r y ， b u ta l s oh a v eg r e a ts i g n i f i c a n c ei nw o r k i n go u t p r o p e rp u n i s h m e n t i na c c o r d a n c ew i t h t h ec r i m ea n d r e a l i z i n g t h ea i mo ft h ec r i m i n a ll a w b a s e do nt h ef o r m e rs t u d i e sd o n e b yo t h e r s ，t h ea u t h o ro f t h ep a p e r ，a c c o r d i n gt ot h er e g u l a t i o n so ft h ec r i m i n a ll a wo f o u r c o u n t r y ，s i m p l ya n a l y z e s t h e d e f i n i t i o n ，f e a t u r e s ，v a l u e a n d r e c o g n i t i o no f t r a n s l a t i o nc r i m e t h et h e s i si so r g a n i z e di nf o u rp a r t s p a r tii sa b o u tt h ed e f i n i t i o na n dv a l u eo ft r a n s l a t i o nc r i m e t ob e g i nw i t h ，b y c o m p a r i n gs e v e r a l d e f i n i t i o n sm a d eb ys o m el e g a lp r o f e s s i o n a l sa n da s s e s s i n gt h e s t r o n ga n dw e a kp o i n t sr e s p e c t i v e l y ，t h ea u t h o rw o r k so u th i so w nd e f i n i t i o no f t r a n s l a t i o nc r i m e t h e nt h ea u t h o ri l l u s t r a t e si t sv a l u et h a te m b o d i e st h et h r e e p r i n c i p l e so ft h ec r i m i n a ll a w u p a r ti id e a l sw i t ht h ec o m p o s i t i o n a lf e a t u r e so ft r a n s l a t i o nc r i m e i ng e n e r a l ，i t o w n st h e f o l l o w i n g f o u r c o m p o s i t i o n a lf e a t u r e s ：1 t r a n s l a t i o n a l ；2 1 e g a l ；3 c o n d i t i o n a l ；4 s o l e i n p a r ti l l ，t h ea u t h o r d i s c u s s e st h ef o r m so ft h i sc r i m ea n dd i s t i n g u i s h e si tf r o m o t h e rs i m i l a rc r i m i n a lf o r m sa n di np a r ti vi l l u s t r a t e st h el e g i s l a t i o na n di t s a s s e s s m e n t k e y w o r d s ：t r a n s l a t i o nc r i m e ；t r a n s l a t i o n ；c o m p o s i n gi m p o r t a n tc o n d i t i o n 1 1 1 序言 在中外刑法中都存在这样的法律现象，即行为人着手实行某罪，因发生法定 事由而转化为另一种犯罪，并按另一种罪定罪处罚。我国刑法第2 6 9 条规定“犯 盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者 以暴力相威胁的，依照本法第2 6 3 条( 抢劫罪) 的规定定罪处罚。”由盗窃、诈骗、 抢夺罪转化为抢劫罪，这就是转化犯。中国古代也有类似的立法例，唐律贼盗 第2 8 1 条规定的强盗罪中“先盗后强”就是行为人先行秘密窃取财物，被人发觉 之后而实旋暴力或以暴力相威胁的，按强盗罪论处。以后封建社会的法律，基本 上沿袭唐律的上述规定，旧中国第一部近代刑法典大清新刑律第3 7 1 条 规定：“盗窃因防护赃物、脱免逮捕、湮没罪证，而当场实施强暴、威胁者，以强 盗论。”台湾地区刑法第3 2 9 条规定：“盗窃或抢夺，因防护赃物、脱免逮捕或湮 灭罪证，而当场施以强暴胁迫者，以强盗论。”日本刑法第2 3 8 条准强盗事后 强盗规定：“在窃得财物后，为拒绝交还或避免逮捕或毁灭罪证，而使用暴力或 胁迫的，按强盗论处。”德国刑法典第2 5 2 条窃后抢劫规定：“盗窃时当场被 人发现为占有所窃之物，对他人实施暴力或以危害身体、生命相威胁的，以抢 劫罪论处。”各国刑法不约而同做出这样的规定，决不是一种巧合，而是具有坚实 的事实和理论依据。首先，在现实社会生活中确实存在大量犯罪转化的情况，数 罪并罚可能使罪责刑相适应原则遭到破坏，但又与其他按一罪处理的犯罪形态有 明显的区别，给刑法的适用带来了困难；其次，从理论上看，转化犯同其他犯罪 形态一样具有自己的构成特征，符合罪刑法定基本原则的要求；转化犯的转化实 质是犯罪构成的转化，体现了主客观相一致原则；转化犯具有自己的罪状和法定 刑，满足罪刑相适应原则的具体要求：再次，中外刑法都有大量转化犯的立法例， 表明转化犯已被人们所接受。因此转化犯在刑法中确有自己的地位，既是犯罪理 论的有机组成部分，也是刑法中独特的犯罪形态，并具有一定的价值趋向。 但在国内外刑法及其理论中，对这种犯罪形态称法不一。在不少国家的刑法 中，习惯称之为“准强盗罪”、“强盗性盗窃”、“事后盗窃”等。台湾学者称之为 “追并犯”，同样也以“准强盗罪”为适例。在我国刑法学界，有人援引“准犯” 概念，“准犯”是指这样一种情况：某犯罪与刑法分则规定的犯罪相比较，在构 成要件上并不完全吻合，但立法者出于某种特定的意图，将其视为该犯罪。例如 海关法第4 7 条与第4 9 条分别规定了“是走私罪”与“按走私罪论处”两类 行为，这里“按走私罪论处”行为本不具有走私的性质，仅仅出于某种需要，立 法者才通过法律规定将其划入走私范畴，因而属于“准走私”。笔者认为，“准犯” 所要解决的是行为构成何罪的问题，是两个犯罪构成相比较而能否适用刑法分则 规定的罪名，前后两罪罪名相同，不存在罪与罪相互转化的情况，因此“准犯” 是犯罪构成论的问题，并不能准确反映犯罪转化的本质，同时“准犯”在国外刑 法理论中适用范围比较混乱，用语较为生疏，且易与外国刑法理论中的“准犯罪”、 “准现行犯”相混淆。因此用“准犯”的称谓来命名此罪向彼罪转化这种犯罪形 态并不足取。“追并犯”是指某罪因其事后行为依法变成他罪的情况，过于强调犯 罪的事后行为，而转化犯的成立除事后行为外，更多发生在实行行为着手后犯罪 结束前期间，因此“追并犯”也无法准确概括我国刑法中的各种转化犯，且文字 生僻难懂，不易普及。“转化犯”的称谓是我国学者的首创，它通俗易懂，突出了 此类犯罪的动态特征，因此转化犯的称谓比“准犯”和“追并犯”更为准确。 近年来转化犯成为刑法学研究的热点问题，我国刑法学界对具体条文的研究比 较深入，但将转化犯作为一种独立的犯罪形态，从具体条文规定上升为一种犯罪 形态理论，研究尚显薄弱，加上我国刑法只在分则条文中规定了不少具体的转化 犯，却没有规定转化犯的定义，学者出于对条文的不同理解，从不同视野对转化 犯的内涵进行界定，使得学界关于转化犯理论分歧较大，也使转化犯理论显得十 分零乱。在司法实践中适用转化犯的规定时也遇到了不少问题，因此转化犯在许 多方面还有待于深入研究，笔者在前人研究的基础上，立足现行刑法的规定，拟 对转化犯的概念、转化犯的构成特征及与其他犯罪形态的区别等进行粗浅阐述， 以期裨益于转化犯理论发展与完善。 陈朴生：刑法总论，台湾中正书局1 9 6 9 年版，第1 6 8 页。 王仲兴：论转化犯，中山大学学报( 哲社版) 1 9 9 0 年第2 期，第2 9 - 3 0 页。 一、转化犯的概念及其价值 ( 一) 转化犯的概念 转化犯这一称谓已被我国刑法学界所接受，但是关于转化犯的概念分歧较大， 具有代表性的观点主要有以下几种：1 、转化犯是指行为人在实施基本罪的危害行 为过程中，由于出现特定的犯罪情节，而使基本罪的性质发生改变，转化为某一 重罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪形态。2 、转化犯是指某一违法行为或者犯罪 行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为者主客观表现的变化，使 整个行为的性质转化为犯罪或转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定 罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。3 、转化犯是行为人在实施某一 较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重 的犯罪论处的情形 。4 、转化犯是指行为人在实施某一较轻犯罪( 基本罪) 已在 未遂或既遂后，由于其特定的不法行为，而使轻罪转化为某一重罪，法律明文规 定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。5 、转化犯是指行为人在实施某一较轻 的故意犯罪过程中，由于行为人的行为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪， 依照法律规定以重罪定罪处罚的犯罪形态。6 、转化犯是行为人出于一犯罪故意， 行为在实施过程中发生了性质的转化而改变罪名的犯罪形态。7 、转化犯是指行 为人实施一个故意犯罪( 本罪) 的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中， 由于行为人实施了特定行为，而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一 故意犯罪( 转化罪) 的构成，从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根 据刑法的规定以转化罪定罪处罚的犯罪形态。 转化犯的定义是学者们对刑法中转化犯立法形式的理论概括，上述诸种定义 金泽刚：论转化犯的构成及立法例分析，山东法学1 9 9 8 第4 期，第2 7 2 9 页。 杨旺年：转化犯探析，法律科学1 9 9 2 第6 期，第3 7 4 2 页。 陈兴良：转化犯与包容犯：两种立法例之比较，中国法学1 9 9 3 第4 期，第7 8 8 5 页。 赵嵬：论转化犯，法制与社会发展1 9 9 7 第6 期，第4 44 9 页。 工彦、黄明儒、张杰：试论转化犯的概念与基本特征，国家检察官学院学报1 9 9 9 第i 期，第2 93 3 页。 储槐植：论罪数不典型，法学研究1 9 9 5 第1 期，第7 07 6 页。 肖中华：论转化犯，浙江社会科学2 0 0 0 第3 期，第4 24 7 贞。 虽然分歧较大，但在以下几个方面达成了共识，即都承认转化犯具有趋重性( 除 定义六外都认为转化犯是由轻罪向重罪转化) 、法定性( 诸定义都认识到了转化犯 转化的依据在于法律的明文规定) 、定罪量刑的惟一性( 诸定义都认为转化犯的定 罪量刑以转化后的重罪为对象) 和本罪( 转化犯中转化以前的轻罪) 与转化罪( 转 化犯中转化以后的重罪) 的异质性，较为准确地反映了转化犯这一法律现象，具 有定程度的合理性。但是以上定义在许多方面存在重大分歧，主要表现在以下 方面： 1 、转化犯是否包括非罪向罪转化的情况。肯定说认为转化犯的基础行为包括 非罪行为，即违法行为。理由如下：( 1 ) 尽管刑法条文对转化犯基础行为表述为 “犯x x 罪的”，但这只是立法用语上的表述，并非专指犯罪行为。并以“两高”关 于如何适用刑法第1 5 3 条的批复规定的“被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为虽 未达到数额较大，但为窝藏赃物、抗拒逮捕、或者毁灭罪证而使用暴力或以暴力 相威胁，情节严重的，可适用刑法第1 5 3 条的规定”为适例：( 2 ) 排斥转化犯基 础行为的违法行为，会使一些危害较大的案件难以得到有效的惩治。据此论者认 为，排斥违法行为向罪转化的理论不符合我国社会实际情况，也削弱了刑法应有 的惩治功效。定义二就持这种观点。 否定说坚决反对转化犯包括违法行为向罪转化的情况，这是因为：( 1 ) 转化 犯是罪数形态的转化，即罪与罪之间的转化；( 2 ) 刑法条文对转化犯基础行为的 规定为“犯xx 罪的”。由此可见，转化犯的基础行为必须是构成犯罪的行为。笔 者同意否定说的观点，肯定说所说的违法行为向罪的转化，其实质是行为构成犯 罪的问题，不是罪的转化；作为肯定说立论依据的“两高”对1 9 7 9 年刑法第1 5 3 条的批复，本身存在一定问题：首先，该解释超出了1 9 7 9 年刑法第1 5 3 条用语含 义的可能范围。1 9 7 9 年刑法是用了“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的表述，这表明根 据刑法的规定只有基础行为构成犯罪的才可以转化为抢劫罪，显然该解释已经完 全超出了司法者的能力，是对立法权的僭越；其次，根据该解释以抢劫罪定罪量 4 刑的决定性条件是“情节严重”，何谓情节严重? 十分模糊，以至于交给司法者的 自由裁量权过大，潜藏着司法者罪刑擅断侵犯公民基本权利的危险；再次，该解 释的规定主要是立法者为了避免司法实践中认定罪数的麻烦，带有明显国家功利 主义的痕迹，但违反了罪刑法定的原则。这种超出立法语词含义的解释与以无为 有的刑事类推又有何区别呢? 最后，其他国家和地区的刑法也有类似的规定，都 以基础行为构成犯罪为条件。如日本刑法及判例对转化型抢劫罪必须要求基础行 为构成犯罪持肯定态度。基于以上几点，笔者认为定义二的观点不足取。 2 、转化犯是否只能在故意犯罪之间转化。否定说认为，犯罪不仅可以由过失 犯罪向故意犯罪转化，还可以由故意犯罪向过失犯罪转化。所谓过失犯罪向故意 犯罪转化，是指行为人在构成过失犯罪之后，以过失犯罪为条件并在过失犯罪的 心理基础上，又产生故意犯罪心理，放任或追求新的危害结果发生的犯罪。如行 为人在过失造成某种危害结果之后，为逃避罪责，放任危害结果继续发生，甚至 故意制造假象，加重危害社会的结果。在这种情况下，行为人已由过失犯罪转化 为故意犯罪；所谓故意犯罪向过失犯罪的转化，是指行为人故意实施某种犯罪行 为，却过失地造成了另外一种更严重的危害结果的情形。如某甲夜间进入仓库盗 窃，因打火照亮时，不小心引起火灾，行窃未成就赶快逃跑，某甲既构成盗窃罪 ( 未遂) ，也构成了失火罪，由于失火的结果重于盗窃的结果，因而某甲的故意转 化为过失 。肯定说认为转化犯只能在故意犯罪之间进行转化，其理由如下：首 先，无论1 9 7 9 年刑法还是1 9 9 7 年刑法均未有过失犯罪向故意犯罪转化或者相反 情形的立法例；其次，转化犯转化的依据在于刑法的明文规定，如无法律的规定， 犯罪就不能任意转化，这是罪刑法定原则的必然要求。笔者赞成肯定说，转化犯 作为一个独立的刑法概念，应当有自己特定的内涵，任意扩大或缩小其内涵外延 都是不可取的。否定说所列的两种情况，从法律的角度来考察，或属于数罪并罚 情况，或属于牵连犯从重处断的情况。将其纳入转化犯扩大了转化犯的范围，造 ( 口) 木村龟二：刑法学词典，顾肖荣译，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第6 6 9 页。 侯国云：过失犯罪论，人民出版社1 9 9 6 年版，第1 5 卜1 6 4 页。 5 成理论上的混乱。定义一和定义三没有体现以上肯定说的观点，显得不够完整。 3 、转化犯是否以本罪的既遂与未遂为必备条件。定义四就持肯定的观点，认 为转化犯必须以本罪行为的既遂或未遂为必要条件。以1 9 7 9 年刑法第1 5 3 条为例， 行为人实施盗窃、诈骗、抢夺必须构成犯罪且达到既遂或未遂，否者无从谈起转 化。例如，行为人以盗窃之故意实施盗窃行为，但在着手实行行为前改变其故意 而实施暴力取财，这完全符合1 9 7 9 年刑法第1 5 0 条的规定，而不符合转化型抢劫 罪的特征。否定说认为，本罪的预备行为也是构成犯罪的行为，只要具备法定条 件同样可以构成转化犯，其理论依据为：( 1 ) 1 9 7 9 年刑法第1 5 3 条关于转化性抢 劫罪的规定使用了“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的字眼，这表明只要基础行为构成 犯罪就存在适用刑法第1 5 3 条的余地；( 2 ) 犯罪未遂和犯罪预备的关键区别在于 是否着手实施犯罪的实行行为。众所周知着手只是一个“点”，行为人的预备行为 十分接近这个“点”时，一旦满足转化犯的法定条件，就能构成转化犯；( 3 ) 1 9 9 7 年刑法第2 6 7 条第2 款规定，携带凶器抢夺的，依照本法第2 6 3 条的规定定罪处 罚。这里的携带凶器就是犯罪的预备性为，法律同样规定为转化犯。 笔者赞同肯定说，否定说所举之例，即现行刑法第2 6 7 条第2 款用转化犯来 解释是很牵强的，因为本款中的“凶器”应理解为专门用于行凶的器械，“携带” 应理解为用手拿着或者置于能让被害人看到的地方，客观上起到“胁迫”作用， 以此为手段夺取财物，便完全符合抢劫罪的构成，直接适用刑法第2 6 3 条的规定 即可；如果立法用意在于只要携带了凶器进行抢夺，其性质便是抢劫，则混淆了 抢劫罪与抢夺罪的界限。抢劫罪与抢夺罪的区别的关键是手段而不是条件，夺取 财物时“有无凶器”决定不了行为的性质，只有“是否使用了凶器实施暴力或以 之进行威胁”才是区分抢夺罪与抢劫罪的标志。上述定义除定义四外没有强调这 一条件，有失缜密。同时定义四用语有些繁琐，定义中的“转化犯是指行为人在 实施某一较轻犯罪( 基本罪) 已在未遂或既遂后，”完全可以用“行为人在着手实 行某一较轻犯罪”来表示。 笔者认为，首先应当肯定，“转化犯”概念的提出具有积极意义，因为它可以 用来解释一些以往理论范畴无法恰当解释的罪数形态，但是，我们同时应当注意 到，此范畴的提出应具有特定的宗旨，尤其要注意这个范畴应当与原来刑法理论 中业已存在的想象竞合犯、结果加重犯及共谋犯等犯罪形态有所区别，否则，只 是人为地把理论复杂化，且可能造成理论体系的混乱。同时以上诸定义在用语上 比较混乱，有些用“一定条件”，有些用“连带行为”( 如定义三) ，前者用语模糊 不清，后者“连带行为”的表述没有很好地把转化犯与牵连犯、吸收犯区别开来， 均不足取。其实转化犯的转化是犯罪构成的转化，是行为和主观故意相一致的转 化，这是刑法主客观相一致原则的必然要求。因此笔者赞成定义二“主客观表现 的变化”的表述。 关于转化犯的本质，国内学者有不同观点：1 、单一形态论。这种理论认为转 化犯是实质一罪。首先，转化犯虽然由一罪转为另一罪，罪质发生了变化，但在 整个犯罪实施过程中，犯事罪实仅仅符合一个犯罪构成要件，不具有数个罪的构 成要件；其次，引起罪转化的特定条件皆不能再独立构成某一罪，在犯罪转化过 程中，罪质的变化并非罪数增加所致，可用公式表示为：本罪a + 法定条g = 转化 罪b 。g 不能独立成罪，但因g 发生，a 失去了独立存在的刑法意义，犯罪行为已 符合了b 的罪质，a 转化为b 。刑法第2 6 9 条虽规定“为窝藏赃物、抗拒抓捕或 者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”这一特定行为，但该行为刑法立 法未将其规定为犯罪，根据罪刑法定原则，不能将其认定为一罪，故此转化犯亦 为实质一罪。2 、复合形态论。这种理论认为转化犯的本质是两个犯罪复合形成 的一种特殊犯罪形态，即由本罪和转化罪构成。该理论又有法定一罪说、包括一 罪说和处断一罪说之分。法定一罪说认为转化犯是实质上数罪、法律规定以一罪 论的罪数形态，非处断的一罪，这是转化犯具有的法律外部特征，转化犯在犯罪 李祖华、陈庭会：论转化犯的定义及其基本特征，福建公安高等专科学校学报社会公共安全研 究2 0 0 2 年第2 期，第3 1 页。 肖中华：论转化犯，浙江社会科学2 0 0 0 年第3 期，第4 2 - 4 7 页。 7 转化过程中，行为人在本罪行为之外又实施了一个犯罪行为( 用b 表示) ，并且b 罪重于本罪( 用a 表示) 。可见，在犯罪转化前有a 、b 两罪存在，法律规定以b 罪定罪处罚。用公式表示为：基本罪a + 新增之罪b = 转化之罪b ；包括一罪说认 为转化犯事实上存在数个危害行为，符台数个犯罪构成，包括法律拟制的犯罪构 成，由于各个行为的密切关联性和连续性，从而刑法将它们规定为一罪的情形。； 处断一罪说认为，处断的一罪是指行为虽然符合数个犯罪的构成要件或者几次符 合同一犯罪的构成要件，但只认定为一罪的情况，转化犯实质上是数罪，但在定 罪量刑时按一罪处理。 转化犯的本质就是对转化犯结构及其在刑法上的意义的认识。顾名思义，转 化犯的“转化”，应当为一事物变为另一事物质的转变，即前一事物成为后一事物 的一部分。转化犯就是行为人实行基础犯罪行为( 即本罪) 后，又实施了其他行 为( 即转化条件) ，两者加在起正好符合另一罪的犯罪构成( 即转化罪) ，也就 是说转化犯中两个不同罪质的犯罪行为，虽然罪质各异，但在构成要件要素上具 有重合性和延展性。这种重合性和延展性，具体表现为本罪的构成要件要素可以 被转化罪的构成要件要素覆盖，本罪的构成要件要素在客观上可以发展成为转化 罪的构成要件要素。我国刑法理论认为，犯罪的个数以犯罪构成为标准，有几个 犯罪构成就有几个犯罪，在转化犯中虽然涉及两个罪名，但却只有一个犯罪构成， 本罪的构成要件和转化条件起构成转化罪的犯罪构成，本罪在刑法上不再有意 义，这也是转化犯只按转化后之罪定罪量刑的根据所在。复合形态论诸说都存在 一个相同的致命弱点，那就是诸说没有认识到本罪和转化罪不能同时存在的特性， 犯罪一旦转化本罪就不再存在，只剩一个转化罪，而复合形态论诸说均要求同时 存在两种犯罪，转化犯根本不存在这一前提条件，因此笔者赞同单一形态论，转 化犯是实质的一罪。 陈文飞：浅析我国刑法中的转化犯，人民检察2 0 0 2 年第4 期，第2 1 2 3 页。 周少华：现行刑法中的转化犯之立法检讨兼论刑法规范的内部协调，法律科学2 0 0 0 年第5 期 第2 3 页。 8 综上所述，笔者认为转化犯是指行为人着手实行某一较轻故意犯罪或者在本 罪造成的非法状态持续过程中，由于其主客观表现的变化，而使轻罪转化为某一 重罪，法律明文规定以转化后的重罪定罪处罚的犯罪形态。 ( 二) 转化犯的价值 转化犯这种新的犯罪形态，其立法例尽管不完全令人满意，在立法技术上尚 有一定的欠缺，学界对其概念、特征及立法范围存在重大分歧，对其立法形式本 身尚需进行一些理论上的思考，但其作为实质一罪的情形，有其独特的价值趋向。 1 、体现了罪刑法定基本原则。罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，其基本 内容是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这一原则应当贯彻到刑 法分则的每一个条文中。而转化犯具有法定性：一种犯罪在什么情况下转化为另 一犯罪，转化的条件以及按转化后之罪定罪处罚等，都要求刑法明文加以规定， 刑事司法工作者必须依照法律明文规定办理，不能在刑法没有规定的情况下主观 地按转化犯处断，否则罪刑法定原则将会受到极大的冲击。罪刑法定原则的贯彻 与落实，避免了定罪量刑中的疑惑。如刑法第2 6 9 条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺 罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的， 依照本法第2 6 3 条( 抢劫罪) 的规定定罪处罚”，从基础行为本身看是盗窃、诈 骗、抢夺罪，但由于行为人使用暴力或以暴力向威胁，表现出了抢劫罪的某些特 征，似乎应当定为抢劫罪，或者推定为抢劫罪，如果刑法不予以规定，在实践中 对上述行为可能在定性和量刑上存在重大差别，刑法明文规定按照2 6 3 条抢劫罪 的规定定罪处罚，这样就解决了司法实践中存在的以上难题。 2 、符合罪责刑相适应原则。我国刑法第5 条规定：“刑罚的轻重，应当与犯 罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，这就是罪责刑相适应原则。这一原 则要求在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观方面，而且要结 合考虑行为人的主观恶性和人生危险性，把握罪行和犯罪各方面因素综合体现的 社会危害程度，从而确定其刑事责任，适用相应轻重刑罚，做到罪刑相称，罚当 9 其罪。在转化犯中，由于行为人主客观表现的变化，行为人的行为已发生了根本 性质的变化，其主客观方面已经超出了本罪的犯罪构成，而符合另一新罪的构成 要件，即行为人已由原来较轻的犯罪转化为另一较重的犯罪，法律规定依照较重 的犯罪论处，体现了刑法在特定情况下所具有的更为严厉的否定性评价。刑法第 2 3 8 条第2 款规定非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由，又使用暴 力致人伤残、死亡的，由于行为人故意使用暴力并致人伤残、死亡，其行为的社 会危害性已远远大于非法拘禁行为，如果只按非法拘禁罪定罪量刑，显然量刑过 轻，罪刑不相适应，会放纵犯罪，刑法明文规定依照本法第2 3 4 条( 故意伤罪) ， 第2 3 2 条( 故意杀人罪) 的规定定罪处罚，使得定罪与量刑都得到解决，真正体 现了罪刑均衡的基本原则。 3 、符合刑法谦抑性原则。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指 立法者应当力求最小的支出少用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措施) 获 取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪。刑罚作为控制犯罪的主要法律手 段，兼具积极与消极的两重性，德国刑法学家椰林指出：“刑法如两刃之剑，用 之不得其当，则国家与个人两受其害。”。因此控制犯罪不可能完全指望通过刑罚， 而应使其节俭，寻找社会的救治方法。对于由轻罪向重罪转化的转化犯，用重罪 的法定刑就足以控制，从而达到减少重刑、压缩死刑之目的，犯这些罪而转化为 故意杀人的，则可以将这些罪的死刑废除，符合当代刑法的价值取向。 陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第6 页。 林山阳：刑罚学，台湾商务印书馆1 9 8 5 年版，第1 2 7 贞。 1 0 二、转化犯的构成特征 转化犯作为一种特殊的犯罪形态，自然有与其他犯罪形态相区分的构成特征。 根据转化犯的内在涵义，结合其他罪数形念，归纳转化犯的特征如下： ( 一) 转化性 转化犯的“转化”，顾名思义，应为前后相继，一事物变为另一事物质的转 变，而非仅是事物在量方面的增加或减少。转化犯质的转变表现在，行为者在实 施犯罪行为过程中，因其主客观表现的转化，而使整个行为脱离了基础行为的质 的规定性，而符合另一行为的质的规定性，基于主客观相统一原则，从逻辑上而 言，转化犯既应当是犯意的转化，也应是行为性质的转化。，而不仅仅是客观行为 的变化。因此转化犯是本罪向转化罪转化，“转化”是转化犯的本质特征。 从以上对“转化”的分析可以看出，这一特征具有以下几方面的内容： 1 、基础危害行为的犯罪性是转化犯成立的前提条件。转化犯是相对本罪而言 的，如果没有本罪的存在，也就不存在此罪向彼罪转化的情况，一定犯罪行为的 存在是转化犯形成的前提，没有基础犯罪行为，转化犯无从谈起。如果行为人实 施了一般违法行为，当一定条件发生使违法行为的量之积累增加，达到某一罪犯 罪构成要件，犯罪产生，这是犯罪的成立，而不是犯罪的转化。这一情况实质上 是行为人的违法行为在一定条件下构成了犯罪，并非罪与罪的转化。 关于刑法第2 8 9 条的规定是否属于转化犯? 有学者持肯定态度。该论者认为 我国刑法中以“聚众”为构成要件的犯罪很多，如聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲 击国家机关罪、聚众哄抢罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等。如果聚众打人的行为 发生在特殊的场所，行为人完全可以构成刑法第2 9 0 条和第2 9 1 条等所规定之罪， 即聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、聚众哄抢罪、聚众扰乱公共场所 秩序罪；如果聚众捣毁、砸坏公私财物，数额较大或者情节严重的，行为人可以 构成刑法第2 7 5 条所规定之罪，即故意毁坏公私财物罪；如果聚众公然夺取公私 王作富、孙力：犯罪转化问题刍议，人民检察1 9 9 3 年，第9 期，第3 7 页。 1 1 财物数额较大或者情节严重的，可以构成刑法第2 6 8 条所规定之罪，即聚众哄抢 罪。所以聚众“打砸抢”的行为本身可以构成独立犯罪 ，可以构成转化犯。然而 多数学者持否定态度，理由是：聚众“打砸抢”本身不能构成独立犯罪，它只是 故意伤害罪的特殊形式而已。如果不发生“致人伤残、死亡”的结果，聚众“打 砸抢”行为就不能构成故意伤害罪或故意杀人罪，而只是一般违法行为。同样地， 如果不发生“毁坏或者抢走公私财物”的情况，也不能构成抢劫罪。笔者赞同否 定说，肯定说所述的“聚众性”犯罪是另外的独立的犯罪，聚众“打砸抢”行为 本身已不能独立成罪，已失去犯罪转化的前提条件。 2 、本罪和转化罪的故意性。转化犯是故意实施的某一轻罪转化为另一重罪， 但基础行为和转化行为都必须是故意行为。 转化犯并非是任意犯罪类型之间的转化，从我国刑法规定的转化犯来看，转化 犯应限定在故意犯罪之间的转化，保持故意的一贯性，即转化前后行为的性质不 同，故意的内容有所不同，但均须出自故意的罪过心理。将转化犯限定在故意犯 罪之间的转化，主要在于说明行为人在犯罪心理上的转化，行为人犯罪心理的变 化包括不同罪过形式的改变和同一罪过形式不同心理内容的改变。不同罪过形式 的改变指行为人在实施犯罪过程中，主观方面由过失变为故意，或由故意变为过 失。由过失变为故意，如甲违章驾驶将乙撞倒致重伤，在将乙送往医院途中，甲 见四周无人，弃乙于路旁树林中，致乙创伤性休克死亡，甲构成交通肇事罪和故 意杀人罪，应两罪并罚，不发生犯罪转化问题；由故意向过失转化，在我们看来， 其实应为犯罪在结果上转化，即结果加重犯。，也不发生犯罪转化，不成立转化犯， 因此，从上述分析看，不同罪过形式的改变，不能成立转化犯。同一罪过形式不 同心理内容的改变是指行为人在实施犯罪过程中，主观方面由一种过失转化为另 一种过失，或由一种故意转化为另一种故意，对于过失犯罪，我国刑法理论认为 王俊_ 甲：转化犯及相关立法研究，河南省政法管理干部学院学报2 0 0 2 年第1 期，第7 页。 金泽刚：论转化犯的构成及立法例分析，山东法学1 9 9 8 年第4 期，第1 1 1 2 页。 王作富、孙力：犯罪转化问题刍议，人民检察1 9 9 3 年第9 期，第1 2 页。 王作富、孙力：犯罪转化问题刍议，人民检察1 9 9 3 年第9 期，第1 2 页。 其构成以造成实际损害结果为必要条件，因此，已经构成一过失犯罪就不能再转 化为另一过失犯罪。 转化犯的成立必须有行为人主观方面的转化，如无主观方面的转化，就失去 了转化犯成立的主观基础。分析上述行为人在犯罪过程中主观方面发生变化的形 式，排除了犯罪转化中主观心理上故意向过失、过失向故意、过失向过失转化的 可能，只有故意犯罪之间才能发生犯罪转化。这在我国刑法中得到明确的体现， 如刑法第2 6 9 条，由盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪，即为最典型的例证。 转化犯只能是一种故意转化为另一种故意，行为人在着手犯罪时只能有一个犯 罪故意。，如果行为人在着手实施犯罪时即有两个或两个以上的犯罪故意，相继实 施两种犯罪行为，则不发生犯罪转化问题。如某甲蓄意抢劫、强奸，着手犯罪时 就有两种犯罪故意，相继实施抢劫、强奸行为，但不是转化犯，而为典型数罪， 国外有些国家将这种情况作为一罪论处，如日本刑法第2 4 1 条规定为“强盗强奸 罪”，但此属结合犯，并不是转化犯。 3 、本罪和转化罪的异质性。本罪和转化罪都是独立的犯罪，都有自己的罪名 和犯罪构成，并且犯罪性质不同，主要表现在：第一、本罪与转化罪所侵犯的直 接客体不同。具体而言，当本罪与转化罪的直接客体均为单一客体时，它们所侵 犯的直接客体必须是不同的，当本罪和转化罪的直接客体为复杂客体时，其中的 主要客体或者次要客体只要存在差异即视为异质性，否则不是转化犯。例如某甲 第一次要杀害某乙未遂，过几天将某乙杀害，对某甲只定一个既遂罪，这种情形 不是转化犯。第二、本罪和转化罪的罪名不同。转化犯是相对于前罪而言的，其 研究对象就是“一种罪质向另一种罪质的转化” ，罪名的改变是其形式上的转化， 犯罪构成的转化是其实质的改变。犯罪构成的转化是由犯罪行为、犯罪后果、犯 罪目的、犯罪故意的转化而引起的，转化犯之“转化”是质的转变，质的转化特 征在于说明：首先，因转化而形成的罪名，只能是与转化后的行为性质相对应的 储槐植：论罪数不典型，法学研究1 9 9 5 年第1 期，第7 4 页 储槐植：论罪数不媳型，法学研究1 9 9 5 年第1 期，第7 5 页 罪名，并非与基础行为相对应的罪名；其次，转化犯一般规定依照转化后之犯罪 所对应法条定罪处罚。如刑法第2 6 9 条转化抢劫罪即规定“依照本法第2 6 3 条的 规定定罪处罚”，但我国刑法规定的大量条文中“依照本法第x x 条的规定定罪处 罚”绝大部分不是转化犯，只有那些真正发生质的转化的，才属于转化犯；再次， 质的转变说明那些因量的增加而使一般违法行为成为犯罪的情况，也不是转化犯。 如行为人意欲去盗窃价值5 0 元的物品，临场后发现无人而盗走了价值5 0 0 0 元的 物品。 4 、转化犯的趋重性。转化犯的旨趣主要在于满足罪责刑相适应原则，行为人 在实施本罪的过程中或者之后，由于其又实施了一定的不法行为或具有其他情节 从而加重了其行为的危害程度，如以本罪定罪量刑，显然牺牲了罪责刑相适应的 原则。为了实现刑罚的协调，所以转化犯的立法才应运而生。转化犯的趋重性主 要从以下方面表现出来：( 1 ) 犯罪性质由轻趋重。即由着手时实施的轻罪变为转 化后的重罪，如由盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪。( 2 ) 主观罪过加重。即由 轻罪犯罪故意转变为重罪犯罪故意，如由收买被拐卖妇女、儿童的故意转变为拐 卖妇女、儿童的故意。( 3 ) 客观行为危害程度加重。如由盗窃、诈骗、抢夺等侵 犯财产法益的非暴力手段，转变为为窝藏赃物、隐匿罪证、抗拒抓捕而当场实施 的可能对受害人或抓捕群众造成伤害的侵犯人身权益的暴力手段。( 4 ) 法定刑加 重。因转化犯在犯罪性质、主观罪过、客观行为危害程度由轻趋重，法律规定对 转化犯按转化后重罪定罪处刑，如收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，其处刑就 不再是收买被拐卖的妇女、儿童罪的3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，而是拐 卖妇女、儿童罪的5 年以上1 0 年以下有期徒刑，并处罚金，情节严重的，处刑更 重。 转化犯之“转化”是由轻趋重的转化，即由轻罪转化为重罪，表明立法者规 定转化犯的目的，是为了严惩那些社会危害严重的犯罪，是罪刑相适应原则的要 1 4 求，正体现了提出转化犯的宗旨不轻纵犯罪。然而有学者认为转化犯不仅包 括轻罪向重罪的转化，还包括重罪向轻罪转化，刑罚除了惩罚和威慑功能之外， 还有预防和教育功能。刑法不应该只规定轻罪向重罪的转化的情况，还应该考虑 到重罪向轻罪的转化情况，这样更有利于犯罪分子悬崖勒马，回头是岸。笔者认 为该学者观点新颖，独辟新径，然而在中外刑法中找不到这样的立法例，无以为 证。从该文所述看，所谓重罪向轻罪转化与其文中所述的司法实践中改变主观罪 过而致“犯罪转化”为同一主题下的不同表现形式，此实为犯罪心理转化之内容， 不属于本文所论转化犯之范畴。 ( 二) 法定性 任何一种转化犯，不管是基础行为还是转化行为以及定罪处罚的原则都是由 刑法明文加以规定的，不符合法定转化条件的，就不是转化犯。这是罪刑法定原 则的必然要求，也是转化犯与其他犯罪形态如牵连犯、想象竞合犯的一个重要区 别之一。它不允许通过转化行为模式来推定某种犯罪是否属于转化犯。在我国刑 法中，并非任何犯罪之间都可以相互发生转化，没有法律的特别规定，不允许任 意地将某种犯罪转化成另一种犯罪且按另一种犯罪处罚。如寻衅滋事致人重伤、 死亡的，由于缺乏刑法的明文规定，就不可以按故意伤害或故意杀人罪定处罚。 然而，也有学者认为转化犯分为两种类型：一是法定转化犯，即法律明确规定 的转化犯。如现行刑法第2 4 1 条第5 款，收买被拐卖的妇女、儿章又出卖的，依 照本法第2 4 0 条( 拐卖妇女、儿童罪) 的规定定罪处罚。二是自然转化犯，即法 律虽然没有明确规定，但在社会生活中确实存在的转化犯的情况。如甲在实施伤 害乙的过程中，改变伤害故意，并实施了杀