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国际海上货物运输中的货物控制权研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 国际法学 海商法 马慧颖 丁成耀教授 国际海上货物运输中，买卖合同的卖方为履行交货义务，将货物交给承运人 之后，当出现不可抗力、买方违约或买方丧失支付能力等情形导致买卖合同不能 实际履行时，需要变更运输合同，这种变更运输合同的需要催生了货物控制权制 度。货物控制权是在运输合同履行过程中，实现卖方在买卖合同中救济权利的需 要，也就意味着将贸易法中的条款引入到了运输法中，它比货物贸易法领域的“中 途停运权 能更好平衡各方当事人利益，是一种更为有效的救济权利。海运外其 他运输方式的国际公约，对货物控制权已有所规定。在海上运输领域，由于提单 的最大范围使用，货物控制权一度未受重视。随着航运与科技的进步，实践中开 始大量使用不可转让单证及电子单证。为了使货物运输更好的衔接货物买卖，同 时也为了适应海运单和电子商务的迅猛发展，关于海运货物控制权的研究和立法 逐渐受到国际航运界的关注，1 9 9 0 年国际海事委员会海运单统一规则和1 9 9 0 年国际海事委员会电子提单规则都规定有货物控制权，但只是针对海运单和 电子提单的，并不适用于提单运输。c m i u n c i t r a l 【全程或部分】【海上】货物 运输公约草案( 以下简称草案) 这一致力于建立运输领域统一规则的国际公 约首开先河，对“货物控制权”这一制度进行了全面的规定。 我国海商法没有关于货物控制权的规定，合同法第3 0 8 条的规定被 认为是我国关于货物控制权的规定，但该规定不适合海上货物运输的特殊需要。 本文以正在进行审议的草案为蓝本，试图通过剖析该草案对控制权制度的规 定，阐明控制权制度对将来的海上货物运输的积极意义，并由此引出中国在修改 海商法过程中对该制度的借鉴。 文章分为导言、正文和结语三个部分，其中正文部分分为四章： 第一章主要从衔接贸易法与运输法的需要、海上货物运输法中单证制度的发 展角度入手，详细分析了建立控制权制度的原因，并介绍了与控制权相关的立法。 第二章以草案第1 0 章为蓝本，详细论述了谁可以作为控制方行使控制 权，并对控制权内容进行了分析，阐述了自己的理解。 第三章论述了控制权的性质和行使。在第二章基础上，对控制权的性质提出 了自己的观点，即认为控制权是具有物权性质的法定权利，并对控制权的行使期 间、行使条件等控制权的行使问题作了分析、归纳。 第四章分析了中国立法现状及合同法第3 0 8 条适用于海上货物运输的 可能性，认为我国海商法应借鉴草案中对控制权的规定内容，并提出了 相关修改建议。 【关键词】控制权 【全程或部分】【海上】货物运输公约草案 i i s t u d i e so nt h er i g h to fc o n t r o l i ni n t e r n a t i o n a lc a r r i a g eo fg o o d sc a r r i e db ys e a ( a b s t r a c t ) m a j o r ：i n t e r n a t i o n a ll a w s p e c i a l t y ：m a r i t i m el a w a u t h o r ：m ah u i y i n g t u t o r ：p r o f e s s o rd i n gc h e n g y a o d u r i n gt h ei n t e r n a t i o n a lc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a ，t h e r ei san e e df o rt h ec a r g o i n t e r e s t st ob ea b l et og i v ei n s t r u c t i o nt ot h ec ：a t r r i e r ，f o re x a m p l e , i ft h eg o o d sa r es o l d o rr e s o l di nt r a n s i to ri fb e c o m e sa p p a r e n t ，d u r i n gt r a n s i t ，t h a tt h ec o n s i g n e ea r i db u y e r o ft h eu n p a i dg o o d sh a sb e c o m ei n s o l v e n t i no r d e rt om e e tt h en e e d f r o mt r a d e ，i th a s b e e nf e l tt h a tu n c i t r a ld r mi n s t r u m e n to u g h tt od e a lw i t ht h er i g h to fc o n t r o l ， p a r t l yb e c a u s eb i h so fl a d i n ga r ei nm a n yt r a d e s t oal a r g ee x t e n tr e p l a c e db y w a y b i l l s ，a n dp a r t l yb e c a u s eaw e l ld e f i n e da n dt r a n s f e r a b l er i g h to fc o n t r o lm a yp l a y au s e f u lr o l ei nt h ed e v e l o p m e n to fe l e c t r o n i cc o m m e r c e b e s i d e sp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h i sd i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t o4c h a p t e r sa s f o l l o w s ： c h a p t e r 1f l r s ti n t r o d u c e st h eo c c u r r e n c eo fr i g h to fc o n t r o l ，a n dt h e na n a l y z e st h e r e a s o n sf o rc o n s t r u c t i n gt h es y s t e mo fr i g h to fc o n t r o lf r o mt w oa s p e c t s ，n a m e l y , i t s t h er e q u i r e m e n to fj o i n i n gt r a d el a ww i t ht r a n s p o r tl a wa n dt h ed e v e l o p m e n to ft h e s y s t e mo fd o c u m e n ti nm a r i t i m el a w c h a p t e r2 f i r s tc l a r i f i e sw h oc a nb et h ec o n t r o l l i n gp a r t ya n dt h e ni n t r o d u c e st h e c o n t e n to fr i g h to fc o n t r o lp r e s c r i b e di nt h ed r a f ti n s t r u m e n to n ，a l s oe x p r e s s e st h e a u t h o r su n d e r s t a n d i n ga b o u tt h ec o n t e n to fr i g h to fc o n t r 0 1 c h a p t e r3e x p a t i a t e so nt h el e g a lc h a r a c t e ra n de x e c u t i o no fr i g h to fc o n t r 0 1 a n d i i i o nt h ef o u n d a t i o no fc h a p t e r 2 ，t h ea u t h o rt h i n k st h e r i g h to fc o n t r o ls h o u l db ea l e g a lr i g h ta n dh a v et h ef u n c t i o no fd o c u m e n to ft i t l e c h a p t e r4m a i n l yd i s c u s s e st h er i g h to fc o n t r o la n dp e r f e c t i o ni nc h i n e s el a w i n c h i n e s el e g a lf r a m e w o r k ，t h em a r i t i m ec o d ed o e sn o ts t i p u l a t et h er e g i m eo fr i g h to f c o n t r o l ，a n dt h ea r t 3 0 8o fc o n t r a c tl a wi so n l ya b o u tt h eg e n e r a ls t i p u l a t i o nw h i c h c a n n o ta d a p tt h es p e c i a ld e m a n do ft h ec a r r i a g eb ys e a a c c o r d i n gt oa b o v ea n a l y s i s ， t h ea u t h o ro p i n e st h a tc h i n as h o u l dp r o f i tf r o mt h es u c c e s s f u lp l a c eo fu n c i t r a l d r a f to ft r a n s p o r tl a wa n di n t r o d u c et h er i g h to f c o n t r o li nc h i n e s el a w t h ea u t h o r a l s op u t sf o r w a r dt h er e l a t e dp r o p o s a l s k e yw o r d s 】r i g h to fc o n t r o l d r a f tc o n v e n t i o no nt h ec a r r i a g eo fg o o d s w h o l l yo rp a r t l y b ys e a i v 论文独创性声明 盈一塾题的学位论文国醛逊筵塑遂嶂继缝劐蛔君 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 墨董! 塑 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名盈趁塑导师签 国际海上货物运输中的货物控制权研究 璺吉 寸口 “海商法 从字面看包括“海 与“商，已经揭示出了其高风险性、国际性、 技术性与商业性的显著特征，而这一切是围绕海上运输展开的；西欧的产业革命 促使海上运输从商业性航海活动发展为独立的生产部门，当商人不再派遣自己的 代表随船出海，将货物交给船主运输并希望船主能出具一份表明收到货物的证明 文书时，单据开始登上历史舞台。 从只是货物收据、运输合同证明到提货凭证，提单的功能随着航海贸易的发 展而不断完善，最终货主可凭提单实现对货物的控制，保护贸易行为合理有效地 进行。当航海技术提高致使提单迟延成为一个“顽疾时，海运单、电子提单以 其快速与安全的优势应需而生。然而，不论是电子提单还是海运单，都不可避免 地存在着这样的困境：一旦向承运人交付了货物，托运人事实上就完全失去了对 货物的控制。正是在种情况下，海上货物运输产生了控制权制度。综上，本论文 将要讨论的海上货物控制权的历史背景，正是上述航海技术和科技革命的繁荣以 及海运单据的演进，可以说，它是海运单据发展的直接产物。 海上货物控制权的产生的根本目的是保护贸易中的卖方，维护合同利益平衡， 是从贸易法角度对运输法提出的要求，它体现了国际买卖法规则向海上货物运输 领域的渗透，是对中途停运权的进一步合理化；在提单下，提单本身即可控制货 物，无需控制权，“而今，海上运输的状况有所变化。在许多贸易中，使用可转让 运输单证在迅速减少，甚至完全消失。而且，一种明确的可转让的运输控制权在 发展电子商务中可能扮演重要的角色。”1 但是当前，对控制权的内容、性质、主体及行使等问题，目前学界颇有争议、 莫衷一是。现正值我国修改海商法之际，本文将以草案中控制权的规定 为基础，对国际海上货物运输中的控制权问题进行研究分析，就货物控制权的设 立目的、性质、控制权的行使等方面展开论述。并结合我国的立法现状提出相关 建议，以期对我国海商法的修改工作尽微薄之力。 t 运输法海上货物运输文书草案初稿秘书处的说明第1 8 5 条。载联合国国际贸易法委员会网站： h t t p ：w w w u n c i t r a l o r e , 。( 访问日期：2 0 0 8 年1 月1 6 日) 第一章控制权的立法背景 第一节控制权的产生原因 本文将具体讨论的是国际海上货物运输中的控制权问题，为了对它的产生有 一个准确的理解，必须将其置于整个国际贸易框架之下认识。 一个典型的国际贸易流程：国际货物买卖一国际货物运输及保险一国际支付。 国际货物买卖是国际贸易的起点和核心，其他环节皆是因货物买卖才产生，并为 实现货物买卖而服务。从法律上说，货物买卖合同是其他各个环节上合同的依据， 其他各个环节上的合同或安排必须符合买卖合同的运输条款等有关条款。2 控制 权存在于上述流程中的运输环节，但它产生的原因来自买卖环节。 一、控制权产生的根本原因国际货物买卖合同的需求 国际货物买卖合同成立并生效以后，合同的双方当事人就应全面、适当地履 行自己的义务，这是合同履行的一般原则。但“履行并非指债务人之给付行为， 履行重结果，给付仅系履行之手段，必也债权人实际获得给付之结果，才能谓之 履行m ，3 这才是履行的根本特征。所以，买卖合同的卖方为履行交货义务， 将货物交给承运人之后，当出现不可抗力、买方违约或买方丧失支付能力等情形 导致买卖合同不能实际履行时，国际公约和各国法律大都规定有相应的救济措 施，以防止卖方送出货又拿不到钱，代表性的是英美法系的中途停运权4 、大陆 法系的不安抗辩权和联合国国际货物销售合同公约第7 1 条5 。虽然形式不一， 但共同之处是：均赋予卖方阻止交付货物于买方的权利，直到得到付款，以保护 卖方利益，他们直接适用于运输合同，但只约束买卖合同下的买、卖双方，体现 2 参见王传丽主编：国际贸易法，法律出版社2 0 0 5 年4 月第3 版，第1 2 0 页；左海聪著：国际贸易法， 法律出版社2 0 0 4 年1 2 月第1 版，第2 页。 3 林诚二著：民法理论与问题研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年2 月版，第2 1 6 页。 4 中途停运权，指在买卖合同的履行过程中，当没有实际占有货物的买方可能丧失支付能力或者明示或默 示其将不履行付款义务时，在买方实际占有货物之前，没有收到货款的卖方享有的要求承运人中止运输并 重新占有货物的权利。载t h eo x f o r de r i g l i s hd i c t i o n a r y ( 2 n d ) ( v o l u m e1 6 ) ，7 8 4 3 联合国国际货物销售合同公约第7 1 条规定：”( 1 ) 如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将 不履行其大部分重要义务时，一方当事人可以中止履行义务：( 舢他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷； 或( b ) 他在准备履行合同或履行合同中的行为。( 2 ) 如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运， 他可以阻止将货物交付给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。” 2 实质正义，同时符合商业效益原则。 但在海上货物运输中，货物在承运人掌管之下。此时，卖方是不可以直接对 承运人发出要求的，因为卖方是买卖合同的当事人，承运人是运输合同的主体， 根据合同相对性原则，承运人不受买卖合同约束；而且让运输合同中的承运人负 买卖合同下的义务，有失公平，这就从贸易法角度对运输法提出了要求。在这种 情况下，海上运输中特有的提单恰好解决了这个问题。 二、应国际贸易需求产生的提单是控制权的体现 根据我国海商法第7 1 条的规定，“提单，是指用以证明海上货物运输合同 和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单 中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人 交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。刀 上述条文完整概述了提单的三项功能，他们是在运输合同下的作用，其中的 提货凭证功能只有到卸货港时才发生，以帮助买卖合同实现货物所有权的移转， 是运输法律确认单证代表运输合同，从而赋予单证持有人的基本权利。这种单证 代表运输合同从而转让权利的法律规定，目的是通过单证替买卖合同完成对货物 的控制，最终保护贸易行为合理有效地进行。提单是控制权货物的载体，是与海 上货物运输合同相结合实现控制权的工具性手段。 这样，货物虽在承运人实际掌管之下，但他不是对货物有实际控制权的人， 仅是货物托管人。因为运输合同作为双务有偿合同，运输合同的标的是运送货物 的行为而非货物本身，运送的根本目的是将货物交给收货人，其接收货物的目的 不在于取得货物的所有权或控制权，而是提供货物运输报务，所以，承运人的主 要权利仅是围绕由于运输而产生的相关费用的请求权及货物留置权。对货物有实 际控制权的人，是享有货物利益的人，他是依据运输合同以外的买卖合同享有的 针对货物的控制权，并依据提单作为提单持有人对货物进行“占有 ，从而起到 控制货物的目的。正如有的学者所言“使用提单的主要目的，是货主不掌控自己 的货物，而由船东保管运输并按照托运人的要求处理货物。当伦敦的商人将货物 从伦敦托运到新加坡，在运输途中，代表货物的提单能够使其货主抵押给伦敦的 银行，或者将它出售给纽约的买主。6 但在当下的海上运输实践中，提单并不一 定会达到控制货物的目的。 ( 一) 卖方在f0 8 贸易中可能丧失货物控制权 为了使卖方在买方付款前对货物拥有控制权，在提单运输业务中，海运界已 习惯于将货物的卖方在提单上记为托运人，但有时候卖方不一定是运输合同所规 定的托运人。 国际贸易术语( f o b ) f r e eo nb o a r d ( n a m e dp o r to fs h i p m e n t ) ，指船上交货( 指定 装运港) 。它产生1 8 1 2 年的英国1 ，是在长期的国际贸易实践中逐渐形成的国际 贸易惯例，是海上货物运输中最早出现、最基本的、应用较普遍的贸易术语。根 据2 0 0 0 年国际贸易术语解释通则( i n c o t e r m s2 0 0 0 ) 的规定，f o b 合同项 下，与承运人订立运输合同的是买方，将货物交付给承运人的是卖方，因为买方 负责租船订舱，托运人应记为买方，也就是在贸易规则下，买方是托运人。 在运输领域，一方面海运界习惯上仍然将提单托运人记为卖方；但另一方面， 依照海牙规则及海牙- 维斯比规则第3 条第3 款规定，在收到货物之后， 承运人或船长，或承运人的代理人应依托运人的请求，发给托运人提单，并记载 规定的内容。依照规定，提单应该签发给托运人，但这两个规则均没有明确规定 “托运人 定义，只是间接提到他是与承运人订有运输合同的人8 ，在这种情况 下，似乎只有托运人( 买方) 才有资格收取提单。这就导致f o b 下托运人的规 定在贸易与运输上互不协调，在这种情况下，卖方有可能拿不到提单，也就有可 能丧失货物控制权。 为了解决f o b 价格条件下把托运人记为卖方的问题，汉堡规则首次规定 了托运人的成文法定义。9 作为第一个对托运人作出法律规定的公约，汉堡规则 创造性地把“本人或以其名义或代其将货物实际交付给海上货物运输合同有关的 承运人的任何人”定义为托运人概念的一部分，以法律形式确认了货物卖方的地 位，赋予f o b 价格条件下卖方把自己写入提单上“托运人 一栏的权利，在国 6 s c h m i t t h o f f , e x p o r tt r a d e ：t h el a w a n dp r a c t i c eo fi n t e r n a t i o n a lt r a d e ，s w e e t m a x w e l l ，2 0 0 0 ，p 4 3 5 7 陶立新著：国际贸易与国际惯例，江西高教出版社1 9 9 8 年版，第2 1 7 页。 8 海牙规则第一条本公约所用下列各词，涵义如下： ( a )“承运人”包括与托运人订有运输合同的船舶所有人或租船人。 9 汉堡规则第1 条第3 款规定：“托运人足指本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输合同的任 何人或指本人或以其名义或代其将货物实际交付给海上货物运输合同有关的承运人的任何人。” 4 际公约中被广泛接受。其立法目的在于保护货物卖方的权利，使其得以加入到运 输法律关系中来。汉堡规则采取如此做法的好处在于，“如果按照传统的合同 法理论，只有订立运输合同的托运人是合同一方，实际交付货物的人在交货时只 是作为托运人的代理人，那么他将不受运输合同或规范运输合同的法律的约束， 而很多情况下这会使运输合同或法律被不恰当地规避，将交付货物的人定义为托 运人，在适当的内国法下，可能会避免这种状况。”1 0 将实际交货的人规定为托 运人，扩大了托运人的范围，解决了实践中往往将卖方的名字载入提单中托运人 一栏的问题1 1 。 通过借鉴汉堡规则中的规定，中华人民共和国海商法( 以下简称海 商法_ ) 第4 2 条规定：“托运人，是指：1 、本人或者委托他人以本人名义或者委 托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2 、本人或者委托他人以本 人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上运输合同有关的承运人的人。这 一定义表明，托运人有两种：前者是指与承运人订立海上货物运输合同的人，称 “缔约托运人 ；后者是指将货物交给承运人的人，称“交货托运人 。1 2 一般认 为，根据传统海商法，托运人仅限于第一种托运人，第二种托运人一般指f o b 价格条件下的货物卖方1 3 。但是依汉堡规则连接缔约人与交货托运人之间的 词是“或”字，因而依该规则应当只有一个托运人；但我国海商法则将两者并列， 因而从字面意义上理解，在f o b 合同下必然产生两个托运人。 但须看到，汉堡规则没有确定交货托运人( 卖方) 和缔约托运人( 买方) 对于提单的权利，究竟哪一类托运人在何种条件下可被认定为托运人，并可要求 承运人向其签发提单以及请求赔偿货损? 汉堡规则没有任何明确的规则。诚 如学者所指，对于谁应该成为权利义务的主体，还须留待个案解决，托运人定义 并没有给出明确的答案1 4 。我国海商法的规定还增加了问题的复杂性。因为根据 海商法，两种托运人可以同时成为托运人。而海商法第7 2 条第1 款规定：“货 物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。既然法 律没有明确哪种托运人无权要求签发提单，则两种托运人都可以要求承运人签发 1 0 郭瑜著：提单法律制度研究，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第7 0 7 1 页。 1 1 吴焕宁主编：海商法学，法律出版社1 9 9 6 年7 月第1 版，第9 0 页。 1 2 司玉琢主编：中华人民共和国海商法问答，人民交通出版社1 9 9 3 年1 1 月第1 版，第4 0 页： 1 3 司玉琢、胡正良主编：新编海商法学，大连海事大学出版社1 9 9 9 年4 月第1 版，第1 2 5 页， 1 4 【日】樱井玲二著：汉堡规则的成立及其条款的解释，对外贸易教育出版社1 9 8 6 年版，第1 0 7 1 0 8 页。 5 提单给他，并可因此成为合法的提单持有人。从而，司法实践中对于承运人究竟 应将提单签发何人，产生了极大的混乱。总之，汉堡规则规定的交货托运人 制度，不仅没有解决卖方控制权问题，反而使问题更加复杂化。并且，随着航运 的发展，提单本身的存在也受到威胁。 ( 二) 客观问题影响到提单控制货物 这里讲的“提单危机 一方面是提单迟延；另一方面是航速快、装卸效率高 的集装箱运输催生出的提单变形物海运单和电子提单，威胁到了提单一统天 下的地位。 1 、提单流转迟延损害了控制货物基础的提货凭证功能 提单作为货物支配文件是运输技术落后、运输速度缓慢的时代产物，它可 以使提单持有人能在货物漫长的运输过程中通过提单控制货物，甚至可以通过提 单进行转让或质押以融通其资金，但这要以一根本前提为条件一提单早于货物 到达目的港以凭单提货。 正如p a u lt o d d 指出，由于只有呈交提单才能提货，交付货物必须收回正本 提单，故转让提单被说成是转让货物的推定占有，转让提单就能转让对所卸货物 进行占有的权利。因此，提单被称为“d o c u m e n to ft i t l e ，代表海运途中的货 物。1 5 因此，正因为凭单放货，卖方才可通过背书、交付提单而不失时机地转卖 货物，买方也只有在付款赎单后成为合法的提单持有人，才有权利在卸货港提取 货物，卖方无须担心运输途中的货物，更无须担心货款无法收回；而买方付款取 得提单，也不担心在目的港提不到货物，进而降低了国际贸易单证买卖制度的风 险。但现在提单迟延造成无单放货的比率相当高，根据c m i 统计，在班轮运输中， 1 5 的无单放货，租船运输达5 0 ，而矿物、油类等重要商品运输高达1 0 0 。1 6 无单放货不仅侵害了承运人和提单持有人的利益，更重要的是破坏了提单在 运输合同下凭单放货的信用机制，如果承运人不再凭单放货，提单的提货凭证功 能将丧失，进而提单持有人凭借提单控制货物的初衷不能实现，这将会破坏整个 1 5 b i l l so f l a d i n ga n db a n k e r sd o c u m e n t a r yc r e d i t s ( 1 9 9 0 ) p 7 转引自邢海宝著：提单权利之变动，中国法 制j j 版社2 0 0 7 年版，第1 9 页。 1 6 s e e a r t i c l e9 4 2 4o f “d r a f to u t l i n ei n s t r u m e n t ”b yc m ii s c2 0 0 0 1 1 2 0 “i s s u e so f t r a n s p o r tl a w s 9 4 2 b y c m ii s c2 0 0 0 1 1 2 0 转引自邢海宝著：提单权利之变动，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第3 3 7 页。 6 提单存在的价值基础。 无单放货的根本原因在于提单作为信用证支付中的一个重要单据，在最终抵 达目的港之前，要流经由众多银行和代理人等中间人所组成的一个链条，而这些 中间人在处理这些书面面单据时必然要耗用大量时间；而发端于2 0 世纪6 0 年代 的以集装箱为代表的现代航运技术的发展成为最终导致提单忙于货物到达的重要 外因。1 7 因此，提单流转迟延不是提单本身出了问题，是由于流通环节最主要是信 用证流通所致，但目前信用证是国际贸易中最主要的支付方式，目前没有更好的 替代办法，加之提单法规不完备，导致提单欺诈泛滥。若要解决，至少在短期时 间是一件不太现实的事情。 2 、提单衍生物不具有控制货物的功能 海运单，是证明国际海上货物运输合同和货物由承运人接收或者装船，以及 承运人保证据以将货物交给记名收货人的一种不可流通的单证；电子提单，指通 过电子传送的有关海上货物运输合同的数据，它是一种无纸单证，即一系列有关 海上货物运输合同的电子数据，按特定的规则组合而成，并通过电子数据交换进 行传送。1 8 海运单实质是提单的简化、过渡形式，而电子提单是提单的功能等同 物，他们的出现是现代集装箱运输发展的需要，具有客观必然性。 集装箱运输的出现，是“国际运输业的一次革命。1 9 它是国际贸易货物运 输高度发展的必然产物，于上世纪八十年代步入真正的成熟期，在全球范围内， 集装箱已得到大量使用。据统计，发达国家件杂货运输的集装箱化程度己达到了 8 0 以上，高度标准化的运输方式带来了前所未有的高效率。同时，也引发了新 的问题：传统的提单流转速度已经难以跟上集装箱运输方式下货物的运输速度， 这种情况在短途运输中体现得尤其明显。其结果是，基于贸易上的需要，收货人 往往会以各种理由要求承运人无单放货，但收货人需要支付担保金额的利息或承 担保险费，而船东也可能要承担无单放货的责任，保函对双方都有不利的一面。 电子提单以及海运单的大量使用，极大地解决了此类尴尬的难题。海运单不 具有物权凭证的功能，也不具有流通性，收货人提取货物时无须出示海运单，只 1 7 向在胜著：电子提单法律问题研究，中国方正出版社2 0 0 7 年8 月第1 版，第8 1 2 页。 1 8 司玉琢主编：海商法，法律出版社2 0 0 3 年版，第i 4 2 1 4 6 页。 1 9 邢金有编著：国际航运概论，大连理工大学出版社2 0 0 4 年1 0 月第1 版，第8 4 页。 7 要证明其就是海运单上载明的收货人，就可以提取货物；电子提单只须通过网上 就可进行信息确认，速度更快。然而，不论是电子提单还是海运单，都不可避免 地存在着这样的困境：一旦向承运人交付了货物，托运人事实上就完全失去了对 货物的控制。尤其对于电子提单，就货物收据和运输合同而言，书面形式只是一 个证据问题，但以运输合同为基础而签发的权利凭证而言，形式问题已超出证据 问题而成为存在问题，书面要求俨然己成为提单作为权利凭证存在的前提条件， 正所谓“形式赋予存在( f o r md a te s s er e i ) 。提单作为权利凭证须具备一定 的形式源于其流通性，当下有关流通性法律文件( 如汇票和提单) 的法律机制均 是以有形纸质单据为基础，就目前立法状况而言，流通性还不能同原始纸质单据 的有形占有脱离开来。而今，海上运输的状况有所变化。在许多贸易中，使用 可转让运输单证在迅速减少，甚至完全消失。而且，一种明确的可转让的运输控 制权在发展电子商务中可能扮演重要的角色。2 1 因此，控制权的存在，对于未来 航运界具有重要意义。 综上，一方面提单流转迟延不是靠提单自身就能解决了的；另一方面，海运 单、电子提单在弥补提单速度问题同时，又丧失了最重要的控制货物的功能，同 时，f o b 下卖方的利益问题在汉堡规则中并没有得到更好的保护。草案 正是在这种背景下，以提单制度为基础，创立控制权制度。但“货物控制权作 为运输法领域中的一项重要权利，并非新生事物。有关货物运输的现行国际条约 及国内立法中虽然没有直接提出“货物控制权”概念，但其内容已包含有关于货 物控制权的规定，甚至包含有海上货物控制权的规定。 第二节控制权的立法例 一、国际条约及规则中的“货物控制权”规定 统一国际航空运输某些规则的公约第1 2 条第( 1 ) 项规定：“托运人在 履行运输合同所规定的一切义务的条件下，有权在起运地航空站或目的地航空站 将货物提回，或在途中经停时中止运输、或在目的地或运输途中交给非航空货运 单上所指定的收货人、或要求将货物退回起运地航空站，但不得因为行使这种权 2 0 向在胜著：电子提单法律问题研究，中国方正出版社2 0 0 7 年8 月第1 版，第3 9 页。 2 1 运输法海上货物运输文书草案初稿秘书处的说明第1 8 5 条。载联合国国际贸易法委员会网站： h t t p ：w w w u n c i t r a l o r v 。( 访问日期：2 0 0 8 年1 月1 6 日) 8 利而使承运人或其他托运人遭受损害，并且应该偿付由此产生的一切费用。2 2 国际铁路货物运输公约规定，发货人可以向承运人指示在发站撤回货物， 在运输途中停运货物，迟延交付货物，货物交付非运单上指定的收货人和货物在 非运单指定的到站交付或运回发站，但在收货人已持有提单，货物进入到站国家 的海关区等情况下，发货人变更合同的权利终止，承运人应执行收货人的指示。船 国际公路货物运输合同公约第1 2 条第1 款规定：“发货人有权处置货物， 特别是以要求承运人停止在途货物运输的方式来改变货物交付地点或将货物交 付给非运单所指定的收货人。2 4 上述条约所规定的权利内容很相似，都包括中止 运输权、改变交货地点和收货人的权利。 1 9 9 0 年c m i 海运单统一规则第6 条规定了货物控制权：“除非托运人已 按下述第( 2 ) 项的规定行使其选择权，否则，他应是唯一有权就运输合同向承运人 发出指示的当事人。除非准据法禁止，否则他有权在货物运抵目的地后，收货人请 求提取货物之前的任何时候，改变收货人的名称。但他应以书面形式或为承运人 接受的其他形式，给承运人以合理的通知，并就因此造成的承运人的额外费用承 担赔偿责任。 衢但是该海上货物控制权仅仅适用于不可转让的海运单运输，并不 适用于提单运输，而且此种规定仅赋予托运人以货物控制权，将控制权仅限定于 改变收货人上。 1 9 9 0 年 c m i 电子提单规则第7 条规定，电子提单持有人是唯一有权要求 承运人放货，并指定收货人或指定任何其他替换被指定的收货人( 包括持有人自 己) 的人，根据运输合同条款，如同一个书面提单持有人，对货物的其他事项向承 运人发出指示，这里规定的是提单持有人具有货物控制权。2 6 其赋予了电子提单持 有人以控制权和转让权，但它仅适用于电子提单，其权利内容与可转让流通单据 合法持有人的权利比较一致。 但是，在海上货物运输领域中涉及提单法律关系的三大公约海牙规则、 2 2 统一国际航空运输某些规则的公约，载中国法院网：h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o m 。 ( 访问日期：2 0 0 8 年1 月5 日) 2 3 国际铁路货物运输公约，载中国法院网：h t t v ：w w w c h i n a c o u r t o r 型。 ( 访问日期：2 0 0 8 年1 月5 日) 2 4 国际公路货物运输合同公约，载中国法院网：h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o m 。 ( 访问日期：2 0 0 8 年1 月5 日) 2 5 1 9 9 0 年国际海事委员会海运单统一规则，载中国国际航贸网，h t t p ：a v w w c n c s h i p p i n 2 c o m 。 ( 访问日期：2 0 0 8 年1 月5 日) 2 6 1 9 9 0 年国际海事委员会电子提单规则，载东方海事律师网，h t t p ：w w w s e a l a w c n g b 1 5 4 h t m l 。 ( 访问日期：2 0 0 8 年1 月5 日) 9 海牙维斯比规则和汉堡规则均没有涉及海上货物控制权的规定。 二、国内立法中的“货物控制权”规定 在各国的国内立法中，少数国家对海上货物运输中的货物控制权有所涉及。 瑞典海商法第5 7 条规定：“即使相关货物的提单已经转让给买方，卖方 仍有权阻止货物的交付或索回货物。前款所规定的权利不能被用以对抗指示提单 或空白提单的第三方善意持有人 ；第5 8 条第2 款规定：“海运单含有承运人据 以向单据上所载明的收货人交付货物的保证。即使海运单已经被签发，发货人仍 可以选择将货物交给单证上载明的收货人以外的其他人，除非其放弃对承运人的 这种权利或收货人已主张权利。 2 7 德国商法典第6 5 4 条规定：指示提单“如果签发的提单为指示提单， 船长有权不遵守发货人运回或交付货物的指示；前款规定同样适用于提单持有 人在船舶目的港之前要求交付货物的情况；如果船长违背上述规定，承运人应 对有权提取货物的提单持有人承担责任；在非指示提单的情况下，如果提单所 载明的发货人或收货人同意，即使没有出示提单，船长也可能交付或将货物返回。 但如没有收回全部提单，承运人在交付货物之前可以要求收货人为可能发生的损 害提供担保。 三、 u n cit r a l 运输法草案中关于“海上货物控制权”的规定 ( - - ) u n c i t r a l 运输法草案介绍 在全球经济一体化走势的驱动下，“门到门运输迅猛兴起，传统运输方式 的改变，要求调整运输关系的国际公约也应做相应地调整。加之现行海上国际货 物运输的国际公约很不统一，在一些重大问题上彼此之间存在冲突且留有空白。 所以，联合国贸易法律委员会( u n c i t f a l ) f f ：1 9 9 6 年委托国际海事委员会( c m i ) 起草新的国际运输法，以适应“门到门 运输，试图统一现行国际运输法规。 c m i 于1 9 9 9 年成立了专门“运输法国际分委员会”( i s c ) ，先后召开6 次专 家小组会议，于2 0 0 0 年7 月第三次专家小组会后，提出框架文件第一稿，后几 2 7 韩立新、王秀芬编译：各国( 地区) 海商法汇编( 中英文对照) ( 下卷) ，大连海事大学出版社2 0 0 3 年版，第7 8 9 页。 1 0 易其稿，于2 0 0 1 年1 1 月第六次专家小组会后，形成最终框架文件草案( 以下简 称草案) ，拟提交u n c i t r a l 讨论通过。贸法会在收到c m i 提交的框架草 案后，成立了“运输法工作组 ，对公约草案的文本进行进一步的审议，目前的 最新文本是2 0 0 8 年在贸法会第2 1 届会议上形成的。 草案共2 1 章，内容涉及定义、电子通信、适用范围、责任期间、承运 人义务、承运人的赔偿责任、托运人的义务、运输单证和电子记录、运费、向收 货人交货、控制权等。草案基本上是在吸收海牙一维斯比规则和汉堡 规则的基础上草拟的，但是很多条文已经超越了现有的国际制度，是现行国际 海运制度所未涉及的，例如控制权，尤其是在适应集装箱货、多式联运和电子商 务等现代运输实践的发展方面做出了很大努力。 ( 二) 草案中有关控制权的规定 u n c i i r a l 正在讨论通过的运输法中关于货物控制权的规定是在海运公约 中的首次提及，与其他和海运有关的货物控制权规定比较，是比较具体和齐全的。 第1 章总则中规定：货物“控制权”指根据第1 0 章在运输合同下向承运人发出 有关货物的指示的权利，具体指第5 3 条的规定，( a ) 发出或者修改不构成对运 输合同变更的有关货物的指示的权利；嘞在计划挂靠港，或者在内陆运输情况 下在运输途中的任何地点提取货物的权利；和( c ) 由包括控制方在内的其他任 何人取代收货人的权利。 它以法律的形式赋予控制权相对方的法律地位意义在于，使非运输合同关系 方通过一定的条件具有运输合同下的相关权利，有助于解决货物买卖法与货物 运输法之间的衔接与矛盾，也适应了国际贸易和航运业的发展要求。目的在于确 认和保护货物流转的完成。但不同的国家和国际组织，对这一规定，仍有不同的 看法，有的甚至对在货物运输公约中规定控制权持反对态度。因此对于此章的修 改也一直未间断过。笔者认为，从国际航运实践来看，引入控制权的时机已经成 熟。鉴于草案己经规定了控制权，我们现在要做的，也是国际贸易法委员会一直 在做的，是如何使这些规定日益完善，以充分发挥其价值。下面对控制权的制度 分析将主要以草案最新c n 9 w g i i i w e l 0 1 版本规定为依据。 第二章控制权的主体和内容 第一节控制权的主体 一、控制权的权利主体 控制权是海上货物运输法下的权利，因此控制权的权利主体也应是运输法下 的法律关系主体，货物所有人、买方、卖方等物权法或贸易法下的法律关系主体， 并不能直接作为控制权权利主体规定于海上货物运输法，而只能通过转化为运输 法下的身份，例如托运人或提单持有人等，来体现他对货物所享有的权利。因此， 控制权的权利主体只能是海上货物运输法律关系的主体。 第一章总则：“控制方”是指根据第5 4 条有权行使控制权的人。 引入“控制方概念的必要性：海上货物运输合同虽然由承运人与托运人订 立，但是，基于提单的转让，收货人、提单持有人均可能与承运人发生海上货物 运输关系。海上货物运输中代表货方利益的当事人即承运人的相对义务人往往不 易确定且处于变动之中。在不同的时间可能为不同的人，如托运人、收货人提单 持有人等。甥草案中引入的“控制方”即是代表货方利益的当事人，恰好使这种 不确定变得确定。通过对控制权以及控制方概念的界定，一方面可以明确海上货 物运输合同中承运人的相对方；另一方面，也可以进一步保护不同的货方，如托 运人、收货人、提单持有人对货物所享有的利益。 ( 一) 未签发可转让运输单证和可转让电子运输记录时的控制方 在此种情形下，承运人仅与托运人订立运输合同，托运人既是运输合同的一 方当事人又是运输货物的所有人，同时，未签发任何单证即意味着不涉及货物的 中途转让，又根据合同相对性原则，法律赋予托运人享有控制权应是合理的。 ( - - ) 已经签发不可转让运输单证或者不可转让电子运输记录，其中 规 定 注明 必须交单提