天气在施工合同中的规定及相应的工期索赔.docx

项目管理技术52poject management technology2014年4月第12卷第4期天气在施工合同中的规定及相应的工期索赔张红雨陆惠民( 东南大学建设监理研究所，江苏 南京 210096)摘要: 为了明确地界定异常恶劣天气，确定其对施工作业产生的影响，以及由此产生的工期索赔，主要结 合国外已有研究，从正常天气条件的定义、天气临界值、工作类型、影响残留时间四个方面对异常恶劣天 气做了界定。同时业主与承包商也应该在合同中就与此相关的其他事项提前做好约定，主要有工日损失的 标准、与劳动率损失等值的工日损失以及工作日和日历日损失之间的转换。此外，针对由异常恶劣天气产 生的索赔也做了一些讨论。关键词: 异常恶劣天气; 施工合同; 工期索赔0引言大部分建设工程都是在户外进行作业的，因 此必然会受到项目所在地环境的影响，这里的环 境包括了社会环境和自然环境。研究表明，天气 情况是造成工程延期和成本超支的关键因素之 一。关于天气情况的约定一般体现在业主与承包 商签署的合同协议中，而中国现有的施工合同范 本通用条件中尚未对异常恶劣天气条件做出明确 规定。2007 年颁布的标准施工招标条件所附的施 工合同范本第 11. 4 款 “异常恶劣的气候条件” 也只是规定: “由于出现专用合同条款规定的异 常恶劣气候条件导致工期延误的，承包人有权要 求发包人延长工期”; 第 21. 1 款对不可抗力的定 义为: “不可抗力是指承包人和发包人在订立合 同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生 并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地 震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专 用合同条款约定的其他情形。” 可见，该示范文 本通用条款中并未对异常恶劣的天气条件有清晰 的描述。本文在已有研究的基础上，试图对这两方面 的问题做出总结并提出个人看法，希望能对相关 研究有所帮助。1异常恶劣天气在施工合同中的规定1. 1异常恶劣天气的界定综合以上研究，笔者发现异常恶劣天气的定 义并没有一个通用的标准，主要是由于项目的单 件性和不可移动性使得项目对其所在地的自然环 境依赖较大。而且，同一项目不同阶段、不同工 作对天气条件的敏感程度也是不同的。对于异常 恶劣天气条件的定义结合具体工程具体阶段及环 境来进行是比较合理的。下面就从几个方面探讨 如何界定异常恶劣天气条件。1. 1. 1对正常天气条件的定义一种方法是在合同中规定某月的正常天气数 目，数目的确定来源于相关气象局的统计数据 ( 具体如何计算并没有相关说明) ，得到各月份的 正常天气数也就相应可推知异常的天气数目8。 另一种方法是用将受到影响的工作日天数减去估 计的异常恶劣天气数，如表 1 所示。当然这种算 法的前提是有合理的估计。当合同中没有规定正常天气数目时，对于正 常天气的定义就更加困难，因为至少数目是定义 正常天气的一方面。因此，为了避免争议，应该 在合同中对每月或每季度，或是针对具体的进度 计划约定一个正常天气的数目，正常天气的数目 可以通过统计的方法来得出或依据经验得到。表 1 圣罗萨，加利福尼亚平均每月的暴雨天数一月二月三月四月五月六月七月八月九月十月十一月十二月12101064111148101. 1. 2 天气临界值天气临界值是确定异常恶劣天气条件的一种 办法，因其可以将天气情况量化，在合同中做出 相 关约定也很重 要。 比 如， 若 工 地 气 温 低 于 23. 3 或高于 43. 3 就应停止施工。只有在一 定温度范围内，工人才能高效率地进行作业，超 过这一范围很可能会引起劳动效率的降低且工人 的自 身 身 体 状态也会受影 响。 el ayes 和 moselhi 研究得出降雨密度、施工工种的类型及 工地干燥程度是影响与天气有关的延误与争议的 三个关键因素。其中，降雨密度就可以看作天气 临界值的描述之一。因此，可以通过设置天气临界值来简单描述 天气，比如日降雨量、风速、日气温、日降雪量 等参数。但天气条件的确定是综合临界值、受影 响工作的类型及常规性数据，且合同双方应事先 约定统一的标准，否则仍会引起争议。1. 1. 3 工作类型工作类型可以明确天气造成的影响，有一部 分工作对天气很敏感。此外，其他因素 ( 如工作 的持续时间、暴露在露天的程度、材料特性、使 用是设备、保护措施等) 也影响作业活动对风、 温度、冰雹的敏感度。因此，不同的施工阶段、 不同的工种所对应的天气临界值，受到天气影响 的程度也会有所差别。承包商可以在施工中针对 具体的工序结合统计数据和经验来判断异常恶劣 天气，并及时做好记录。如果合同中未事先做出 规定，则可以实际天气参数和工作类型与天气临 界值或统计数据比较。1. 1. 4 影响残留时间影响残留时间是指工地由于受到恶劣天气的 影响后需要恢复到可以施工的状态所需的时间， 而恶劣天气本身的那几天并不算在内，残留时间 又可以用 “干燥天数” 或 “泥泞天数” 来描述。 mcdonald 将受影响的周期分成三部分: 恶劣天 气发生阶段、泥泞阶段和恢复工作阶段，可以推断出这里的泥泞阶段和恢复工作阶段应该就是指 影响残留时间。如果合同中不明确约定如何处理 这段恶劣天气残留的恢复时间，承包商和业主在 计算相应顺延的工期时就无法达成一致。另外，还应区分影响残留时间的直接诱因， 可以是常见天气条件，也可以是异常恶劣天气条 件。因为对于残留时间有两种处理方式，一种是 不管直接诱因是否为异常恶劣天气条件，承包商 对残留时间的延误都可以进行索赔; 另一种则是 只有异常恶劣天气条件导致的残留时间才可以计 算在顺延时间内。美国田纳西州财政局的文件中 采用的是第二种方式，即只有当某段时间内的异 常恶劣天气数超过了估计数构成了异常恶劣天气 后，由此导致的影响残留时间才可以算在工期索 赔内5。另一个值得注意之处在于，如果合同专 门针对每个月份估计了异常恶劣天气数目，还应 明确如何处理那些由于该月发生而计入下个月份 的残留时间。1. 2 异常恶劣天气在合同中的规定在明确了如何描述异常恶劣天气之后，还应 在合同中做出其他相关规定。众所周知，天气情 况是造成工程停工、成本超支的重要原因之一， 由此引出合同各方的责权及争议。只是对天气做 出界定仍不能解决问题，由异常恶劣天气导致的 劳动效率的降低，承包商进度计划不能按时完 成，以及涉及具体的工期索赔的计算等都应得到 重视2。1. 2. 1 工日损失的标准工程实践中，很少有对工日损失的标准做规 定。因为确定直接由于天气影响而导致的工日损 失是无法采用统一标准的。hinze 和 coney 的调 查发现，有的机构用劳动力的缺勤率、实际作业 的工作日比例及二者结合来衡量工日损失，因此 建议用由于异常恶劣天气导致无法作业的工作日 比例来作为衡量标准。美国工程兵部队则认为实 际作业的工作日比例若不低于承包商进度计划的50% ，就存在工日损失7。 工日损失虽与天气的界定不直接相关，但在合同中明确工日损失的评判标准可以避免工期索 赔时的争议，且工日损失也可作为工期索赔计算 的依据。1. 2. 2 与劳动生产率损失等值的工日损失一般来说，对于那些气候敏感度很高的施工 作业，恶劣天气无疑会降低劳动效率，进而引起 工期拖延。天气在许多合同文本中不属于不可抗 力的范围，而由于承包商自身劳动效率降低导致 的工期拖延更是几乎得不到赔偿3。也就是说， 只有那些直接由于异常恶劣天气引起的延误，比 如恶劣天气发生天数、泥泞天数、恢复工作天数 ( 后两者事先在合同中有规定可以计算在内) ，承 包商才可能取得工期的顺延。很多承包商在索赔 事件发生的最初阶段并未意识到劳动效率会受影 响，因而在索赔报告中也未将此类工期延误计算 在内，mcdonald 则建议由于异常恶劣天气引起 劳动效率降低所导致的延误必须计算在内。事实 上，各种合同范本对此没有统一规定，劳动效率 的降低所引起的工期延误是否可以进行索赔还要 看当事人事先的约定以及解决问题的态度。1. 2. 3 工作日损失及日历日损失通常以日历日的形式来约定合同工期和计 算相应顺延的工期。而对异常恶劣天气数的规 定则是以工作日的形式。因此，需要一种计算规则来将工作日转换为日历日。比较典型的做 法是将工日的损失值乘以一个换算系数，以每 周 7 个日历日，5 个工作日来计算，该系数就 为 5 /7 。但是由于季节性差异， 很 可 能 采 用 这 样一个系数不能准确得到合理的转换值，在一 个诉讼案件中，美国某法院就判定， 即使工日 损失的工作日是相等的，转换后的顺延值在夏 季和冬季是不同的。为此，有的合同中采用了 调整季节性差异的权重系数， 如表 2 所示， 具 体计算方法并未给出7。季节性权重系数的运用可以用 nguyen 给出 的一个例子来说明。假设合同中规定了表 1 中的 数字包括了影响残留天数，且所有的工日损失均 是由于 2008 年 3 月的异常恶劣天气造成。那么 3 月份受到影响的工日约为 7d ( 预计有 10d 为暴雨 天气，10 ( 21 /31 ) 7 ) ，见表 2。那么 3 月 一共 31d， 减去 10d 为周末，7d 为暴雨不可施 工，假设不存在重复，还剩下 14d 可用于正常施 工，根据工地的实际天气记录，3 月 20 日、21 日、26 日及 31 日四天均出现了异常天气。那么 再利用季节性权重计算得到 3 月的日历日损失为 8. 9 ( 4 31 /14 ) d; 如果用 4 5 /7 则为 5. 6d， 可见两种计算方法是有差别的。相比之下，季节 性权重系数更合理一些。然而，除非合同中有清 楚明确的规定，一般还是采用简单的方法来避免 更多争议13。表 2 季节性差异的权重数示例月份工作日 / d累计工作日 / d转换系数累计日历日 / d一月2215. 50031二月2414. 00059三月7114. 42990四月12232. 500120五月18411. 722151六月18591. 667181七月18771. 722212八月18951. 722243九月181131. 667273十月151282. 067304十一月51336. 000334十二月213515. 5003652 异常恶劣天气的工期索赔2. 1 可以进行工期索赔的先决条件一般情况下，存在三种工程延期: 承包商 愿意引起的不可原谅的延期; 由于不可抗力自 然因素引起的可原谅但不给予经济补偿的延期;由于业主原因引起的可原谅且可得到经济补偿 的延期。很显然，异常恶劣天气条件可以归为第 二种延期，即承包商可以获得相应的工期延长但 不能获得经济补偿。但并非所有的不利天气都可 以进行工期索赔。如前所述，天气不属于不可抗力的范围而应 归为自然因素，因此承包商不能以遭遇不利天气 是不可抗力为由向业主进行索赔。能够获得工期 延长需要满足三个条件: 满足合同要求; 是 不可预见的; 影响了关键路径上的工作。第一 条与第三条是比较明确的，但是第二条这样的不 利天气应该是 “不 可预见的” 却很难有一致看 法。为了满足这三条要求，可取的做法还是如上 文所论述的那样对异常恶劣天气做出清楚明确的 约定，并统一数据的来源和计算方法。2. 2 相应的工期索赔索赔是承包商维护和争取正当权利的行为。 合理、及时、正确的索赔可以一定程度上减轻承 包商的损失。在遭遇恶劣天气后，承包商也应按 照合同约定的程序或惯例，做好相应的索赔工 作。实际上，一份有理有据的索赔报告可以侧面 反映承包商的管理水平和法律意识，比起那些不 懂得争取应得权益的承包商，业主更偏爱将工程 交予前者。同其他的索赔一样，承包商进行异常 恶劣天气的工期索赔也要经过索赔证据的收集、 工期索赔的分析和计算以及形成索赔报告并及时 递交给业主这些步骤6。2. 2. 1 工期索赔的依据fidic 施工合同条件下索赔的证据主要有5:( 1) 合同文件。构成合同的文件包括: 合同 协议书、中标函、投标书、专用合同条件、通用 合同条件、规范和图样以及标价的工程量表等。 合同文件是承包商投标报价的基础，承包商在投标文件中对合同涉及费用的内容均进行详细的分 析计算，这成为索赔的重要依据。( 2) 工程师的指令。工程师的书面指令是索 赔的有力证据。承包商在执行工程师的书面或口 头指令时也有权获得执行该指令而发生的额外费 用或工期补偿。( 3) 来往函件。合同履行期间会有大量的往 来信函，涉及内容多且范围广，由于有双方的签 名及盖章 ( 若有) ，为双方意思表示真实且达成 一致的凭证，因此也是索赔的基础依据。( 4) 会议记录。从签署施工合同开始，参与 项目的各方会定期或不定期召开会议，商讨解决 合同履行过程中的有关问题，工程师在每次会议 后，应向各方发送会议纪要。会议的内容涉及很 多敏感性问题，各方均需核签。( 5) 施工现场记录。包括: 施工日志、施工质 量检查验收记录、施工设备记录、现场人员记录、 材料进出场记录、施工进度记录等。各项记录均需 相关人员签字，也成为可以划分责任的证据。( 6) 工程财务记录。这主要是供费用索赔之 用，不详述。( 7) 现场气象记录。这是针对恶劣天气的工 期索赔最直接有力的证据之一。承包商应该如实 详细地做好该项记录，并及时要求工程师或业主 代表签字确认。( 8) 市场信息资料。主要指国际工程市场劳 务、施工材料、设备的价格变化资料、外汇汇率 变化等。( 9) 政策及法律、法令文件。特别是项目所 在国或地区、承包商所在国或地区的政策及法 律、法令文件及变化情况。以上是一般进行索赔需要准备的各种资料， 也是索赔报告形成的最基础的依据。除此之外， 还可以包括双方认可的施工进度计划、对工期的 修改文件、影响工期的干扰事件及受干扰后的实 际工程进度等，必要时承包商可以进行实际天气 情况的统计分析，形成分析报告供工程师参考。 2. 2. 2工期索赔的分析与计算当异常恶劣天气发生后，承包商需要对该事 件进行详细分析，确定是否有索赔的必要以及索赔成功的可能性。此时分析所采用的方法会影响 到最终能否获得工期的顺延。首先应确定这样的天气情况在其发生的时间 段内是否是异常的。若合同按照之前所述对每月 的异常恶劣天气数或是天气临界值有过规定，那 么就相对好判断得多。只要实际记录中的异常恶 劣天气数超过规定值或是各项天气参数超过天气 临界值，则可以初步认定是异常的，即不可预见 的。如果合同未做约定，可以通过项目所在地气 象站，收集合同开始日期以来或至少近 30 年的 天气统计数据，并将之与本时间段内的天气情况 做对比。当然，由于气象学中的 “蝴 蝶效应”， 这种做法也存在局限性。笔者认为还可以结合异 常天气发生前后近期的数据，并请专业人士对其 发展趋势做出判断，形成证据。其次是采用不同的标准来分别进行判断。若 合同中未做规定，收集到相关数据后，如果采用 不同标准得到的结果仍会有差异。比如，承包商 可以先采用降雨量为 0. 254mm 和 2. 54mm 两种水 平来对实际情况做出判定，考察其异常程度超过 往年平均水平的多少。如果在不同标准下得到均 为异常或是一异常一正常，那么承包商很可能提 出采用前种标准。可见，事先将风险排除才是避 免争议的有效手段。最后是确定影响残留时间是否可以计算在欲 索赔的时间内。若合同未做规定，很有可能业主 会拒绝计算这些残留时间。承包商可以提供充分 的证据证明恶劣天气造成的停工影响以及工地恢 复正常施工的代价。nguyen 等人的研究中提供了 一种分析的表格形式，如表 3 所示13。承包商可以按照合同规定的时间，如实做好记录并定期向工程师报告天气情况。上表中第 7 列和第 8 列是根据天气临界值或近年来的统计数 据来判断某一日是超过临界值或近年来平均值的 第几日，再结合第 5、6 列来判断某一日出现的 天气情况是否属于异常。第 10 列则用来判断该 日的天气是否影响了关键路径上的工作，当某一 日期对应的第 9 列为 “异常”，且第 10 列对应的 为 “是”，即该日出现的是异常恶劣天气且影响 了关键路径上的工作，那么承包商可以初步在第 11 列里填上 “是”，即认为该日的延误满足了之 前所提出的 3 个条件，是可原谅的。这里要说明 的是，第 7、8 列所要填写的数值应与所参照对 比的临界值或统计数据相一致，即均使用日历日 或工作日的形式。以上的分析并未包括由于异常恶劣天气使得 劳动效率降低进而导致工期延误的情况，基本可 以按照图 1 的流程来进行。3 结语关于天气对劳动效率的影响，笔者主要是借 鉴了 moselhi 等人研发的决 策 支 持 系 统