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论离婚自由考号：111508240055 姓名：蒋雨辰摘要：离婚制度是婚姻制度的重要组成部分，也是争议较多、问题比较复杂的部分。对离婚的条件、离婚的程序、离婚的效力等规定在各国始终都有不同的声音，但归根到底是人们对自由与正义的追问。在无过错离婚浪潮席卷全球之后，对离婚自由是否需要限制、如何限制以及在实现离婚自由的同时如何体现法律的正义是我们必须要思考的问题。基于此，本文广泛吸纳了学者们的争论观点，在总结自由离婚制度的发展历程，论述离婚自由权的性质、内容等基本理论的基础上，进一步论述了我国未来自由离婚制度模式及离婚立法对离婚自由权的保护。关键词： 离婚自由； 离婚制度； 离婚立法；abstract: the divorce system is the important part in marriage law, but also more controversial, more complex part. on the conditions of divorce, divorce procedure, validity of divorce and other provisions in the world there are always different sound, but in the final analysis is people s inquiry to freedom and justice. the no-fault divorce tide sweeps across the whole world, freedom to divorce, how to limit the need to limit as well as in the realization of the freedom of marriage and how to embody the justice of law is that we must think about. based on this, this paper extensively absorb the views of scholars debate, in summing up the freedom of divorce system in the development process, discusses the nature of the right of freedom of divorce, content and so on the basis of the basic theory, and further discussed the future in our country the system of divorce and divorce legislation on the protection of the right to freedom of divorce.key words: freedom of divorce; the system of divorce; divorce legislation;前言婚姻自由是宪法赋予公民的一项基本权利，是婚姻法的一项重要原则。可以说离婚自由制度是在片意离婚制度和限制离婚制度的基础上逐渐形成的，片意离婚制度主要存在于古代封建社会，是等级、专权和男女不平等的产物。在片意离婚制度下，离婚可以说是男方或男方家族的单方面的权利，而女方或当事人则是受权利支配的、居于服从的地位;决定离婚的原因，正如婚姻成立的原因一样，不是当事人之间的感情，而是家族利益，是为了传宗接代，是为了满足单方面的需求，所以离婚的原因就是这些单方需求不能得到满足，如不能生育男孩等，在这种情况下，不可能有真正的离婚自由权。到了近代社会，民主和自由的理念为当事人双方平等地享有离婚自由权奠定了理论基础.但是，旧的观念的影响仍未能完全消除，人们单纯地把离婚当作是“坏事”，夸大离婚带来的负面影响，甚至把离婚简单地归咎于当事人的过错，这时的离婚立法不是保护当事人的离婚自由权，而是限制权利的行使，法律的目的就是阻碍离婚，减少离婚，维护现存的婚姻关系，而不问这样维持的婚姻质量如何，法律规定的离婚的程序、离婚的理由、裁判离婚的条件等无不体现了限制的原则。因此，在限制离婚制度下，并没有实现真正的离婚自由权。真正的离婚自由权的实现，是在现代社会自由离婚制度形成以后，具体体现为无过错离婚原则的运用、对离婚当事人利益的保护以及对离婚关系相关人的利益的保护等。纵观我国建国几十年来婚姻家庭立法、执法和婚姻家庭制度的利弊得失，结合近几年学者们关于修改现行婚姻法的争论，可以得出这样一个结论；现行婚姻法的修改，不仅仅是变更法律条文的设置问题，更重要的在于观念的更新。本文涉及的是争论中的一个热点问题一一离婚立法。关于离婚立法的改革，本文没有从离婚立法的具体制度上分析，如离婚的标准、离婚的理由、离婚的程序、对离婚行为的法律规范以及离婚中的法律责任的认定等，因为具体制度是由观念指导产生的，制度是观念的体现，不解决观念问题，不会建立一个完善的制度，或者制度可能是完善的，但在陈旧的观念指导下，也不会得到切实的贯彻和实施。我国几十年婚姻家庭立法和司法的实践，就印证了这一点。对离婚自由权的认识和理解，就是离婚立法中必须首要解决的观念问题，与离婚自由权相辅相承的是自由离婚制度。基于此，本文主要论述了完善离婚立法之必要及方向探析。一、离婚自由的内涵离婚自由权作为一项民事权利，其性质体现为：离婚自由权是一种基本的人权，是人生而有之的权利；离婚自由权是一项独立的民事权利，不依从于任何其他民事权利的存在，与其他民事权利具有同等的法律地位，也许作为具体的离婚法律关系，并不是每个人一生都曾参与过的，但作为民事主体的一种资格，离婚自由权是所有民事主体都平等地享有的。离婚自由权是一种民事处分权，是婚姻当事人对自己婚姻前途的一种处分权，当事人有权依照婚姻的状况，决定婚姻的前途，并请求法律确认其处分的合法性。离婚自由权也是一项私权利，是与公权力相对应而存在的，依据离婚自由权的私权性质，当事人可依合意解决离婚及相关问题，并对抗公权力及公权力机关的干预和限制。简而言之离婚自由，是指夫妻有依法解除婚姻关系的自由。婚姻是由社会认可的男女两性的结合。离婚制度为那些无法共同生活的夫妻，特别是为那些处于痛苦婚姻的围城之中的人们提供了救济办法。就像恩格斯所说的“如果感情确实已经破裂或者已经被新的热烈的爱情所排挤，那就会使离婚无论对于双方或对社会都成为幸事了。这只会使人们省得陷入离婚诉讼的无益的泥污中1。”离婚自由作为社会进步的一种标志，与结婚自由一起组成了婚姻自由的法律制度，没有离婚自由就不可能有完全的婚姻自由。二、离婚自由权的内容 离婚自由权，即指公民解除现存婚姻关系的自主决定权，公民行使这一自主决定权时不受包括配偶对方及双方配偶以外的任何人的干涉与强迫。离婚自由权是婚姻自由权的一个有机组成部分，离婚自由权与结婚自由权共同构成婚姻自由权的完整内容，二者缺一不可。离婚自由权的内容可具体阐述如下:(一) 自由处分权 离婚自由权的首要含义，核心含义是自由处分权，也可称是自由决定权，体现为对自己婚姻发展前途的一种决定，对现存婚姻关系的一种处分。 自由权是公民的基本民事权利，是公民其他民事权利的基础，没有自由权，公民的其他民事权利就无法真正的实现，而公民其他民事权利，是公民自由权的具体体现.公民的自由权一般并不在民法中以独立权利的形式出现，而是以对具体的民事权利的行使的法律保护的方式体现出来。如各国民法都规定了婚姻自由权，这就是公民自由权的最直接体现，而婚姻自由的首要内含，也是其存在的前提和基础，就是公民的自由权。 离婚自由权中的自由的内含主要体现在以下几个方面： 首先，针对国家公权力而言，公民是自由的，包括公民有选择离婚为解决自己的婚姻关系、确定自己的婚姻前途的自由;公民有依法律规定选择离婚方式的自由，公权力的实施机关必须接受公民的申请，不得拒绝，否则构成行政侵权;对公民提出的离婚理由，公权力机关有权认定其真实性，但一旦认定是真实的，就应该支持公民离婚的请求;对公民协议的内容，及公权力机关作出的裁决，公权力机关有义务依强制力保证其得到实施。 其次，针对双方当事人而言，双方的自由权是完全平等地受到法律的保护的，.不因性别、收入、地位、宗教信仰及其他外在的因素而受到影响，甚至，在现代的离婚自由理念中，由于无过错离婚原则的引入，过错方的离婚自由权也同样受到法律的保护，即不因其在婚姻破裂中的过错而限制其离婚自由权;但是，在离婚纠纷的处理过程中，对过错方在财产分割及基于过错对双方造成的损害进行赔偿等方面，过错方是应当承担相应责任的，这也是对无过错方自由权的保护。 最后，在民事立法和对公民的民事权利的保护中，离婚应列入公民隐私权的内容，加以法律保护。隐私，是个体不愿公开的个人生活的秘密，隐私权是公民保守自己个人生活信息秘密的权利。隐私权的客体是有关个人生活的一切信息，离婚是公民个人生活的经历，也应属隐私权的范畴，对有关离婚的情况，也应受到隐私权立法的保护，不是法律的原因，任何人，任何机关，包括离婚登记机关或裁判机关，都不得向他人泄露离婚的情况及事实.但是，隐私权的保护不能规避公共利益的限制，为保护社会公共利益和他人的利益，个人的隐私也应作为信息公开或告知相关人，如离婚时涉及债权债务关系的，应及时通知相对人离婚的事实，以确认债权债务的分配。(二) 抗辩权抗辩权，是指对对方提出的诉讼请求有权提出理由予以驳斥或者有权提出新的请求。离婚自由权中的抗辩权，是指对一方当事人提出的离婚请求或者反对离婚的请求，以及对方提出的离婚后果的负担意见，有权提出相反的意见。具体包括:反对离婚，认为并有证据证明婚姻可以并应该继续维持下去;子女的监护和抚养，提出自己比对方有(或无)能力监护和抚养未成年子女:过错抗辩，认为对方指控的过错不属实，或提出是因对方而自己的过错造成了婚姻的破裂;其他抗辩，如诉讼管辖抗辩，诉讼时效抗辩等。三、离婚可能引发的社会问题 离婚的不利后果主要是会影响婚姻关系中的双方一当事人及孩子的利益。许多研究表明，与婚姻中的人相比，离婚的人群更易陷入经济困境、心理状况更差、健康问题更多、更多贫穷而更少快乐，而且死亡率也更高。对于女性来说更为不利。据一份题名为关注单身女性的报告显示，对于离婚后抚养子女的单身母亲来说，即便加上孩子父亲给付的抚养费，其家庭人均年收入仍仅为双亲家庭的55%，有44%的离异女性表示物质生活水平有明显下降2。经历了父母离婚的孩子也不像由双亲抚养的孩子那样有好的表现，他们往往心理调性能力更差、健康问题更多、更易有不当性行为、同居和婚前生育的可能性更大，也更易卷入各种反社会活动和违法行为中，而且他们自身离婚的可能性也更大。美国在1964年的一项统计数据表明，“在青少年违法者和在押人犯中，分别有75%和50%多的人来自破裂的家庭3。” 有人主张限制离婚自由的主要根据就在于离婚所带来的诸多社会问题，不过这里却有两个疑问:一是这一命题是真命题吗?二是即使肯定诸多社会问题的产生是由离婚带来的，也不等于说离婚现象就是由立法上离婚自由导致的。对于离婚带来的社会问题是有争议的。有学者提出，离婚给孩子带来的种种负面影响常常与其父母在婚姻存续期间经常吵架斗殴及父母自身素质有关。很显然，这些离婚家庭在离婚之前就己存在问题了，所以怎能说是离婚带来的不利呢?国外学者的一此研究证实，“没有快乐的完整家庭比己经破裂的家庭对孩子的身心健康有更大的摧残作用。”国内学者的一项研究发现，中国的单亲家庭与许多西方国家有不同的特点，监护人井非绝大多数为女性，而且男性多于女性（尤其是在农村) 4；女性由于大多在婚后仍继续就业，因此在薪金收入和劳动福利等方面与男性的差距相对较小，离婚后因经济实力较强的丈夫的离开而导致生活水平下降的相对较少，而其中一些女性因与赌博、酗酒、吸毒、游手好闲等不尽义务的丈夫分手后，经济困扰反而有所缓解。 除了中国婚姻法的立法变化对离婚数量和离婚率的影响外，还有多方面因素起着作用。中国社会现在正处于高速发展时期，经济转型和现代化进程中，社会对离婚趋向宽容，人们生活方式、价值观念呈多元化，同时物质生活水平改善后人们对婚姻质量的要求和爱情的期望相应提高。中国改革开放以来生产力水平的提高和物质生活条件的改善，使越来越多的夫妻向往、追求两情相悦的高质量婚姻，从而冲击和动摇了传统单纯满足生理及传宗接代需要的互助组式婚姻；已婚妇女经济地位的提高，使她们在社会和婚姻生活中独立自主意识不断增强，从而扩大了不平等婚姻的离散趋势，妇女们抛弃了“凑合着过”的念头；伴随着市场经济的发展，社会变革的加剧和西方自由化思潮的侵袭，人们活动空间扩大，行为方式和伦理观念复杂多样，某些青年夫妇不能适应角色变换及家庭职责重新划分的新环境，再加上职业压力增大和心理承受力降低，很多人误将离婚当作摆脱困境的最佳选择；计划生育政策的贯彻落实，子女数量减少，家庭结构缩小，子女和家属网络对当事人婚姻的凝聚作用削弱，这些因素均是影响离婚的原因。四、限制离婚自由的正当性任何自由都是相对的，从来不存在绝对的不受任何限制的自由。离婚自由也一样，在赋予婚姻主体离婚自由权利的同时，对离婚自由进行限制是必要而且合理的，是具有合乎法理的正当性的。（一）婚姻关系的特殊性质决定了有必要限制离婚自由婚姻关系具有社会属性和自然属性，不同于一般的民事法律关系。婚姻是一种特殊的民事契约，婚姻自由原则不同于私法上的“意思自治原则”。婚姻是以爱情为基础构建的，其本质属性是社会属性。（二）限制离婚自由可以防止当事人轻率离婚保障离婚自由是婚姻自由原则的具体体现，是婚姻关系的本质要求，但保障离婚自由并不等于允许随意离婚，离婚必须符合法定条件，履行法定程序。法律上有关离婚的各项规定既是对离婚自由的保障，也是对轻率离婚的限制。对离婚自由做出必要的限制，有利于当事人朝着婚姻成功的方向努力，避免草率结婚和轻率离婚。（三）限制离婚自由有利于保护婚姻家庭中弱者的利益公平、正义是法律的重要价值理念。老人、妇女、儿童是婚姻家庭中的弱者，保护他们的利益符合法律的公平正义的要求。婚姻是男女两性的结合，由于男女双方各自生理因素和社会因素的差别，他们的实际能力尤其是生存能力总会有强弱之分，当一方处于严重困难时另一方又要离婚，这无异于雪上加霜，此时限制另一方的离婚自由就显得必要而且合理了。因此保护婚姻家庭中的弱者利益，以保证婚姻的社会价值和家庭的社会职能的正常实现是婚姻家庭立法的正义所在。限制离婚自由还有利于实现子女的最佳利益。要实现社会的最大利益，就必须注意到儿童利益，将儿童视为独立的个体，给予特别的法律保护。随着福利国家观念和儿童人权观念的兴起，未成年子女的权利逐渐从父母的权利中分离出来，未成年子女从权利的“客体”被确认为权利的“主体”。这就是所谓的“子女最佳利益原则”。五、完善离婚立法之必要及方向探析为修正“彻底的破裂主义”可能产生的弊端，就要从以下四个方面采取措施：一是充分发挥婚姻法的教育功能，使当事人理解婚姻的价值，谨慎对待婚姻问题；二是通过必要的程序设置，增大结婚的难度；三是增大离婚的难度;四是健全离婚救济制度。（一）建议确立“强制性婚前咨询”制度。当事人申请结婚登记时，由同一登记机关内设的咨询人员为双方当事人进行辅导。辅导的内容至少应当包括：婚姻家庭制度的规范性和严密性；对配偶的选择应以终身为目标；如果婚姻遇到困难，双方不应轻易选择离婚以求解脱，应用心经营自己的婚姻，必要时向有关机构咨询等等。（二）美国家庭社会学家wj古德曾指出，“对夫妻相互间的义务有不同的理解”是导致离婚倾向增大重要因素之一。为应对这一因素的不利影响，可以尝试开展多种形式的“婚姻指导”等心理咨询及辅导服务。例如，新婚夫妇应普遍接受经营婚姻的技巧培训；由心理医生、律师等专业人士对出现矛盾的夫妇及时进行疏导，化解矛盾；帮助有外遇一方走出感情误区，回归家庭；对于有离婚倾向的夫妇，帮助预见离婚后可能遇见的一系列困难、诸多单亲家庭孩子的伤害、社会舆论压力、重新择偶的难度、再婚后可能面临的矛盾等等。（三）从程序上提高离婚难度，加大离婚成本。建议将当场发证的行政程序修改，建立离婚前适当长度（如15天）的审查期，以给双方挽回婚姻的考虑时间和机会。中国婚姻法中过错方的损害赔偿责任条款应保留，并进一步完善，以加强可操作性。如明确规定赔偿数额的计算标准和方法；鉴于当前民事诉讼和证据制度的缺陷，使当事人（尤其是受害方）面临举证困难的局面，应在完善诉讼制度的同时增设受害方举证不能时的公平补偿条款。（四）增设法定别居制度，