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建筑工程法规 项目一 建筑工程施工现场专业人员岗位职责项目二 建筑许可法律制度项目三 建筑工程发包与承包法规项目四 建筑工程招标投标法规项目五 建筑工程合同法规项目六 建筑工程监理法规项目七 建筑安全生产管理法规项目八 建筑工程质量管理法规 1 单元1建设工程施工合同的订立单元2建设工程施工合同的履行单元3建设工程合同的变更和解除单元4建设工程合同的终止和收尾单元5建设工程施工索赔 主要内容 合同管理部分 2 单元1建设工程施工合同的订立 任务一认知建设工程施工合同订立程序任务二订立建设工程施工合同 3 一 基本概念1 建设工程合同 建设工程承包合同 是指由承包人进行工程建设 发包人支付价款的合同 任务一认知建设工程施工合同订立程序 4 按承发包形式分 建设工程合同 按工程建设阶段分 按承包工程计价方式分 与建设工程有关的其它合同 勘察 设计或施工总承包合同 单位工程施工承包合同 总价合同 成本加酬金合同 建设工程设计合同 建设工程施工合同 工程项目总承包合同 单价合同 建设工程委托监理合同 建设工程物资采购合同 建设工程保险合同 建设工程担保合同 建设工程勘察合同 1 建设工程合同分类 2 建设工程合同体系 BOT合同 5 1 按工程建设阶段分 a 勘察合同 指发包方与勘察方就完成建设工程地理 地质状况的调查研究工作达成的协议 查明 分析 评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件 建设工程勘察 发包人与勘察人就完成商定的勘察任务明确双方权利义务的协议 编制建设工程勘察文件 根据建设工程的要求 6 7 8 建筑物倾斜 9 案例 某工厂新建一生活区 共14幢七层砖混结构住宅 其中10幢为条形建筑 4幢为点式建筑 在工程建设前 厂方委托一家工程地质勘察单位按要求对建筑地基进行了详细的勘察 工程于一九九三年至一九九四年相继开工 一九九五年至一九九六年相继建成完工 一年后在未曾使用之前 相继发现10幢条形建筑中的6幢建筑的部分墙体开裂 裂缝多为斜向裂缝 从一楼到七楼均有出现 且部分有呈外倾之势 3幢点式住宅发生整体倾斜 后来经仔细观察分析 出现问题的9幢建筑均产生严重的地基不均匀沉降 最大沉降差达160mm以上 10 事故发生后 有关部门对该工程质量事故进行了鉴定 审查了工程的有关勘察 设计 施工资料 对工程地质又进行了详细的补勘 经查明 在该厂修建生活区的地下有一古河道通过 古河道沟谷内沉积了淤泥层 该淤泥层系新近沉积物 土质特别柔软 属于高压缩性 低承载力土层 且厚度较大 在建筑基底附加压力作用下 产生较大的沉降 凡古河道通过的9栋建筑物均产生了严重的地基不均匀沉降 均需要对地基进行加固处理 生活区内其它建筑物 古河道未通过 均未出现类似情况 11 该工程地质勘察单位在对工程地质进行详勘时 对所勘察的数据 如淤泥质土的标准贯入度仅为3 而其它地方为7 12 未能引起足够的重视 对地下土层出现了较低承载力的现象未引起重视 轻易的对地基土进行分类判定 将淤泥定为淤泥质粉土 提出其承载力为100kn es为4mpa 设计单位根据地质勘察报告 设计基础为浅基础 宽度为2800mm 每延米设计荷载为270kn 其埋深为 1 4m 2m左右 该工程后经地基加固处理后投入正常使用 但造成了较大的经济损失 经法院审理判决 工程地质勘察单位向厂方赔偿经济损失329万元 12 b 设计合同包括初步设计合同和施工设计合同 初步设计合同 建设工程立项阶段承包方为项目决策提供可行性资料的设计而与发包方达成的协议 施工设计合同 指承包方与发包方就具体施工设计达成的协议 13 c 施工合同 指承包方完成工程的建筑安装工作 发包方验收后接受该工程并支付价款的合同 根据建设工程设计文件的要求 对建设工程进行新建 扩建 改建的活动 建设工程施工 发包人与承包人为完成商定的建设工程项目的施工任务明确双方权利义务的协议 14 2 按承包方方式分 a 勘察 设计 或施工总承包合同 发包方将全部勘察 设计或施工工程委托给一个承包单位承包 勘察 设计或施工总承包合同 总承包人 发包人 分包合同 符合资质的分包人 符合资质的分包人 15 b 单位工程施工承包合同单位工程 具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物 土建工程 安装工程施工承包合同 单位工程施工承包合同 承包人 发包人 土木工程施工合同 电气与机械工程承包合同 16 c 工程项目总承包合同 指从事工程总承包人接受发包人 建设单位或其他有关单位 委托 按照合同约定完成工程项目的勘察 设计 采购 施工 试运行 竣工验收 等实行全过程承包工作 发包人支付价款的合同 工程项目总承包合同 工程项目总承包人 发包人 分包合同 符合资质的分包人 工程设计 施工 材料和设备采购等一系列工作 最后向建设单位交付具有使用功能的工程项目 17 发包人 总承包人 分包的关系一 案例简介我市A服务公司因建办公楼与B建设工程总公司签订了建筑工程承包合同 其后 经A服务公司同意 B建设工程总公司分别与市C建筑设计院和市D建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同 建筑工程勘察设计合同约定由C建筑设计院对A服务公司的办公楼水房 化粪池 给水排水 空调及煤气外管线工程提供勘察 设计服务 做出工程设计书及相应施工图纸和资料 建筑安装合同约定由D建筑工程公司根据C建筑设计院提供的设计图纸进行施工 工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收 合 18 同签订后 C建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付D建筑工程公司 D建筑公司依据设计图纸进行施工 工程竣工后 发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收 发现工程存在严重质量问题 主要是由于设计不符合规范所致 原来C建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理 给发包人带来了重大损失 由于设计人拒绝承担责任 B建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任 发包人遂以C建筑设计院为被告向法院起诉 法院受理后 追加B建设工程总公司为共同被告 让其与C建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任 19 案例评析本案中 市A服务公司是发包人 市B建设工程总公司是总承包人 C建筑设计院和市D建筑工程公司是分包人 对工程质量问题 B建设工程总公司作为总承包人应承担责任 而C建筑设计院和D建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任 总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任 以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任是没有法律依据的 所以本案判决B建设工程总公司和C建筑设计院共同承担连带责任是正确的 20 值得说明的是 依 合同法 第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同 也可以分别与勘察人 设计人 施工人订立勘察 设计 施工承包合同 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人 总承包人或者勘察 设计 施工承包人经发包人同意 可以将自己承包的部分工作交由第三人完成 第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察 设计 施工承包人向发包人承担连带责任 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人 21 禁止分包单位将其承包的工程再分包 建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成 及 建筑法 第二十八条 第二十九条的规定 禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人 施工总承包的 建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成 本案中B建设工程总公司作为总承包人不自行施工 而将工程全部转包他人 虽经发包人同意 但违反禁止性规定 亦为违法行为 22 练习 下面说法正确的是 1 发包人可以与总承包人订立建设工程合同 也可以分别与勘察人 设计人 施工人订立勘察 设计 施工承包合同 2 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人 3 总承包人或者勘察 设计 施工承包人经发包人同意 可以将自己承包的部分工作交由第三人完成 第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察 设计 施工承包人向发包人承担连带责任 23 4 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位 5 禁止分包单位将其承包的工程再分包 建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成 6 禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人 7 施工总承包的 建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成 24 d BOT合同 又称特许权协议书 以政府和私人机构之间达成协议为前提 由政府向私人机构颁布特许 允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务 当特许期限结束时 私人机构按约定将该设施移交给政府部门 转由政府指定部门经营和管理 建设 经营 移交 BOT合同 又称特许权协议书 承包人 政府或政府授权的机构 自筹资金建设 期满后将项目全部无偿移交 自费经营和维护 25 26 3 按承包工程计价方式进行分类 a 总价合同 指支付给承包方的款项在合同中是一个 规定的总额 即总价 它是以图纸和工程说明书为依据 由承包方与发包方经过商定做出的 特点 一 价格应根据事先确定的由承包方实施的全部任务 按投标报价中提出的总价确定 二 待实施的工程性质和工程量应该事先商定 27 优点 在实际工程量变动不大的情况下较易管理 缺点 由于计算分部分项工程量将会占用很多时间 从而延长了设计周期 拖长招标的准备时间 分为 不可调值总价合同 固定总价合同 闭口合同 包死合同 可调值总价合同 28 不可调值总价合同 价格计价是以图纸及规定 规范为基础 承 发包双方就承包项目协商一个固定的总价 由承包方一笔包死不能变 适用 工期较短 一般不超过一年 工程结构相对简单的工程 29 可调值总价合同 一般也是以图纸及规定 规范为计算基础 但它是按 时价 进行计算的 这是一种相对固定的价格 由于通货膨胀而使所用的工料成本增加 因而对合同总价进行相对的调值 但是合同总价的性质依然不变 只是增加调整价款 适用 工程内容和技术经济指标规定很明确的项目 30 不同之处 它对合同实施中出现的风险作了分解 发包方承担了通货膨胀这一不可预测因素的风险 而承包方只承担了实施中实物工程量 成本和工期等因素变化的风险 31 案例 上海某著名建设集团公司通过议标承建了湖南长沙一家韩资企业厂房工程 双方签订了固定总价合同 工程总价6000余万元 在履行合同过程中 由于工程量错算 漏算 材料涨价等因素 导致工程实际成本大大超过预算 公司因此要求追加工程价款 增加支付1000余万元 而业主则以合同是 固定总价 为由不同意增加价款 上海公司遂停工要求谈判 双方形成价款争议 32 双方争议的主要问题有 1 价差 争议 即因钢材大幅涨价导致的争议 该工程投标截止日为2003年6月 在此之后 全国大部分城市主要建材大幅度涨价 工程所在地长沙的钢材上涨幅度达30 50 本案系争工程用钢量为7000多吨 因钢材大幅度涨价造成的损失高达400多万元 承包商上海公司认为此种涨价是投标人投标时所无法预见的 发包商应当按实补偿 而业主湖南公司认为合同为 固定总价 材料涨价是承包商应当承担的商业风险 不同意以此为由调整价款 33 2 量差 争议 即工程量计算错误导致的量差 上海公司在施工中发现工程量漏算 错算比较多 涉及工程造价近300万元 上海公司认为业主湖南公司在招标时只给了投标人7天的编标时间 在这7天时间内投标人除了要研究招标文件和招标图纸 还要踏勘施工现场 询标 参加答疑会 编制全套投标文件 客观上无法精确计算工程量 因此要求业主湖南公司予以补偿 而湖南公司坚持认为本工程为 固定总价 所有工程量计算疏漏均应由承包商自己承担后果 不同意补偿价款 34 3 工程承包范围的争议 招标人湖南公司招标时既提供了由某电子工程设计院设计的施工图 蓝图 又同时提供了其委托韩方设计的白图 招标文件规定投标文件的编制依据是 设计图纸 但未具体明确是哪一种 设计图纸 在投标截止日前 亦未有文件予以澄清 上海公司在报价时依据的是施工蓝图 而非韩方设计的白图 在实际施工过程中 业主湖南公司要求上海公司以韩方设计的白图为依据进行施工 导致工程量差异 涉及工程价款100多万元 上海公司认为凡是超出电子工程设计院设计的施工蓝图范围的工程量 均不属于施工承包范围 不在包干造价范围内 业主应按增加工程量追加合同价款 湖南公司则认为该白图为投标时提供 不同意作为增加工程量增加工程价款 因双方对上述争议无法达成一致意见 上海公司慕名来到本所 委托本所对上述争议出具法律意见书 35 1 关于 价差 本所认为30 50 的钢材涨幅已完全超出了承包商在投标时能够预见的商业风险范围 属于民法理论上的 情势变更 情势变更 是指作为合同存在前提的情势 因不可归责于当事人的事由 发生了不可预料的变更 从而导致原来的合同关系显失公平 双方利益严重失衡 本系争工程用钢量达7000多吨 因钢材大幅度涨价造成承包商增加工程成本400多万元 已远远超出承包商应当承受的商业风险范围 承包商上海公司提出追加价款有法律依据 考虑到业主的外资性质 本所建议双方对超过10 的价差部分按适当比例分担解决 36 2 关于 量差 本所认为 招标投标法 第二十四条规定 招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间 而本工程造价近7000万元 招标人湖南公司只给了投标人短短7天的编标时间 使得投标人上海公司不可能做到没有任何疏漏 由于这部分疏漏工程量涉及工程造价300多万元 根据 民法通则 公平 诚实信用原则 上海公司请求湖南公司对其损失进行适当补偿有法律依据 本所建议上海公司在谈判无果的情况下 可以根据 民法通则 和 民诉法 的规定 提起变更合同价款的变更之诉 37 3 关于工程承包范围的争议 本所认为 根据我国相关行业规定和行业常识 白图仅是设计框架 更多体现的是设计理念和设计效果 白图未经深化设计是不能直接作为施工依据的 依据白图通常只能编制工程概算 而只有施工图 蓝图 才是确定工程造价的依据 根据招标文件对投标报价的要求 系争议工程属于 总价固定 合同 投标人一旦被确定为中标人 其中标价一般不作调整 因此在业主未明确韩方设计的白图是报价依据的情况下 投标人只能依据电子工程设计院设计的施工图 蓝图 进行报价 38 因此本所认为 在实际施工过程中凡超出施工蓝图范围的工程量 均属于合同增加部分 湖南公司以韩方白图中已含相应工程量为由不同意作为增加工程量调整工程价款的观点没有法律依据 上海公司根据本所的法律意见 与业主湖南公司再次进行了谈判 最终双方达成了一致意见 业主湖南公司同意补偿上海公司480万元 39 b 单价合同 根据计划工程内容和估算工程量 在合同中明确每项工程内容的单位价格 如每米 每平方米或者每立方米的价格 实际支付时则根据实际完成的工程量乘以合同单价计算应付的工程款 适用 施工图不完整 或准备发包的工程项目的内容 技术经济指标一时尚不明确 或未具体地予以规定的情况 不能计算工程量 40 通常又可细分为 a固定单价合同 指按针对当时的图纸 招标文件以及技术资料的固定单价 而工程量按实结算 b可调单价合同 合同单价可调 一般是在工程招标文件中规定 在合同中签订的单价 根据合同约定的条款 如在工程实施过程中物价发生变化等 可作调整 41 固定单价合同与固定总价合同的区别固定总价合同 指针对当时的图纸 招标文件以及技术资料的固定总价 当施工过程中发生设计变更 还是要按照规定予以增减造价的 如果没有设计变更 结算 预算 中标价 固定单价合同 指按针对当时的图纸 招标文件以及技术资料的固定单价 而工程量按实结算 一般情况招标方都是给一个暂定量的 结算 审计工程量 中标单价 42 固定单价 有利于乙方的 但如果固定总价 业主在施工过程中 投入的管理人员会少些 省心 而且利于控制造价 有些时候设计图纸不详细 相关条件不具备 这时候工程量无法计算准确 但又想招标 这时候可以采用固定单价 工程量按实算 把图纸不详细的风险转嫁于施工单位 43 c 成本加酬金合同 指发包方向承包方支付工程项目的实际成本 并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型 发包方 需要承担工程建设实际发生的一切费用 因此也就承担了项目的全部风险 特点 1 发包方对工程总价不能实施实际的控制 2 承包方对降低成本不关心 44 常见的形式 成本加固定百分比酬金合同 成本加固定金额酬金合同 成本加奖罚合同 成本加定比费用合同等 适用 1 工程特别复杂 工程技术 结构方案不能预先确定 2 时间特别紧迫 45 成本加固定百分比酬金合同 根据双方协议 工程无论成本多少 其承包商的人工 材料 机械等直接费全部按实报销 然后再给予承包商一笔固定的费用 作为承包商的酬金 成本加定比费用合同 承包商的酬金以完成的工作量为计算基数 按协议比例提取酬金的合同 46 成本加目标奖金合同 在成本费用之外 发包方制定若干目标 如成本目标 质量目标和工期目标 若承包商实现目标 则按规定支付奖金报酬的合同 47 三种合同计价方式的比较 48 2 建设工程合同关系 业主 承包商 咨询合同 贷款合同 勘察 设计合同 监理委托合同 采购供应合同 工程保险合同 材料设备运输合同 材料设备采购合同 流动资金贷款合同 保险合同 设备租赁合同 工程分包合同 国际工程承包合同FIDIC 运输合同 开发商 土地征用与出让 成批 宗地 合同 拆迁安置及拆迁承包合同 供用水 电 气等合同 房屋租赁与销售合同 工程施工承包合同 如果变成 代理销售合同 物业管理合同 49 建设工程合同关系 50 3 建设工程合同体系 51 1 施工合同 指承包方完成工程建筑安装工作 发包方验收后接受该工程并支付价款的合同 施工合同包括 建筑和安装两方面内容 建筑 指对建筑物 构筑物进行营造的行为 安装 指与建筑物 构筑物有关的线路 管道 设备等设施的装配 3 建设工程施工合同 52 施工合同是建设工程的主要合同 是工程建设质量控制 进度控制 投资控制的主要依据 中华人民共和国合同法 中华人民共和国建筑法 等法律 法规 部门规章是我国建设工程施工合同管理的主要依据 53 2 建设工程施工合同特点 1 合同标的的特殊性 2 合同履行期限的长期性 3 合同内容的多样性和复杂性 4 合同监督的严格性 54 3 建设工程施工合同作用 1 明确发包方和承包方在施工中的权利和义务 2 有利于对工程施工的管理 3 是进行工程监理的依据和需要 55 4 订立施工合同必须具备的条件 初步设计已经批准 有能满足施工需要的设计文件和有关技术资料 建设资金和建筑材料 设备来源已经落实 中标通知书已经下达 国家重点建设工程项目必须有国家批准的投资计划可行性研究报告等文件 合同当事人双方必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力 即合同主体必须是法人 56 5 订立施工合同应遵守的原则 平等 自愿 公平 诚实信用的原则 遵守法律 法规和国家计划的原则 57 6 订立合同的过程分解为要约与承诺两个环节 要约 指当事人希望和他人订立合同的意思表示 要约的提出旨在与他人订立合同 并且唤起相对人的承诺 所以要约人必须是订立合同一方的当事人 发出要约的目的在于订立合同 58 承诺 指受要约人同意要约人要约的意思表示 只有当要约人发出要约 受要约人对要约作出承诺 说明当事人意思表示一致 合同正式成立 59 要约邀请 指一方邀请对方向自己发出要约 而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示 又称要约引诱 是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示如 寄送价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明 商业广告等为要约邀请 要约一发出 要约人即受法律约束 要约邀请发出后 对于要约邀请人来说是没有法律上的意义的 60 案例 2001年3月1号 某超市想要购进一批毛巾 于是向几家毛巾厂发出电报 称 本超市欲购进毛巾 如果有全棉新款 请附图样与说明 我商场将派人前往洽谈购买事宜 于是有几家毛巾厂都回电 称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明 其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后 又送了100条毛巾到该超市 超市看货后不满意 于是决定不够买甲厂的毛巾 甲厂认为超市发出的是要约 他送毛巾的行为是承诺 合同因为承诺而生效 超市拒绝购买是违约行为 应该承担违约责任 而超市认为他的发出电报行为是一种要约邀请而不是要约 超市不受该行为约束 那么 通过这个案例 我们可以根据以上我们的分析判断 超市发出的电报到底是要约还是要约邀请呢 61 首先 这个电报是超市发出的 是特定的人发出的 但是 根据这份电报的内容 是不具备一个合同应该具备的主要条款的 没有标的的数量 价款 也没有履行的期限 因此这根本不是一份要约 而是一项要约邀请 超市是不受该行为的约束的 超市和甲厂之间没有法律上的关系 甲厂受到的损失应该自己承担 62 招标 投标 中标实质上就是要约 承诺的一种具体方式 招标人通过媒体发布招标公告 或向符合条件的投标人发出招标文件 为要约邀请 投标人根据招标文件内容在约定的期限内向招标人提交投标文件 为要约 招标人通过评标确定中标人 发出中标通知书 为承诺 招标人和中标人按照中标通知书 招标文件和中标人的投标文件等订立书面合同时 合同成立并生效 63 合同的成立 订约当事人就合同的主要条款达成合意 合同的本质是一种合意 合同成立就是各方当事人的意思表示一致 达成合意 当事人依法通过要约和承诺的方式协商一致后 当事人之间的合同权利义务关系的正式确定 合同的成立具备三个要件 1 存在双方或多方订约当事人 2 订约当事人就主要条款达成合意 3 合同的成立应经过要约和承诺 64 案例简介某建筑公司急需一批钢筋 急电某物资公司 请求该公司在一周之内发货20吨 物资公司接电报后 立即回电马上发货 一周后 货到建筑公司 一个月后 物资公司来电催建筑公司交付货款 并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司 建筑公司接电后 认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格 去电要求按原来的价格计算货款 物资公司不同意 称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的 这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润 鉴于此情况 建筑公司提出因双方价格不能达成一致 愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司 物资公司不允 为此诉至法院 65 法院判决不能退货 货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算 案例评析建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的 数量通过要约和承诺达成协议 虽货物价格没有达成协议 但不影响合同的成立 事后 物资公司又按约定按时发货 履行了合同规定的义务 建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货 实际上是否认了自己的承诺 故法院判决不能退货 至于货物按交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决 则是根据合同法第六十一条双方 不能达成补充协议的 按照第六十二条第二项关于 价款或者报酬不明确的 按照订立合同时履行地的市场价格履行 的规定处理的 66 要约生效 要约发生法律效力 也就是要约产生法律约束力 何时生效 要约到达受要约人时生效 1 以对话形式作出的要约 自受要约人了解时发生效力 2 以书面形式作出的要约于到达受要约人时发生效力 3 采用数据电子形式进行要约 收件人指定特定系统接收数据电文的 67 要约撤回 指要约人在发出要约后 于要约到达受要约人之前取消其要约的行为 要约失效 要约人不再受原要约的拘束a 要约的撤回 b 拒绝要约的通知到达要约人 c 受要约人对要约的内容进行实质性变更 d 要约中规定有承诺期限的 承诺期限届满 受要约人未作出承诺 68 承诺 指受要约人同意要约人要约的意思表示 注意 承诺必须由受要约人作出承诺必须是在有效时间内作出承诺必须与要约的内容完全一致 69 案件 王坝公司在3月1日向董集公司发出一封购买建材的函件 该函件具备了合同的主要条款 而且声称 只要董集公司同意 我公司就认为合同成立并受函件条款的约束 董集公司于3月6日收到函件 并于3月10发出回函声称 本公司同意贵公司函件的条款 只是将数量500吨改为400吨 如贵公司不同意 请在3日内通知本公司 否则本公司将向贵公司发货 3月15日王坝公司接到回函后未作任何答复 3月20日董集公司向王坝公司发货 但王坝公司拒绝接受 请回答下列问题 1 本案中涉及的要约有哪些 分别于何时生效 2 王坝公司拒绝收货的行为是否合法 为什么 70 答案及解析 1 首先 王坝公司向董集公司发出的函件是要约 因为的发出者 王坝公司 和接受者 董集公司 均是特定的人 合同的内容明确 肯定 具备了合同的主要条款 且王坝公司在函件表明了经对方承诺后自己受其约束的意思 符合要约的条件 属于要约 该要约在3月6日生效 因为3月6日该要约到达受要约人董集公司 而要约是自到达受要约人时生效 其次 董集公司的回函也是要约 因为董集公司的答复是对要约的内容有实质性修改的承诺 修改了数量 在性质上属于新的要约 该要约自3月15日生效 因为3月15日是该要约到达对方当事人的时间 2 王坝公司拒绝接受的行为合法 因为董集公司回函属于新的要约 而对新的要约受要约人没有答复的义务 其不答复并不能推定承诺 故王坝公司没有承诺 因而在两公司之间没有形成合同关系 王坝公司也就没有履行合同的义务 即接收货物 71 7 建设工程施工合同应当采用书面形式 并参照标准合同文本签订 72 案例 承包人和发包人签订了采矿工业场地平整工程合同 规定工程按当地所在省建筑工程预算定额结算 在履行合同过程中 因发包人未解决好征地问题 使承包人7台推土机无法进入场地 窝工200天 致使承包人没有按期交工 经发包人和承包人口头交涉 在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同 并商定按 冶金部某省某厂估价标准机械化施工标准 结算 工程完工结算时因为结算定额发生争议 承包人起诉 要求坚持按第一次合同规定的定额结算 而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任 73 案例评析 法院经审理判决第一个合同有效 第二个口头交涉的合同无效 工程结算定额应当依双方第一次签订的合同为准 本案的关键在于如何确定工程结算定额的依据即当事人所订立的两份合同哪个有效 依 合同法 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式的规定 建设工程合同的有效要件之一是书面形式 而且合同的签订 变更或解除 都必须采取书面形式 本案中的第一个合同是有效的书面合同 而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同 并未经书面固定 属无效合同 所以 法院判决第一个合同为有效合同 74 1 按施工的种类进行分类根据建筑工程种类不同 施工合同一般可以分为建筑施工合同 设备安装施工合同 装饰装修及房屋修缮施工合同等 8 施工合同的分类 75 2 按承包单位的数量不同进行分根据承包单位数量的不同 可以将施工合同分为总承包施工合同 分别承包施工合同和分包施工合同 76 总承包施工合同发包方将全部建筑安装工程委托给一个承包单位承包 分别承包施工合同发包方将全部建筑安装工程分别委托给几个承包单位分别承包 分包施工合同承包单位可将承包工程的一部分分包给其他分包单位 签订分包施工合同 77 3 按合同价的计价方式进行分类 总价合同 单价合同 成本加酬金合同 78 1 建设单位签订合同的程序 二 建筑工程施工合同订立程序 1 组成谈判小组2 草拟合同专用条款3 谈判4 经手人填写施工合同 报总经理审批5 经手人进入盖章程序 79 新校区铝合金门窗价格谈判会议 80 建设单位组成由项目法人代表 设计单位代表 工程技术人员 财务人员参加的谈判小组 按招投标文件的约定 与中标的施工 监理等相关单位洽谈合同 明确工程期限 金额 权利义务 违约责任等 81 2 中标单位签订施工合同的程序 接受中标通知书组成谈判小组草拟合同专用条款谈判经手人填写施工合同 报总经理审批参照发包人拟定的合同条件或建设工程施工合同示范文本与发包人订立建设工程施工合同 经手人进入盖章程序 在合同管理部门备案并缴纳印花税 82 1 合同审查分析的目的 1 澄清标书中某些含糊不清的条款 充分解释自己在投标文件中的某些建议或保留意见 2 争取改善合同条件 谋求公正和合理的权益 使承包人的权利和义务达到平衡 3 利用发包人的某些修改变更进行讨价还价 争取更为有利的合同价格 1 合同订立过程的审查 三 合同订立过程中的审查 83 2 合同审查分析的内容技术条款审查和商务条款审查 一 合同效力审查1 基本概念 1 合同效力 是指已成立的合同在当事人之间发生法律拘束力或称法律效力 84 合同效力主要体现在以下几个方面 1 在当事人之间产生法律效力 2 合同生效后产生的法律效果还表现在对当事人以外的第三人产生一定的法律拘束力 3 当事人违反合同的 将依法承担民事责任 必要时人民法院也可以采取强制措施使当事人依合同的规定承担责任 履行义务 对另一方当事人进行补偿 85 2 什么样的合同才能生效 民法通则第五十五条规定 民事法律行为应该具备下列条件 一 行为人具有相应的民事行为能力 二 意思表示真实 三 不违反法律或者社会公共利益 86 3 合同有效 有效合同 指合同符合合同有效要件 具有法律效力 当事人订立的合同得到法律上的认可 是法律对合同的评判 87 指违反了法律 行政法规的强制性规定 或损害国家利益 社会公共利益的合同 虽已成立但自始不具有法律约束力的合同 无效合同具有以下几个特征 一 合同已经成立 二 当然 绝对无效 三 自始无效 四 无效对当事人没有法律约束力 4 合同无效 88 无效合同的情形 具体有 一 一方以欺诈 胁迫手段订立合同 损害国家利益 二 恶意串通 损害国家 集体或第三者利益 三 以合法形式掩盖非法目的的合同 四 损害社会公共利益的合同 五 违反法律 行政法规的强行性规定的合同 89 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 法释 2004 14号 高法司法解释 规定的关于违反建筑法强制性规范而无效的情形 1 承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同 2 承包人承接的建设工程项目超越其资质等级所签订的建设工程施工合同 3 没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义所签订的建设工程施工合同 4 建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同 5 根据招标投标法认定中标无效而签订的建设工程施工合同 90 招标投标 根据无效的中标结果所签订的施工承包合同而无效的情形 1 招标代理机构泄露应当保密的与招标投标有关的情况影响中标所签订的建设工程施工合同 2 招标代理机构与招标人 投标人串通损害国家利益 社会公共利益或者他人利益并影响中标结果所签订的建设工程施工合同 3 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露标底等情况影响中标结果所签订的建设工程施工合同 91 4 投标人相互串通 投标人与招标人相互串通 投标人以向招标人或评标委员会成员行贿而中标所签订的建设工程施工合同 5 投标人以他人名义投标或者以其他弄虚作假方式骗取中标所签订的建设工程施工合同 6 依法必须进行招标的项目招标人违反规定与投标人就实质性内容进行谈判影响中标结果所签订的建设工程施工合同 7 招标人在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人所签订的建设工程施工合同 92 案例 商场为了扩大营业范围 购得我市 集团公司地皮一块 准备兴建 商场分店 商场通过招标投标的形式与 建筑工程公司签订了建筑工程承包合同 之后 承包人将各种设备 材料运抵工地开始施工 施工过程中 城市规划管理局的工作人员来到施工现场 指出该工程不符合城市建设规划 未领取施工规划许可证 必须立即停止施工 最后 城市规划管理局对发包人作出了行政处罚 处以罚款2万元 勒令停止施工 拆除已修建部分 承包人因此而蒙受损失 向法院提起诉讼 要求发包人给予赔偿 93 案例评析 本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同 归属于施工合同的类别 所以评判双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定 本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证 从而导致工程为非法工程 当事人基于此而订立的合同无合法基础 应视为无效合同 依 中华人民共和国建筑法 之规定 规划许可证应由建设人 即发包人办理 所以 本案中的过错在于发包方 发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入 设备 材料运送费用以及耗用的人工费用等项损失 94 2 审查建设工程施工合同的效力1 是否有违反法律法规和违反合同签订原则的条款 2 双方是否具备相应资质和履行合同的能力 3 有无损害国家 社会和第三者利益的条款 4 是否具备签订合同的必要条件 5 合同条款是否完备 内容是否详尽准确 6 双方驻工地代表是否具备规定的资质条件 7 工期 质量和合同价款等条款是否符合规定 95 无效合同自始没有法律约束力 不能产生当事人预期的法律后果 根据我国合同法的规定 无效合同的法律后果之一是返还财产 恢复原状 但由于建筑工程施工合同履行结果的特殊性 往往是承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了 因此建筑工程施工合同无效的情况下 返还财产不太可能性 因此司法解释制定了相对灵活的解决方案 3 建设工程施工合同无效的法律后果 96 建设工程施工合同无效怎么办 案例1 合同无效质量不合格案例2 合同无效质量合格案例3 合同无效质量不合格 返修合格案例4 合同无效越级承包 在承包中取得资质 97 1 参照合同约定支付工程价款根据最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 规定 建设工程施工合同无效 但建设工程经竣工验收合格 承包人请求参照合同约定支付工程价款的 应予支持 这里要充分注意 只是 参照合同约定支付工程价款 而非 按照 合同约定支付工程价款 也就是说支付的工程款不一定是实现约定的那个金额 也没有以工程定额为标准 通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则 在这里 司法解释制定者是采用 折价补偿 的方式处理无效合同的 98 2 承包人承担修复费用根据最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 规定 如果建设工程施工的建设工程施工合同无效 且建设工程经竣工验收不合格 但是修复后的建设工程经竣工验收合格的 发包人请求承包人承担修复费用的 法院应予支持 99 3 不予支付工程款根据最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 规定 如果建设工程施工的建设工程施工合同无效 修复后的建设工程经竣工验收不合格 承包人请求支付工程价款的 不予支持 4 发包人按照过错承担相应的民事责任根据最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 规定 因建设工程不合格造成的损失 发包人有过错的 也应承担相应的民事责任 100 5 收缴当事人已经取得的非法所得根据最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 规定 在承包人非法转包 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同 导致建设工程施工合同无效的 人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定 收缴当事人已经取得的非法所得 101 6 施工中取得资质的 按照有效合同处理在超越资质等级的建设工程施工合同无效的场合下 如果承包人签约之时超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同 但是在建设工程竣工前取得相应资质等级 当事人请求按照无效合同处理的 法院不予支持 102 二 合同的完备性审查1 合同文件完备性审查 审查属于该合同的各种文件是否齐全 如 发包人提供的技术文件等资料是否与招标文件中规定的相符 合同文件是否能够满足工程需要等 2 合同条款完备性审查 审查合同条款是否齐全 对工程涉及到的各方面问题都有规定 合同条款是否存在漏项等 合同条款完备性程度与采用何种合同文本有很大关系 103 1 采用的是合同示范文本 应重点审查专用合同条款是否与通用合同条款相符 是否有遗漏等 2 未采用合同示范文本 将拟签订的合同与示范文本的对应条款一一对照 从中寻找合同漏洞 3 无标准合同文本 如联营合同等 应尽可能多地收集实际工程中的同类合同文本 并进行对比分析 以确定该类合同的范围和合同文本结构形式 104 三 合同条款的公正性审查承包人 审查合同条款是否公平公正 对明显缺乏公平公正的条款 在合同谈判时 通过寻找合同漏洞 或向发包人解释自己合理化建议 以及利用发包人澄清合同条款及进行变更的机会等方式 力争发包人对合同条款作出有利于自己的修改 发包人 研究承包人的投标文件 从中分析投标报价过程中承包人是否存在欺诈等违背诚实信用原则的现象 105 案件基本事实2001年3月 A公司为建厂房向包括B公司在内的多家施工单位进行招标 A公司的 招标须知 规定 工程范围为 依据工程图完成工程工作所需之人工 材料 设备 安全设施 管理费 税金等等一切费用 报价由各施工单位公平竞争 最后得标单位标价即为工程总造价 本工程完工后如无增减项目 不另行决算 此后 各施工单位进行了投标 其中 B公司的投标价为 土建工程12 188 221元 安装工程3 969 817元 合计16 158 038元 A公司对各施工单位进行考察评估 并分别进行了磋商 B公司在第一次减价中将工程造价减至15 381 697元 后又向A公司发出 承诺书 最终报价为1250万元 A公司与B公司达成一致意见 由B公司以1250万元承包A公司的厂房土建和安装工程 106 2001年4月25日 双方签订 工程合约书 约定 工程范围为依据工程图说及工程估价单所列项目 完成本工程所需之人工 材料 设备 安全设施 管理费 税金等等一切费用 工程总造价为1250万元 含税 本工程期限于2001年11月24日前完工 协议签订后 B公司进场施工 在施工过程中 B公司认为1250万元的合同价格低于成本价 且A公司指定材料供应商增加了成本 遂要求提高合同价格 但A公司不同意 2001年12月4日 B公司向某区法院提起诉讼 要求判令A公司补偿工程价款2 567 575元 107 受一审法院的委托 某工程咨询有限公司对该项工程进行了鉴定 鉴定结论为 招标范围内工程项目的工程造价为16 599 701元 其中利润为1 299 667元 施工合同履行过程中 增减项目的工程造价为694 912元 108 二 一审法院的认定和判决某区法院审理认为 A公司以邀请招标形式向B公司招标 在B公司投标后 利用自身优势和B公司急于承接工程的心理 以泄露其他投标单位投标价等方式 致使B公司一再减价至1250万元 明显低于工程招标范围内的成本造价15 300 034元 双方的合同条款违背民事活动应当遵循的公平 等价有偿原则 显失公平 依法应予撤销 B公司起诉要求A公司补偿合同价与成本价之间差额2 567 575元 依法应予支持 工程其余部分双方应按实际发生的工程量按实结算 遂判决 撤销B公司与A公司于2001年4月25日签订的合约书中关于合同价款1250元条款 A公司于判决生效之日起十日内向B公司支付合同价与成本价之间差额2 567 575元 其余部分工程造价按实结算 109 三 二审法院的认定和判决对于一审法院的判决 A公司表示不服 上诉至某中级人民法院 中级法院认为 A公司为建设厂房向包括B公司在内的多家建筑企业发出了 招标须知 该 招标须知 规定了详细的招投工程范围和程序 B公司作为施工企业应当有较强的预算能力和经验 其在查勘 预算的基础上 通过议价 与A公司签订的合同固定价为1250万元的 合约书 是双方真实意思的表示 并不违反法律规定 应为有效合同 双方利益即使失衡 因该风险系B公司在签订合同时应当预见而没有预见的经营风险 双方签订的合同也不构成显失公平 B公司主张变更合同价款的诉讼请求不能成立 遂判决 撤销一审法院判决 驳回B公司的诉讼请求 110 对本案的解析最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见第72条规定 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验 致使双方的权利和义务明显违反公平 等价有偿原则的 可以认定为显失公平 根据学术界的通说 显失公平的合同应当有两个构成要件 一是主观要件 即一方故意利用其优势或另一方无经验订立了显失公平的合同 二是客观要件 即客观上当事人利益不平衡 综观本案事实 上述两要件都未成就 111 B公司称A公司利用其优势 就是因为A公司是建设单位 B公司处于劣势是因为其是施工单位 这种优劣势是建筑市场因竞争产生的供求关系的正常反映 随着供求关系的变化而变化 这种优势也是暂时的 属于正常的交易风险 并非绝对的优势 而显失公平意义上的优势是相对稳定的 这种优势虽受供求关系影响 但却主导供求关系 如行业垄断等 显然 如果把占有供求关系上的优势也作为 优势 的话 显失公平的合同就太多了 这也必然导致法律的滥用 B公司作为一家建筑企业 拥有专业技术人员 具有较强的预算能力 经验丰富可想而知 其在投标时应当对工程作出科学 精确的预算 特别是对工程成本要有具体的把握 实际上 B公司为了承接这项工程 没有注意这些问题 导致投标失误 作为市场主体应当自行承担决策失误的经营风险 112 公平 等价有偿是民法的基本原则 但自愿 诚实信用也是民法的基本原则 这些原则都应当遵守 A公司与B公司签订的合同是双方真实意思的表示 不存在瑕疵 也不违反法律的规定 应认定为有效合同 双方都应自觉履行 尽管双方间的利益或许失衡 但A公司在签订合同时无优势可以利用 B公司也并非无经验的建筑企业 因此本案不能适用显失公平原则对合同价款进行变更 113 对施工合同而言 应当重点审查以下内容 1 工作范围2 权利和责任3 工期和施工进度计划4 工程质量5 工程款及支付问题6 违约责任 114 案例 原告某房产开发公司与被告某建筑公司签订一施工合同 修建某一住宅小区 小区建成后 经验收质量合格 验收后1个月 房产开发公司发现楼房屋顶漏水 遂要求建筑公司负责无偿修理 并赔偿损失 建筑公司则以施工合同中并未规定质量保证期限 以工程已经验收合格为由 拒绝无偿修理要求 房产开发公司遂诉至法院 115 法院判决施工合同有效 认为合同中虽然并没有约定工程质量保证期限 但依建设部1993年11月16日发布的 建设工程质量管理办法 的规定 屋面防水工程保修期限为3年 因此本案工程交工后两个月内出现的质量问题 应由施工单位承担无偿修理并赔偿损失的责任 故判令建筑公司应当承担无偿修理的责任 116 案例评析 本案争议的施工合同虽欠缺质量保证期条款 但并不影响双方当事人对施工合同主要义务的履行 故该合同有效 合同法 第二百七十五条规定 施工合同的内容包括工程范围 建设工期 中间交工工程的开工和竣工时间 工程质量 工程造价 技术资料交付时间 材料和设备供应责任 捐款和结算 竣工验收 质量保修范围和质量保证期 双方相互协作等条款 由于合同中没有质量保证期的约定 故应当依照法律 法规的规定或者其他规章确定工程质量保证期 法院依照 建设工程质量管理办法 的有关规定对欠缺条款进行补充 无疑是正确的 依据该办法规定 出现的质量问题属保证期内 故认定建筑公司承担无偿修理和赔偿损失责任是正确的 117 案例 某房地产开发企业开发一个住宅项目 总包范围包