孤独前行_永不放弃法理学笔记.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。法理学笔记1、实证主义：桌子有个瓶子，指的是实际上可以验证。如婚姻法； 分析实证主义：是不是由权威制定的； 社会实证主义：只看实际上被遵守没有；都没有遵守就不是法。 但是两个都是实实在在可以看到的 实证不道德，道德不实证。 实证主义：认为实际上是什么就是什么，不考虑应该2、非实证主义：桌子后面有个好人。讲道德。 以内容的正确性（合不合道德，只看这个）作为法的概念，这也是传统自然法学理论；但是传统自然法学理论太过极端。故：推出第三条道路：“三三制”以内容的正确，权威性制定与社会实效同时作为定义要素；注意：这里第三条道路还是非实证主义，因为实证不道德，道德不实证。它超越的是实证主义和传统法学3、出现“仅仅”、“单单”、“所有.都”、“必须”都是错误的； 老师说的：“所有法律规范都需要解释”才是正确的。4、近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，甚至浑然一体；近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，法律标准与道德标准相对分离（不得盗窃、不得奸淫）。 例：近现代，违法道德不让座，并不违法5、如无必要，不看题干6、“要么.要么”、一定错；“即什么，又什么”一定正确7、道德义务上升为法律：老年人权益保障法（常会回家看看）；法律转化为道德：（禁烟令，如果失效了，以后就变成了道德）。道德和法都有强制性，道德是内在的，法是外部的8：实在法：现行有效的法。自然法学派认为恶的实在法不是法；9、古代儒家主张：“德主刑辅”10、法的本质：国家性、阶级性、物质性（三本）11、如在题目中出现“一定”的字，除非老师提出的，一般都是正确的12、一国的法只是在整体上是统治阶级意志的体现，并非所有法都具有阶级性，（如：英国右舵车）也并不是所有法都只体现统治阶级的意志。（如：社会福利法）13、法所反映的统治阶级的意志，是统治阶级的整体意志和共同意志，而不是其内部各派别、各成员意志的简单相加。14、国法：指一个国家所有的法律，并非“国家法”；国家法指的是与国家有关的事务的公法，如宪法、行政法15、法是社会规范（人与人相处的准则）、不同于技术规范（调整人与自然的关系如电视机的说明书）和自然法则（自然现象之间的联系。如：苹果落地）16、司法考试中一说“技术规范”都是错的。17、法是具有普遍性的社会规范。 所有规范性文件都有普遍性：特点：A、调整对象具有不特定性；B、反复适用性 非规范性法文件调整对象是特定的，不可反复适用。（有人名的，如判决书、结婚证）18、法具有可诉性：A、包括诉讼和仲裁；B、争议及其解决程序；C、权利及其救济19、我党、人大、政府、法院都是好的，正确的20、考试中出现“直接影响”是错误的21、法律内容的决定因素是社会经济状况（有物质性）22、司法解释区别是最高人民法院是裁判文书。（非规范性文件）23、法的作用：A、社会作用（针对整个社会）；B、规范作用（针对单个人）非常重要考点法的规范作用就是“教（教育）预（预测）强（强制）评（评价）指（指引）”教育抢瓶子指引：指引自己；1、对人的行为的指引有两种形式 （1）、个别性指导 ：通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引； （2）、规范性指引：通过一般的规则对同类的人或者行为的指导（效率高，但不精确）2、从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式： （1）、确定的指引 （2）、不确定的指引 确定不选择、选择不确定 例：裁判规范（对行为人：确定的指引；对法院来说是有选择的指引、不确定的指引）评价：用法律来评价别人的行为（裁决作用）。教育：教育大家，通过法的实施（执法、司法、守法）。预测：预测对方；有了法的规定，可以预测对方的行为，安排自己的行为强制：强制违法者24、法的局限性：法律万能论、法律无用论、概念法学、法律中心主义都是错误的法律不是万能的，原因在于：（4）法律自身条件的制约。（法律依赖于语言，而语言具有模糊性，因此需要解释；只要有解释就一定有价值判断）；司法考试中出现：某物需要价值判断一定是对的，说某物不需要价值判断，一定是错的。25、A、所有的价值都不是绝对的可以被限制；B、各种价值之间冲突的，不是一好百好26、司考中：依法做出什么，都是对的。27、事实判断：是什么.有什么.；价值判断：什么.应当是什么，眼睛观察不到的28、价值的种类：秩序（秩序是基础价值）、自由（最本质的价值，也是法律最高的价值目标）、正义（法律的基本价值，衡量法律是“良法”或“恶法”的标准）29、法的价值：a、价值位阶原则：基本价值（自由高于正义高于秩序）高于非基本价值（效率和利益）；b、个案平衡原则：同一位阶法的价值冲突时，具体案件具体分析；C、比例原则：为什么东西，可以牺牲什么，但是不能牺牲过渡。在做题中要注意，看是题干中是否有比率，有没有说杀的过多，有没有说超过必要的限度。30、法律由法律规范组成；法律规范被分为法律规则（具体）与法律原则（抽象）。31、法律规则：由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成，三者在逻辑上缺一不同，但是在具体条文中都可以省略。32、法律规则往往通过规范语句的方式表达。而根据运用的道义助动词不同（所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词），规范语句又可以分为命令句和允许句。前者使用“必须”、“应该”、“禁止”等，允许句使用的是“可以”。并非所有的法律规则都是以规范语句的形式表达，而是可以用陈述句或者陈述语气来表达，但是陈述句必须能够被改写为一个规范语句。33、法律规则与法律条文：并不等同34、法律规则的分类 A、授权性规则和义务性规则：按规则的内容规定不同划分 B、确定性规则、委任性规则和准用性规则：按规则内容的确定性程度不同划分。确定性规则：规则很确定、不需要帮助委任性规则：找个主体来规定清楚（确定不选择、选择不确定；内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则）准用性规则：准用文件、准用条款C、强行性规则和任意性规则：按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同划分 强行性规则：不允许双方自由协商改变 任意性规则：在一定范围内，允许协商和选择35、法律原则的分类：A、公理性原则和政策性原则；只要是政策必定是原则36、37、四个优先： A、规则优先原则；B、正式渊源优先非正式渊源；C、文义解释优先于其他解释；D、可预测性优先正当性38、法的渊源的分类：分为：正式渊源（具有明文规定的法律效力，可以作为大前提规范来源的资料。如宪法、法律、法规）和非正式渊源（不具有明文规定的效力，但具有法律说服力并能够构成法律推理的大前提的准则来源的资料，如正义的标准、理性原则）。不是正式渊源：表现在还是有点说明力的，但不能是封建迷信39、当代中国法的正式渊源： 注意：基本法律和非基本法律效力是等同的 绝对保留：因犯罪接受限制人身自由的行政强制措施处罚，后经诉讼或仲裁制度，接受刑法并处剥夺公民政治权利； 相对保留：国家主权，组织政府制定民族、特区、群众自治制度和基本民事经济制度，并决定征收非国有财产 3、行政法规：行政法规由总理签署国务院令公布 4、地方性法规、民族自治法规和经济特区的规范性文件 注意：全国人大常委会只接受自治区法规批准；地方性法规只有较大市的地方法规报批 国际条约和国际惯例属于我国法律的正式渊源，可以被法官引用。司法解释也是正式渊源，但是行政规章不属于正式渊源。40、只要能作为法律渊源，就一定有法律意义41、风俗习惯不同与封建迷信，有法律上的意义 42、不论说紧张关系还是冲突，原则上都是对的43、最落后的国家也有法律体系。44、乌尔比安提出了公法与私法的区分。（沃一声公公死了）大陆法系中没有形成普通可接受的单一区分标准45、国际公法不是我国法律体系的组成部分。考试中出现公约的名字，他不属于我们法律体系。如果题干中特别强调我国加入了国际私法，这里可以视为我们的法律体系。46、自治条例和单行条例是由自治区人大制定的规范性文件47、只有人大才是国家权力机关48、行政法部门是所有调整行政主体和行政管理活动的法律规范，它们可能存在于多个层次的法律规范中，如宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等中，故：行政法部门就是国务院制定的行政法规构成这一说法是错误的。（此点反复考了多次）49、当代中国法律体系：一个统帅（宪法），七个主干、多个层次、法律规范。50、法律关系具有合法性。51、社会关系（法律事实）法律规范法律关系（首先体现国家的意志）52、法律关系的种类：（一）、调整性法律关系和保护性法律关系：调整合法、保护违法；（二）纵向（隶属）法律关系和横向（平权）法律关系，纵向相当于老子打儿子；（三）单向法律关系、双向法律关系、多向法律关系，只要有多个人，这种情况下优先考虑多向法律关系；（四）第一性法律关系和第二性法律关系，技巧：在法律关系的各种分类之中，只有第一性和第二性法律关系属于两种法律关系之间的关系 。53、人死了，属于自然事件54、法律责任：引起法律责任的三种原因：违法行为、违约行为或者基于法律的规定（高空抛物伤人，公平承担），但最终依据是法律，而不是道德或者其他社会规范；其承担由国家强制力保证。55、正当防卫、紧急避险、不可抗力、无责任能力是没有责任，不属于免责。56、法律后果： 肯定性法律后果： 否定性法律后果：法律责任-主动承担 被动承担-法律制裁（刑事制裁、民事制裁、行政制裁、违宪制裁） 常考：违法宪法也有制裁。主要是罢免或者是撤销规范性法文件。 所谓的法律后果就意味首法律制裁，是错的57、技巧：凡事考试中有提到：什么是什么的统一，什么什么相兼顾是正确的58、党的监督是社会法律监督体系59、法制：指的是法律制度，奴隶制都有法律制度；中性的，没有价值取向法治：是有价值取向，所有的法律都在法治中60、考试中出现“解释学循环”（影响了体系解释）、“前理解”一定是对的61、在司法考试中，出现法院的判决，一般都选演绎推理62、归纳推理：英美法系中常用，我国不用63、类比推理：两个事物在某些属性上的相似性，推出他们在另一些属性上的相似性; 考试中出现了两个事物之间相同点和不同点的对比，一定是类比推理。64、法律解释的方法：（1）、文义解释：给一个词下定义，一定是文义解释（2）、立法者目的解释（主观目的解释）：立法的意图（3）、历史解释（4）、比较解释：比例法解释，一定有外国（5）、体系解释 ：解释学循环，联系上下文语境。只要考试题干中出现二个条款，一定选体系解释（6）、客观目的解释：文本一旦生，作者就死亡65、法律解释的种类：（1）、正式解释：（法定解释、