（刑法学专业论文）论共犯的竞合.pdf

内容摘要 共犯竞合是指共同犯罪中共犯人兼任多种共犯形态的一种犯罪 现象，它不仅存在于以分工分类的德日刑法中，而且在我国主要以作 用分工的共同犯罪理论中也现实存在。对于不同共犯理论中的共犯竞 合，其解决方法和机能也存在差异。德日刑法中的共犯竞合在于从竞 合的共犯状态中选择择一共犯人形态进行定罪量刑，而我国的共犯竞 合理论仅是为研究、了解共犯人在共犯中的不同身份以及对共犯事实 的作用大小，进而为认定各共犯人是否为主犯或从犯服务。共犯竟合 的存在在于不同的共犯形式之间可能以不同方式发生数种不同的联 系，共犯竞合是以共犯分类为前提，没有共犯的分类不会有共犯竞合 的问题。因而共犯的分类问题是首先值得研究的问题，共犯分类的理 论基础、原则、意义是本文的一个基础。 本文由引言和正文五个部分组成，约3 6 万字。 本文首先简要介绍了共犯竞合理论的现存状况，提出研究共犯竞 合理论的理论价值和实践意义。第一部分作为概述，明确了共犯竞合 的概念和研究共犯竞合的意义。第二部分重点论述其特征和分类，指 出其对于共犯竞合理论研究的意义。第三部分主要阐述共犯竞合概念 存在的原因及理论基础，并明确了共犯的竞合与相关概念，如法条竞 合、想像竞合的关系。理论研究的重要意义在于服务于实践，因而以 此为基础，本文的第四部分提出了对共犯竞合问题适用法律的原则。 a b s t r c t j o i n to f f e n c es u p e r p o s i t i o nr e f e r st oap h e n o m e n o no fc r i n l ei n w h i c hj o i n to f f e n d e rd u r i n gt h ec o u r s eo ft h eo f f e n c es i m u l t a n e o u s l y m e e t ss e v e r a lf o r m so f j o i n to f f e n c e i tn o to n l ye x i s t si ng e r m a na n d j a p a n e s ec r i m i n a ll a w sw h i c ha r ec l a s s i f i e di nd i v i s i o n ，b u ta l s oe x i s t si n t h ej o i n to f f e n c et h e o r yo fc h i n aw h i c hi sm a i n l yc l a s s i f i e di nr o l e f o r d i f f e r e n tj o i n to f f e n c es u p e r p o s i t i o ni nd i f f e r e n tt h e o r i e s ，t h e r ea r e d i v e r g e n c e si nr e s o l v i n gm e t h o d sa n df u n c t i o n s t h ej o i n to f f e n c e s u p e r p o s i t i o ni ng e r m a na n dj a p a n e s ec r i m i n a ll a w ss e e kt os e l e c taf o r m o f j o i n to f f e n c ef r o ma l lf o r m sw h i c ha r es u p e r p o s e d ，s oa st oc o n v i c t c r i m e sa n da s s e s sp u n i s h m e n t s w h e r ea st h ej o i n to f f e n c es u p e r p o s i t i o n t h e o r yi n c h i n ao n l ys e r v e st or e s e a r c ha n df i n do u tt h ed i f f e r e n t i d e n t i f i c a t i o n si nj o i n to f f e n c ea n dt h ed i f f e r e n tr o l e si nj o i n to f f e n c ef a c t s o fd i f f e r e n to f f e n d e r s ，t h e ni d e n t i f yw h e t h e rt h ej o i n to f f e n d e r sa r em a j o r o ra c c e s s o r yo f f e n d e r s t h ee x i s t e n c eo f j o i n to f f e n c es u p e r p o s i t i o nl i e s i nd i f f e r e n tk i n d so fr e l a t i o n si nd i f f e r e n ti d e n t i f i c a t i o n si nj o i n to f f e n c e ， i tt a k e st h et h e o r yo fi d e n t i f i c a t i o no f j o i n to f f e n c ea st h ep r e m i s e s ot h e t h e o r yo fi d e n t i f i c a t i o no fj o i n to f f e n c ei st h eq u e s t i o nw h i c hf i r s ti s w o r t hs t u d y i n g ，t h er a t i o n a l e 、t h ep r i n c i p l ea n dt h es i g n i f i c a n c eo f i d e n t i f i c a t i o no f j o i n to f f e n c ea l et h ef o u n d a t i o no f t h i sa r t i c l e t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ，a b o u t3 6 ，0 0 0w o r d sa l t o g e t h e r t h i sa r t i c l ef i r s t b r i e f l yi n t r o d u c e dt h ep r e s e n ts i t u a t i o no fj o i n t o f f e n c e s u p e r p o s i t i o n ，p r o p o s e dt h et h e o r y v a l u ea n d p r a c t i c e s i g n i f i c a n c eo ft h i st h e o r y c h a p t e ro n ei st h eb a s i cg r o u n do fj o i n t o f f e n c es u p e r p o s i t i o n i tc l e a r sa b o u tt h ec o n c e p t c h a p t e rt w ow i t h e m p h a s i se l a b o r a t e si t sc h a r a c t e r i s t i ca n dt h ec l a s s i f i c a t i o n ，p o i n t i n go u t t h ea c c o m p l i c e c o m p e t e sr e g a r d i n g t ot h ef u n d a m e n t a lr e s e a r c h s i g n i f i c a n c e c h a p t e rt h r e ef i r s tb r i e f l yi n t r o d u c e dt h er a t i o n a l eo f j o i n t o f f e n c es u p e r p o s i t i o n ，t h e nt h er e l a t i o n sw i t hr e l a t e d c o n c e p t ，f o r e x a m p l e ，o v e r l a po f l a wa r t i c l e sa n dt h ei m a g i n a t i v ej o i n d e ro fo f f e n s e s c h a p t e r t h r e eo b t a i n sf r o mt h ee x i s t e ds i t u a t i o no fj o i n t o f f e n c e s u p e r p o s i t i o n ，m a i n l yd i s c u s s i n gt h ed i f f e r e n ts i t u a t i o n so f j o i n to f f e n c e s u p e r p o s i t i o ni ng e r m a na n dj a p a n e s ew i t hc h i n a t h ei m p o r t a n c eo f f u n d a m e n t a lr e s e a r c hi st os e r v ep r a c t i c e ，s ot a k et h i sa st h ef o u n d a t i o n ， c h a p t e r f o u r p r o p o s e d t h e a p p l y i n gp r i n c i p l e o fj o i n to f f e n c e s u p e r p o s i t i o n 引言 共同犯罪是刑法犯罪论的核心问题，由于涉及到多个行为人之间的罪责承担 问题，分类解决共犯刑事责任问题就成了主导性的刑事政策，因此共犯分类又是 共同犯罪的核心问题。既然共犯需要分类，那么分类后的各个共犯人之间可能会 发生竟合的现象，即不同的共犯形式之间可能以不同方式发生数种不同的联系， 这就是共同犯罪中的共犯竞合问题，在司法实践中，经常会出现这样的问题，甲 教唆乙杀丙，后又帮助乙共同杀害丙，其带来的最直接的问题就是在各共犯竞合 情况下，其各自刑事责任的问题。刑法的适用要遵循罪刑法定原则与罪刑相适应 原则，必须对行为人的危害行为予以准确定罪与适当量刑。但是，由于共犯竞合 情况下犯罪事实与犯罪人之问关系的复杂性，以不同的共犯理论为基础的理论对 其有不同的做法，目前仍未形成共识。 德、日刑法学对于共犯竞合的问题处理的颇为迂回曲折，而在我国可以对此 做出非常简洁的处理。根本原因在于，以德、日为代表的传统大陆法系刑法和我 国刑法，在对共犯分类上存在不同。在德日刑法学上，共犯的分类是按照分工分 类的，共犯被分为正犯、教唆犯、帮助犯。正犯( t a t e r s c h a f t ；a u t e u r ) ，是相 对于狭义的共犯即相对于教唆犯和从犯的概念，是指亲自直接着手实行犯罪构成 要件的人。教唆犯和帮助犯是对正犯的实行行为予以加担( a n i m u ss c i i ) 的人。 共犯竟合主要有共犯的共犯( b e t e i l i g u n ga l ld e rt e i l n a h m e ) 和多次参与共犯 这两种形式。因此教唆犯帮助犯，教唆帮助的对象原则上只能是正犯的实行行 为，要认定存在共同犯罪关系，必须存在实行一加担的关系，如果教唆他人去 教唆( 间接教唆) ，或者帮助他人去帮助( 间接从犯) ，就会给分工分类的共犯理 论带来挑战，这些间接教唆犯或者问接帮助犯就称为共犯的共犯。如果是重复参 加共同犯罪，则成为多次参与共犯。而在我国则不存在上述问题，主要因为我国 是以作用为基础对共同犯罪人进行分类。由此可见，共犯如何分类，分类标准对 于共犯竟合的处理原则有着至关重要的影响。但是二者的区别究竟在哪里，理论 基础有何不同，各自的优缺点又是什么值得探讨，通过对其研究对理论和实践都 有所帮助。 一、共犯竞合的概念和意义 “竞合”一词非汉语原有词汇，而是舶来品，其德语为“k o n k u r r e n z ”，原指 竞争、竞赛之意，规范竟合( n o r m e n k o n k u r r e n z ) 作为法律学专门术语，是指同 一事实符合数个规范之要件，致该数个规范皆得适用的现象。o 换言之，即数个 不同的法律规范竟相适用于同一法律事实。根据法规间关系不同。规范竞合分为 冲突性竞合与非冲突性竞合两类。冲突性竞合是指数个法律规范不能同时适用， 司法机关只能从中择用其一非冲突性竞合是指数个法律规范可以同时适用，根 据不同的法律规范产生的数个法律后果，并行不悖，可以共存。对共犯的竞合属 于哪一种竞合的观点，将直接导致采用如何的原则处理共犯竞合问题。 ( 一) 共犯竞合的概念 1 学说上的定义 共犯关系的竞合( z u s a m m e n t r e f f e nm e h r e r e rb e t e i l i g u n g s f o r m e n ) ，是 指“一人而兼数个共犯形态之情形，如共同正犯同时为教唆犯或教唆犯同时为从 犯是之”。回也有学者认为，对于一个行为导致了对几个行为的教唆或者帮助以及 对正犯进行多次帮助的也是共犯关系的竞合。o 共犯竞合包括同质共犯竞合与异 质共犯竞合。前者如对正犯行为进行多次的帮助、教唆等，后者如教唆犯同时又 为正犯者是。因而共犯竞合有广义与狭义之分，广义的共犯竞合包括上述情形在 内，但对于狭义共犯竞合而言，仅指共犯人分担多种共犯中的形态而论对于同 质共犯竟合实际上属于是对同一行为或不同行为的观念竞合或是对同一行为的 现实竞合。 对此完全可以通过罪数问题加以解决。台湾刑法学界将共犯竞合理 解为“一人而兼有数个不同的共犯形态”，或者认为包括同时为正犯和教唆犯、 正犯和帮助犯，或同时为教睃犯和帮助犯； 或者认为包括共同正犯同时为教唆 犯、共同正犯同时为从犯、实行正犯同时为教唆犯，以及教唆犯同时为从犯四种 形态。 后面这一种说法区分出进而实施的是单独正犯行为或参与原正犯的共同 正犯行为，比起前一种说法看起来似乎更清楚一些，可惜对于共犯竞合理论的开 。参见王泽鉴主编：民法学说与判例研究) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 7 1 页 o 蔡墩铭著：刑法总论 ，台北三民书局1 9 9 5 年版，第2 4 8 页。 o 李海东著：刑法原理入门犯罪论基础，中国法律出版社1 9 9 8 年版，第1 8 7 页。 o 李海东著：刑法原理入门犯罪论基础) ，中国法律出版社1 9 9 8 年版第1 8 7 页。 o 韩忠谟著：刑法原理 ，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 9 2 页。 o 蔡墩铭著：中国刑法精义 ，( 台湾) 汉林出版杜1 9 9 4 年版，第2 6 6 页 2 发并没有帮助。所谓“一人而兼有数个不同共犯的共犯形态”内涵非常广泛。甚 至包括对不同构成要件行为有数个不同共犯形态，也变成共犯的竞合，例如实务 上和学说即把教唆他人伪造公印，自己进而行使伪造的公印，也称为共犯的竞合 回。其实这是实务上所谓高低度行为之间的竟合情形，否则如果教唆他人伪造货 币，自己则行使伪造的货币，依共犯竞合的原理，岂不是正犯吸收教唆犯而论以 行使伪造货币的轻罪吗? 如果依实务上重罪吸收轻罪的原理，必定适用伪造货币 罪，则岂不是变成教唆犯吸收正犯，又哪里符合共犯竞合的法理? 有德国学者将共犯的竞合扩及于另一种对不同构成要件有数种参与性态的 情形，例如甲毁损乙的宅门，借以引诱小偷前来光顾，奸计果然得逞，乙宅惨遭 大搬家，甲显然一行为构成故意毁损的正犯和盗窃的帮助犯，应依想像竞合处断 。这里虽然也是“一人兼有数种参与形态”，但是并不是教唆或帮助行为之外进 而实施正犯行为的类型，不属于共犯的竞合。 不但这两种对不同构成要件的数种参与形态不属于共犯竞合的范围，对同种 构成要件的单独正犯有多种参与形态，也不属于共犯竟合的范围。 2 共犯竞合的概念 由于通说的观点认为所谓共犯的竞合是指“一人兼有数种参与形态”，因而 对于共犯竞合概念的定义就在于对数种参与形态的定义。对于数种参与形态的理 解包括： ( 1 ) 单独正犯的多种参与形态，有四种情形：单独正犯与教唆未遂的竞合； 单独正犯与帮助未遂竞合；单独正犯与教唆或帮助既遂的竟合；单独正犯与教唆 帮助的竞合。但是上述竞合情形，前三种都是一个行为加功于另一个正犯行为， 而后自己再为另一个正犯行为，属于数行为侵害法益的情形，可以称为实质竞合， 但不是严格意义的共犯竞合，只有第四种才是对同一个正犯的行为有多种参与形 态，也才是真正的共犯竞合。 ( 2 ) 共同正犯与教唆犯或( 和) 帮助犯竞合 例如甲教唆乙伤害丙，或者借棍子给乙去伤害丙，或教唆乙伤害丙并且借棍 子给乙伤害丙，而后进而参与乙伤害丙的正犯行为，则甲的教唆、帮助和正犯行 为实施的对象都是同一个正犯行为，甲通过自己参与乙的正犯行为，使得原先的 。同上 roxi ，l k 。i993 ，27 67 3 教唆或帮助行为和自己的正犯行为实施在同一个构成要件行为上面，因而构成有 教唆、帮助进两有正犯行为的情形，这也是共犯竞合的情形。 ( 3 ) 教唆与帮助竞合 教唆和帮助被称为狭义的共犯，如果教唆和帮助是针对同一个正犯行为而实 施，则成立教唆和帮助的共犯竞合形态。例如教唆外遇杀害其本夫，并进而赠送 砒霜。如果正犯未着手实施犯罪，则帮助犯无所附丽，并无竞合情形，教唆犯独 立成立教唆未遂罪。 我们在此讨论的共犯竞合仅指共犯人兼任不同共犯身份的情况。这种共犯竞 合的存在以共犯人存在分工为基础。因为只有各共犯人存在分工，才能明确各共 犯人在共犯关系中所处的地位，才可能出现某一共犯人在一个完整的共犯关系中 具有数种不同共犯身份。由于正犯、教唆犯和从犯，都是以加功于基本构成要件 之实现为其内容，通过自身以及其他共犯人的行为实现该共同犯罪体的目的。三 者之间其罪质本无不同，仅于犯罪之形态有异，因而对于该共犯竞合，应合一地、 概括地进行刑法评价。 ( 二) 共犯竞合的意义 1 理论上的意义 由于共犯竞合以存在共犯分工为前提，有学者认为共犯竞合概念的提出主要 是为了补救以行为分工为基础的共犯人分类的不足而提出。因为在该种共犯人分 类中，只要行为人实施一定的共犯行为就必然属于一定种类的共犯人，如果行为 人同时或先后实施了两种或两种以上的共犯行为时，行为人必然属于两种或两种 以上的共犯人，而刑法对共犯的处罚是以不同共犯人为基础的，每一种共犯人都 具有不同的刑法处罚原则。因此当出现某共犯人同时具有几种不同形态的共犯 时，如何处理就成为了问题。由于不能对一个犯罪人同时施以几个不同的共犯人 的刑罚，因此刑法理论提出共犯竞合概念来加以解决。并继而认为，由于我国刑 法以共犯人在共同犯罪中的作用大小将共犯人进行分类；而且认定共犯人的作用 要综合考虑行为人在共犯中的主客观方面的各种情节，这就决定了每一个共犯人 只能是某一共犯人而不可能同时是几种共犯人，因此，我国刑法不存在也不应存 在共犯竟合现象，并同时对具体的共犯竞合问题进行了批判。o 。张明楷著：犯罪论原理) 。武汉大学出版社1 9 9 2 年版，第5 7 8 - 5 8 1 页 4 我们认为，共犯关系的竞合确实以共犯人存在分工为前提，但这并不意味着 共犯竞合的存在是为了弥补以分工分类的共犯理论的不足，更不能得出我国刑法 中不应存在共犯关系竞合的结论。在共同犯罪实现的过程中，各共犯人都有意志 自由，能够根据共同犯罪的发展情况调整自己参与共犯的行为形式。这就意味着 每一共犯人都存在实旌几种不同共犯行为的可能，如教唆犯又为实行犯，帮助犯 又为实行犯等。这种共犯竞合现象的存在正是共犯关系发展、变化的表现，是对 共犯关系的科学概括。否认共犯关系竞合的存在实际上是将本身丰富多彩的、变 动的共犯关系进行机械化观察的结果。 值得注意的是，我们说共犯关系竞合以共犯人存在分工为前提，并不意味着 共犯关系只存在以分工为基础的共犯人分类中。事实上，由于共同犯罪是由多次 协力作用于特定犯罪事实丽形成的犯罪统一体，在共犯中，为了促成共犯意思的 实现以及共犯人个人犯罪意图的满足，共犯人一般都会在共犯意思的范围内自然 而然形成一定的犯罪分工，有的甚至结成比较固定的犯罪组织来实施犯罪。共犯 竞合的存在并不仅存在于以分工为基础的共犯人分类中，只要共犯行为入之间就 共犯事实存在一定的分工，就能肯定共犯竞合的成立。如此而言，以我国刑法是 以共犯人在共犯中的作用进行分类而否定共犯关系竞合的成立就没有理论依据 了。另外，我国刑法中对于共犯人的分类并不仅以共犯人在共犯中的作用进行分 类，而且还存在以分工分类的共犯人种类如教唆犯。事实上，组织犯、实行犯和 帮助犯尽管不是法定的共犯人的分类，但该共犯类型在我国刑法中条文中是有所 反映的，只是没有组织犯、实行犯以及帮助犯的概念。o 或组织犯、实行犯、帮 助犯在刑法条文中已被内涵了。圆由于组织犯是指在共犯中组织、领导犯罪集团 或者在共犯集团中起策划、指挥作用的犯罪分子，在共同犯罪中发挥着重要作用， 刑法明文规定按主犯进行处理。实行犯由于直接实施犯罪构成要件的行为或者利 用他人实施犯罪行为，直接对刑法所保护的法益造成侵犯，除情节轻微外，一般 在共犯中起主要作用，应按主犯进行论处。教唆犯作为起意犯，使没有犯罪意图 的入产生犯意进而实施犯罪行为，因此一股在共犯中起主要作用，有的国家如日 本、德国甚至将教唆正犯处以正犯之刑，充分肯定了教唆犯作为造意犯在共犯中 的重大作用。帮助犯通过实施犯罪构成要件以外的行为加功于正犯行为，使其行 。马克昌著：犯罪通论) ，武汉大学出版社1 9 9 9 年版第5 4 0 - 5 4 1 页。 o 高铭喧著；人民共和国刑法的孕育和诞生，中国法律出版社1 9 8 年版。 5 为易于实行，由于该行为并不直接侵犯法益，对共犯结果的发生仅具有单纯条件 的意义，因此在共犯中所起作用不大。通过以上对各共犯人在共犯中所进行的行 为进行分析，可以看出，各共犯人在共犯中的分工实际上与该共犯人在共犯中所 起的作用存在一定的对应关系。同时，要认定各共犯人究竟在共犯中所起的作用 为何，归根结底还是要看各共犯入在共犯中所处的地位，而这种共犯地位的定位 实际上还是要通过各共犯人的行为来加以表现，即以共犯人在共犯中的行为分工 为基础。否则，对共犯人在共犯中作用的认定就成为无源之水，无本之木了。因 此，在我国引进西方的共犯竞合理论不是使我国刑法理论变得混乱，4 丽是深入 研究我国共犯理论的必然要求，也有利于我们更好地研究共犯人在共犯中的角色 变化，从而为正确认定各共犯人在共犯中的作用，更好地在共犯中实行罪刑相适 应提供事实和理论依据。 2 实践中的意义 在司法实践中，经常出现这种现象：甲先是教唆乙杀丙，继而又与乙共同杀 丙。在这种情况下，甲属于一罪还是数罪? 这就是共犯的竞合要研究的问题。各 国刑法对于共同犯罪人的分类有所不同，因而其共犯竞合的理论基础就有所不 同。我国刑法对共同犯罪人的分类，基本上以犯罪分子在共同犯罪中的作用为标 准，适当照顾到共同犯罪人的分工。因此，我国刑法虽然将共同犯罪入分为主犯、 从犯、胁从犯和教唆犯，但从法条的内容辨析，仍函括按共同犯罪人的分工的共 同犯罪人类型，即实行犯、组织犯、帮助犯和教唆犯。而所谓共同犯罪的竞合， 就是指一个共同犯罪人实旅了以上数种共同犯罪行为的情形。共同犯罪的竞合， 主要是从共同犯罪人的分工上考察共同犯罪人具有双重甚至双重以上共同犯罪 人身份的现象，应属于共同犯罪的罪数论。而在西方各国刑法中的共同犯罪，多 是以犯罪分子在共同犯罪中的分工为标准对共同犯罪人进行分类的，从广义上来 说包括正犯和共犯两类。正犯在刑法分则中有明文规定，而共犯则是由刑法总则 加以补充规定的。由这一特点决定，西方国家刑法关于共同犯罪的立法的重点就 不能不放在共犯的定罪上。其共同犯罪的竟合，主要在于从竞合的共犯形态中选 择择一的共犯人进行定罪量刑。 由于共同犯罪的竞合现象比较复杂，有些刑法对某些主要的共同犯罪竞合的 。张明楷著：犯罪论原理 ，武汉大学出版社，1 9 9 2 年版，第5 8 1 页 6 处理有明文规定，但大多数刑法对此没有明文规定，我国刑法亦是如此。这就要 求刑法理论对共同犯罪的竞合闯题加以研究，并为解决共同犯罪的竞合提供理论 基础。 。陈兴良著；共同犯罪论) ，中国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第4 3 0 页 7 二、共犯竞合的特征与类型 ( 一) 共犯竞合的特征 概念是对事物本质特征的概括和反映，准确认识的特征才能正确把握概念的 内涵，才能恰当地使用一个概念。这一部分就是要讨论共犯竞合的特征，它具体 包括以下三个方面： 1 共犯竞合是共同犯罪内部的一个行为人的多个行为的竞合。 共犯的竟合实际上是一个行为人实行了两个或两个以上犯罪行为，只对其中 一个犯罪行为或对多个犯罪行为通过一定原则进行综合评价的现象。正如日本刑 法学者木村龟二所说，所谓共犯的竞合是指共同正犯同时也是教唆犯的情况：教 唆犯同时也是帮助犯的情况；以及帮助犯同时也是共同正犯的情况。对这些情形 要合并进行考虑，轻的共犯形式被重的共犯形式所吸收；从属的共犯形式被独立 的共犯形式所包括。所以在共同正犯同时也是教唆犯时，应作为共同正犯；教唆 犯同时也是帮助犯时，应作为教唆犯；帮助犯同时也是共同正犯时应作为共同正 犯。国对其解决原则在此不做详细论述，在本文的第四部分将进行进一步的探讨。 2 共犯竞合是一个共同犯罪中某个行为人多个犯罪行为之间的交叉或者包 容关系。 外延之间的包容或交叉关系。这一特征揭示了共犯竞合的法律本质和逻辑本 质，是我们给共犯竞合划分种类的标准，也是我们研究共犯竞合犯种类的前提。 共犯竟合的实质就是行为的竟合，是共犯的一个犯罪人在共同犯罪过程中实行的 多个犯罪行为的竞合。 3 共犯竞合不是刑法条文所固有的，并非立法所产生的法律现象，而是存 在于现实的司法实践当中。 由于刑法中对于共同犯罪的规定为，二人以上共同实施的犯罪行为，因此就 出现了对多个共同犯罪人进行刑法评价，也就是定罪量刑的问题。在公平正义原 则的指导下，对于共同犯罪的不同行为应进行不同的评价，因而就引入了分类解 决的机制。而分类解决必然导致了一犯罪人实行多个共同犯罪行为，对于多个行 为之间的关系应当如何认定，对于实行多个行为的犯罪人应当如何量刑，就是刑 法中共犯竞合这一问题所要研究的。 。【日】术村龟二著：刑法学词典 ，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第3 9 5 页 8 ( 二) 共犯竞合的类型 1 形式上的分类 所谓共同犯罪竞合，就是指一个共同犯罪人实施两个以上共同犯罪组分的行 为的情形。从形式上来说，分为共同犯罪的简单竞合和共同犯罪的复杂竟合。 共同犯罪的简单竞合 共同犯罪的简单竞合是指一个共同犯罪人实施了两个共同犯罪组分行为的 情形。共同犯罪的简单竞合分为四种类型：a 组织犯与实行犯竞合。例如，甲先 是建立一个犯罪集团，然后又在共同犯罪中起指挥、策划作用，并直接参与实施 具体的犯罪，组织行为与实行行为发生竞合。b 教唆犯与实行犯竞合。例如，某 甲先教唆乙谋杀某丙，后见某乙一人身单力薄，遂伙同某乙共同将某丙杀害。某 甲先前的行为属于杀人的教唆行为，后来的行为则属于杀人的实行行为，两者发 生竞合。c 教唆犯与帮助犯竞合。例如，某甲先教唆某乙盗窃某厂的金柜，考虑 到某乙盗窃技术不佳，又提供一把万能钥匙，致使某乙盗窃得逞。某甲先前的行 为属于盗窃的教唆行为，后来的行为则属于盗窃的帮助行为，两者发生竞合。d 帮助犯与实行犯竞合。例如，某甲知某乙要去杀某丙，因甲对丙素有怨仇，十分 赞许某乙的行为，并向乙提供一把尖刀供杀人之用。后见乙敌不过丙，便伙同乙 共同杀害丙。某甲先前的行为属于杀人的帮助行为，后来的行为属于杀人的实行 行为，两者发生竞合。 共同犯罪的复杂竞合 共同犯罪的复杂竞合是指一个共同犯罪人实施了三种以上共同犯罪行为的 情形。例如，甲先教唆乙杀丙，同时又提供凶器供乙使用，最后又在乙的要求下 合伙将丙杀死。此例中，甲同时具有杀人的教唆行为、帮助行为和实行行为，是 共犯的复杂竞合。 2 德日刑法关于共犯竞合的分类 共犯的共犯 第一种是数人共同参与了一个共同行为，这里所指的是任意一种联系。比如， 教唆行为可以由数人共同或以间接“正犯”的形式实施对于帮助犯而言，情况亦 然。可以唆使另外的人进行教唆或者帮助，或者对帮助犯提供帮助 即间接正犯 ( k e t t e n t e i l n a h m e ) 。 9 共同教唆共同帮助一项犯罪行为的情况下，不会产生任何问题，因为任何一 个促使他人做出犯罪决意或者减轻犯罪实行难度的行为。在一般规则看来，都是 教唆犯或者帮助犯。所以，任何一个共犯都分别满足了教唆犯、帮助犯规定的前 提，而不用类推适用共同正犯的基本原则。如果数人互不依赖地( 同时犯) 共同 参与了犯罪，或者利用了一个善意的行为媒介作为工具，处理也相同。西就此而 言，该人肯定被教唆实施犯罪或者提供了帮助。 多次参与共犯 如果某人以数种形式参与了某种犯罪，那么只依照起所起的较重要的作用进 行处罚。因此，如果对其同伙先进行了教唆，然后以共同正犯的形式实施行为， 那么只承担共同正犯的责任：教唆他人后提供了帮助，则承担教唆犯的责任。因 为所有的共犯形式都指向一个不法结果，因而不能对其进行数次处罚。 当然，只有在数种共犯形式都指向的行为在法律意义上是一个，而且是同一 个时，才能得出上述结论，如果共同实施的纵火罪对于某一共犯而言同时意味着 违背了他所负有的照顾财产的义务( 背信罪，德国刑法第2 6 6 条。) ，那么对于其 他人而言，只构成了身份犯的帮助犯、纵火犯的共犯与背信罪的帮助犯，称为想 像竟合。o 。v 9 1 b g h s t 8 第1 3 7 页。 。杨盟译。【德】冈特施特拉腾韦特，洛塔尔库伦著：刑法总论l 一一犯罪论 2 0 0 4 年版，第3 6 4 页。 1 0 三、共犯竞合的原因与理论定位 ( 一) 共犯竞合的原因 由于共同犯罪是一个重要问题，涉及到多个共同犯罪人刑事责任的承担的问 题，因此分类解决共犯就成了主导性的刑事政策，因此共犯分类又是共同犯罪的 核心问题。数种共犯形态之间之所以会发生竞合，其根本原因在于对于共犯形态 进行了分类，对于各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用和分工的不同，为 了规定各共同犯罪人的刑事责任而产生的共同犯罪人的分类，使得不同的共同犯 罪人依据其行为的不同而各具不同的角色，而当同一共同犯罪人兼具数个不同角 色时就产生了共犯的竞合现象。所以在此首先探讨有关共同犯罪人分类的理论。 l 共同犯罪人分类的理论 共同犯罪人的分类，又称共犯的种类或共犯者的种类，是依照一定的标准， 对共同犯罪人所进行的适当分类，其目的在于确定各个共同犯罪人的刑事责任。 根据我国刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。而各个共同犯罪人 在共同犯罪中的地位、作用和分工是有所不同的，为了规定各个共同犯罪人的刑 事责任，必须依据一定的标准，对共同犯罪人进行科学的分类，在此基础上确定 共同犯罪人的处罚原则。共同犯罪人分工的理论是共犯竞合理论的基础，应当说， 没有共同犯罪人的分类，也就不存在共犯竞合的问题。 ( 1 ) 关于共同犯罪人分类的概述 在世界各国刑法关于共同犯罪的立法中，只有少数国家如挪威、奥地利等采 用“排他的正犯概念”，不规定共同犯罪人的分类。如奥地利刑法典认为“行 为的参与人皆为正犯”，第1 2 条规定：“直接实施犯行、教唆他人实施犯行或其 他加功于犯罪行为之实行者，均为实施犯罪行为之人。”绝大多数国家的刑法， 均对共同犯罪人的种类加以划分，并分别予以规定。因为个共同犯罪人在共同犯 罪中的地位和作用不同，他们的社会危害程度不同。为了有效地同这种犯罪现象 作斗争，需要根据一定标准进行分类，据以确定不同的刑事责任。但由于各国性 质和国情不同、法律文化传统不同、采用的学说不同等原因，各国刑法关于共同 犯罪人的分类存在着很大差异。了解关于共同犯罪人分类的立法例，有助于更好 地通过不同的分类标准确定共犯竞合的不同形式，从而提出解决原则。 共同犯罪人分类的标准，从各国刑法关于共同犯罪的立法例来看，约有以下 几种：以共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工为标准；以共同犯罪人在共 同犯罪活动中所起的作用为标准；以共同犯罪人的主观犯罪意思为标准； 以共同犯罪人的行为对犯罪结果产生的原因力为标准：以共同实施犯罪的时 间或是否在现场为标准等。多数国家采用的，主要是前两种。对于共同犯罪人种 类的划分，也有二分法，三分法，四分法之分。但是对于共同犯罪人的分类，大 多是以行为人在共同犯罪活动中的分工为标准进行的，或者以在共同犯罪活动中 的作用为标准来划分。 ( 2 ) 外国刑法理论及立法对共同犯罪人的分类 对共同犯罪人应否分类、如何分类，在国外刑法理论中的不同学说可以归纳 为三大类： 客观主义。该说重视共同犯罪的客观方面，认为共同犯罪人的行为表现 不同，所起的作用也不相同，在适用刑罚时应当有所区别。因此，主张对共同犯 罪人予以分类。如何分类? 则有形式说与实质说之别。 形式说具体又可分为两种见解：a 分工说。主张以共同犯罪人的分工为标 准来划分共同犯罪人。认为实事犯罪构成要件行为的人，是实行犯或者是正犯； 未实行犯罪构成要件行为的共同犯罪人，如作为一类，就列为从犯；如分作两类， 就把教唆他人犯罪的人列为教唆犯，其余的列为从犯；若分为三类，就把组织、 策划、指挥他人犯罪的人列为组织犯，把教唆他人犯罪的人列为教唆犯，把帮助 他人犯罪的人列为帮助犯( 即从犯) 。b 时间说。主张以犯罪构成要件行为实行 时，是否参与犯罪为标准来划分共同犯罪人。认为共同犯罪入可分为正犯与从犯 两种。正犯是指实行犯罪构成要件行为的人或犯罪构成要件行为实行时在场参与 犯罪的人，从犯是指犯罪构成要件行为实行前或实行后参与犯罪的人。 实质说认为划分共同犯罪人的标准，不应求之于行为的外在形式，而应从实 质方面来确定。该说具体可以分为两种意见：a 支配作用说。主张以共同犯罪人 的行为对于犯罪全过程有无支配作用为标准将共同犯罪人划分为正犯与从犯两 种。行为人的行为对于犯罪全过程有支配作用的，为正犯，亦即主犯。反之，无 支配作用者，为从犯。b 重大影响说。主张以共同犯罪人的行为对于犯罪的完成 有无重大影响为标准将共同犯罪人划分为正犯与从犯两种。行为人的行为对于犯 罪的完成有重大影响的为正犯，亦称主犯。反之，无重大影响者，为从犯。 1 2 主观主义。该说重视共同犯罪人的主观方面，认为对共同犯罪人应否分 类和如何分类，不应从客观方面来考察，丽应从主观方面来确定。关于对共同犯 罪人应否分类，该说中有否定说和肯定说两种意见。否定说认为，共同犯罪人的 行为虽有实行行为、教唆行为和帮助行为之别，但这些行为与犯罪的完成都有因 果关系，也都表现行为人的主观犯意，这种犯意的内容虽有不同，但都表现行为 人有主观恶性，在实现各自犯意方面都是在互相利用，因而无必要对共同犯罪人 作种种分类，宜采用统一的正犯概念，即对共同犯罪人均以正犯论。肯定说认为 共同犯罪虽然都有恶性，但由于犯罪动机和目的不完全一样，通过共同的行为表 现出的主观恶性也有差别，因而对共同犯罪人应当分类。具体怎样分类，则有两 种不同见解：a 目的说。主张以共同犯罪人是否以自己犯罪之意思参与犯罪为标 准划分共同犯罪人。凡以自己犯罪之意思而参与犯罪的，不论实行犯罪的构成要 件行为，还是教唆或帮助行为，均为正犯；凡以帮助他人犯罪之意思而参与犯罪， 也无论实行何种行为，均为从犯。b 意思联络说。主张以共同犯罪人有无犯意联 络为标准来划分共同犯罪人，在实行共同行为时，与他人有犯意联络者为正犯， 无犯意联络者为从犯。 折衷主义。该说认为客观主义和主观主义关于共同犯罪人应否分类、如 何分类的见解，均由合理之处，也都有所不足。因此，主要以分工为标准把共同 犯罪人分为正犯、从犯和教唆犯三种，但在区分正犯与从犯、从犯与教唆犯时， 考虑共同犯罪人的动机、目的和其行为所起的作用，从而认为： 正犯包括实行共同正犯和共谋共同正犯两种，前者是指以自己犯罪之意思或 以帮助他人犯罪之意思而实行犯罪构成要件之行为者。后者是指以自己犯罪之意 思而实行犯罪之意思而实行犯罪构成要件以外之组织、策划、指挥及帮助行为者。 从犯也有两种：一是以帮助他人犯罪之意思而实行犯罪构成要件以外之帮助行为 者；二是教唆他人对正犯为帮助行为者。前者属于帮助犯，后者属于教唆帮助犯。 教唆犯包括对正犯或教唆犯为教唆行为者。即正犯之教唆犯和教唆教唆犯两种。 o 受历史传统和各种刑法学说的影响，外国刑事立法例对共同犯罪的分类标准 也有所不同，这集中体现在两个方面：一是对共同犯罪人的分类在方法上有四分 。叶高峰主编：共同犯罪理论及其运用) ，河南人民出版社1 9 9 0 年版，第9 5 - - 9 8 页。 1 3 制、三分制、二分制和单一制之分；二是各共同犯罪人概念的内涵和外延千差万 别。如同称“正犯”，在有的立法例中仅是在分工角度上的实行犯，有的立法例 则是主犯的同义语。这里仅就影响我国刑事立法之巨甚深的苏联等社会主义国家 和大陆法系主要国家有关立法例作简要阐述。 苏联等社会主义国家。从1 9 1 9 年的苏俄刑法指导原则、1 9 2 4 年的苏联及 各加盟共和国刑事立法基本原则，以及1 9 2 2 年、1 9 2 6 年、1 9 6 0 年的三个苏俄刑 法典来看，苏联对共同犯罪人的分类，长期以来是采用三分制，即把共同犯罪人 分为实行犯、帮助犯和教唆犯；直到1 9 6 0 年才认为把组织、策划、指挥他人犯 罪的人视为教唆犯或帮助犯不够妥当，从而采用四分制，即在实行犯、帮助犯、 教唆犯的基础上，又增加一个组织犯。1 9 6 9 年生效的罗马尼亚刑法典，对共同 犯罪人的分类仍采用三分制，即把共同犯罪人分为实行犯、教唆犯和帮助犯。另 外，同在1 9 5 0 年开始施行的朝鲜刑法典、匈牙利刑法典和捷克斯洛伐克刑法典， 也都是采用三分法，将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯和帮助犯。只有阿尔巴尼 亚人民共和国早在1 9 5 2 年刑法典中即采用四分法，将共同犯罪人分为实行犯、 组织犯、教唆犯、帮助犯。上述社会主义国家刑法典对共同犯罪犯罪人的分类， 在标准上均采用了客观主义中的分工说。国 大陆法系各主要国家。第一，法国。法国刑法典于1 9 8 0 年制定，旌行以 来，经多次修改。1 9 9 4 年3 月1 日，经全面修订的法国新刑法典生效。法国刑 法典对共同犯罪人的分类，采用两分制，即把共同犯罪人分为正犯与从犯两种： 在分类标准问题上坚持客观主义中的分工说。即认为正犯就是实行犯罪构成要件 行为者，组织、教唆以及帮助者，均为从犯。第二，德国。1 8 7 1 年德国刑法典 和1 9 7 6 年公布的联邦德国刑法典，对共同犯罪人的分类，采用三分制，即在法 国1 8 1 0 刑法典二分制的基础上，从从犯中分离出教唆犯。这种三分制至今为大 多数国家刑法所沿用。第三，日本。日本刑法施行于1 9 0 8 年，迄今为止已修 改了1 3 次，这个刑法典对共同犯罪人的分类采取三分制，即分共同犯罪人为正 犯、教唆犯和从犯，并进而把正犯分为单独正犯和共同正犯，把教唆犯分为正犯、 教唆犯和从犯，并进而把正犯分为单独正犯和共同正犯，把教唆犯分为正犯之教 唆犯、从犯之教唆犯和教唆犯之教唆犯。在区分共同犯罪人的标准问题上，日本 。参加北京大学法律系编；刑法参考资料选编 ( 四) 1 9 8 0 年印第1 4 5 - 1 5 0 页。 。参见陈兴良著：共同犯罪论 ，中国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第1 7 2 页 1 4 的刑事立法和司法采用折衷主义。 ( 3 ) 我国共同犯罪人分类的理论 我国刑法在对共同犯罪人分类问题上借鉴西方国家刑法理论及立法例，始于 1 9 1 1 年公布的大清新刑律。但这部具有近现代意义的刑律未及生效清王朝即 告覆灭。辛亥革命后至中华人民共和国建立前的中华民国，先后颁布过三部刑法 典。这三部刑法典均采用三分制对共同犯罪人分类，但具体规定有所不同。1 9 3 5 年1 月1 日颁布的中华民国刑法，即至今仍在台湾地区适用的刑法典，以分 工说和目的说相结合为标准区分共同犯罪人，将共同犯罪人分为正犯、从犯和 教唆犯。正犯为实施犯罪之行为者；从犯为帮助他人犯罪者；教唆犯为教唆他人 犯罪的人。中华人民共和国成立后，1 9 7 9 年刑法颁布前，我国刑事法律、法规 及司法实践对共同犯罪人的分类因无统一的标准而比较混乱。诸如组织者、主谋 者、指挥者、首要分子、首犯、主犯、骨干分子、罪恶重大者、积极参加者、直 接参加者、帮助他人者、从犯、胁从犯等，都成为共同犯罪人的种类。 尔后， 客观主义的分工说和作用说在我国刑法学界有较大影响，并称为我国刑法典起草 时关于共同犯罪人应如何分类的争论意见。大体有以下几种： 一种观点认为，我国刑法采用的分类方法，主要是以共同犯罪人在共同犯罪 中所起的作用为分类标准，同时又照顾到共同犯罪人的分工，将教唆犯纳入以作 用为分类标准的体系中，以获得分类的统一性。另有学者认为，因教唆犯可视不 同情形分别被归入主犯或从犯，故不能与主犯、从犯相并列而称为共同犯罪人的 独立种类。针对上述观点，马克昌教授认为，我国刑法确实规定了主犯、从犯、 胁从犯和教唆犯，但前三种是按作用为标准分类的，后一种则是按分工为标准分 类的，根据刑法规定对教唆犯按主犯或从犯处罚，只是如何处罚而已，并因而将 之纳入以“作用”为分类标准的分类体系中，从而根本谈不上“获得分类标准的 统一性”；此外，由于教唆犯与前三种共同犯罪人的分类方法不同，将教唆犯列 入主犯、从犯、教唆犯的体系违反了一种分类只能根据同一标准的逻辑规则，犯 了逻辑错误，因此，不能将教唆犯与主犯、从犯、胁从犯相并列。但是，据此而 否定教唆犯是我国刑法中的共同犯罪人的独立种类