（宪法学与行政法学专业论文）反就业歧视与平等就业权之保障研究.pdf

山东大学硕j ：学位论文 摘要 劳动是一个人满足生存需求和实现自身价值的基本手段，而就业是劳动者实现劳 动权利和履行劳动义务的重要前提。按照马斯洛的需求层次理论，劳动权既体现为一 种维持生存的最基本要求，也体现为一种自我实现的需要，因此即是一种最低层次的 需求，也是一种最高层次的需求。就业权的实现除了关系到劳动者的生存权之外，还 影响到劳动者的发展权。| 平等就业权是人人生而平等的基本人权理论在就业领域的重 要体现。平等就业权的实现需要国家通过立法、司法等强制手段，也需要社会各界通 过守法来共同促进和谐劳动关系的建立。我国在计划经济时代就业采取的是统一安排 的分配政策，劳动者和用人单位都没有选择的权利，谈不上所谓的平等就业；实行市 场经济之后，更多地关注的是经济总量的增长和就业率的保障，忽略了就业过程中的 公平公正问题。在长期严峻的就业形势之下，劳动者往往处于弱势地位，就业过程中 的各种不公正行为越演越烈，各种就业歧视现象严重侵害者劳动者的平等就业权。 平等就业权意味着劳动者在就业过程中享有平等的就业权利和资格、公平竞争的 机会以及免予歧视的对待。平等就业权既包含形式意义上的平等，也意味着追求实质 意义上的平等。由于我国正处于社会转型时期，社会结构的发展滞后于经济结构的演 变，同时相关就业立法滞后于社会发展的需求，导致就业中的各种歧视层出不穷。平 等就业权的实现和保障需要以反就业歧视为切入点，以立法、执法和司法过程中建立 完备的就业法律制度，同时建立有效的平等就业权的救济和监督制度。促进就业、保 障公民平等就业权是我国建设社会主义法治国家并实现和谐社会亟待解决的问题，对 我国公平正义的核心价值体系建设具有重要意义。 本文正文部分分为四个部分。第一章介绍平等就业权的思想渊源和发展历程，通 过国际社会和国内平等就业权相关理论发展脉络，为平等就业权制度构建提供基础理 论。平等思想和人权理念是平等就业权的基本思想渊源，作为国际劳工权利保护组织 的国际劳工组织的成立及一系列促进就业公平的公约、条约的签订，为国际平等就业 权保障提供立法和制度依据。各国国内立法和司法对平等就业权的保障在西方社会民 权运动和各项反歧视运动中得到了轰轰烈烈的发展。第二章主要介绍平等就业权的保 护原则和限制原则。平等就业权的保护原则包括平等保护原则和特殊保护原则。作为 山东人学硕i ：学位论文 保护原则例外的限制原则包括合理的职业资格限制、特定职位的特殊需要限制和竞业 禁止限制等。第三章分析对平等就业权造成实质侵害的就业歧视现象的现状和成因。 我国就业领域的歧视呈现多样化的趋势，同时就业歧视的成因既有传统思想观念的影 响，又有经济领域的劳动力市场供求关系的影响，同时还包括二元化的户籍制度这一 国家基本制度方面的原因。第四章介绍我国平等就业权保障的制度现状和制度完善构 建。我国现行平等就业权保障体系在立法和司法体系都有一定的基本制度体系，但是 现有制度体系存在较多的缺陷，我国平等就业权保障需要在借鉴国外反就业歧视经验 和教训，并在总结现有制度体系的优点和不足的基础上，深入分析我国劳动就业基本 制度和立法司法实践，制定合理有效的平等就业权保障制度体系。 2 关键词 ：平等就业权；反就业歧视；就业促进；资源分配平等；机会平等 暂连许 2 d j o 牛一j7 a b s t r a c t l a b o ri st h eb a s i cm e a n sf o ram a nt os a t i s f yv i t a ln e e d sa n da c h i e v et h e i ro 、nv a l u e a n de m p l o y m e n ti sa ni m p o r t a n tp r e r e q u i s i t ef o re m p l o y e e st or e a l i z el a b o rr i g h t s a n d f u l f i l ll a b o ro b l i g a t i o n s a c c o r d i n gt om a s l o w sh i e r a r c h yo f n e e d s ，l a b o rf i g h ti sn o to n l ya r e f l e c to ft h em o s tb a s i cr e q u i r e m e n t sf o rs u r v i v a l ，b u ta l s oar e f l e c to ft h en e e df o ra s e l f f u l f i l l i n g ，s oi ti sam i n i m u ml e v e lo fd e m a n d ，a n da l s oad e m a n df o rt h eh i g h e s t l e v e l r e a l i z a t i o no fe m p l o y m e n tf i g h t sr e l a t e st ot h ew o r k e r sr i g h tt o s u b s i s t e n c ei n a d d i t i o nt o r i g h tt od e v e l o p m e n t e q u a le m p l o y m e n t f i g h t s i st h ea n i m p o r t a n t m a n i f e s t a t i o no ft h eb a s i ch u m a nr i g h t st h e o r y “m e na t ec r e a t e d e q u a l ”t h er e a l i z a t i o no f e q u a le m p l o y m e n tf i g h t sr e q u i r e sl e g i s l a t i v e ，j u d i c i a la n do t h e rc o e r c i v em e a n sb yt h es t a t e ， a n da l s or e q u i r e sc o m m u n i t yt ow o r kt o g e t h e rt op r o m o t ee s t a b l i s h m e n to fh a r m o n i o u s l a b o rr e l a t i o n st h r o u g ht h el a w a b i d i n g i nt h ep l a n n e de c o n o m ye r a , c h i n aa d o p t e da u n i f o r mp o l i c yo fd i s t r i b u t i o na r r a n g e m e n t s ，w o r k e r sa n d e m p l o y e r sh a dn or i g h tt oc h o o s e ， n o tt om e n t i o nt h es o - c a l l e de q u a le m p l o y m e n t ；a f t e ri n t r o d u c i n gt h em a r k e t e c o n o m y , t h e g r e a t e rc o n c e mi st h et o t a le c o n o m i cg r o w t ha n de m p l o y m e n tp r o t e c t i o n ，a n dt h ee q u a l i t y i nt h ep r o c e s so ff i n d i n ga j o bi si g n o r e d u n d e rt h el o n gt e r ms e v e r ee m p l o y m e n ts i t u a t i o n ， w o r k e r sa t eo f t e ni naw e a kp o s i t i o n v a r i e t i e so fi n j u s t i c ei n t e n s i f i e di nt h ec o u r s eo f e m p l o y m e n t ，a n de m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o na r es e r i o u sv i o l a t i o r i so fe q u a le m p l o y m e n t r i g h t so fw o r k e r s e q u a le m p l o y m e mr i g h t sm e a nt h a tw o r k e r se n j o ye q u a le m p l o y m e n tr i g h t sa n d e n t i t l e m e n t s ，o p p o r t u n i t i e sa n d f a i r c o m p e t i t i o ne x e m p t i o nf r o md i s c r i m i n a t i o ni n t r e a t m e n ti nt h ec o u r s eo fe m p l o y m e n t i ti n c l u d e sb o t ht h ef o r mo fe q u a le m p l o y m e n t r i g h ta n dt h ep u r s u i to fs u b s t a n t i v ee q u a l i t y b e c a u s ec h i n ai si nt h es o c i a lt r a n s i t i o n ，t h e d e v e l o p m e n to ft h es o c i a ls t r u c t u r ec a n tm a t c ht h ee v o l u t i o no ft h ee c o n o m i cs t r u c t u r e ， a n dt h er e l e v a n te m p l o y m e n tl e g i s l a t i o nl a g sb e h i n dt h es o c i a l d e v e l o p m e n td e m a n d ， e n d l e s sf o r m so fd i s c r i m i n a t i o ni n e m p l o y m e n to c c u r s t h er e a l i z a t i o n o fe q u a l e m p l o y m e n tr i g h t sa n dp r o t e c t i o na g a i n s te m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o nn e e da l le n t r yp o i n t 3 k t ol e g i s l a t i o n ，l a we n f o r c e m e n ta n d j u d i c i a lp r o c e s st oe s t a b l i s hac o m p l e t el e g a ls y s t e mo f e m p l o y m e n t ，w h i l et h er i g h tt oa ne f f e c t i v er e m e d ya n de q u a le m p l o y m e n tm o n i t o r i n g s y s t e m p r o m o t i n ge m p l o y m e n ta n dp r o t e c t i n ge q u a le m p l o y m e n tr i g h t sa r et h eu r g e n t p r o b l e m st ob es o l v e df o ro u rc o u n t r yt ob u i l das o c i a l i s tc o u n t r yr u l e db yl a w a n da c h i e v e ah a r r n o m o u ss o c i e t y , s oi ti so fg r e a ts i g n i f i c a n c et ot h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec o r ev a l u e s o ff a i r n e s sa n d j u s t i c es y s t e m t h i st e x ti sd i v i d e di n t of o u r p a r t s t h ef i r s tc h a p t e rp r e s e n t se q u a lr i g h tt o e m p l o y m e n tt h o u g h t so r i g i na n dd e v e l o p m e n t ，t h r o u g ht h ei n t e m a t i o n a lc o m m u n i t ya n d d o m e s t i ce q u a lr i g h tt oe m p l o y m e n tr e l a t e dt h e o r yd e v e l o p m e n tv e i n ，f o re q u a lr i g h tt o e m p l o y m e n ts y s t e mc o n s t r u c t i o n ，p r o v i d e st h eb a s i ct h e o r y e q u a l i t ya n dh u m a nr i g h t s c o n c e p ti st h ee q u a lr i g h tt oe m p l o y m e n tb a s i ct h o u g h t so r i g i n ，a sa ni n t e r n a t i o n a ll a b o r r i g h t sp r o t e c t i o no r g a n i z a t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a ll a b o u ro r g a n i z a t i o nw a se s t a b l i s h e da n d as e r i e so fp r o m o t i n gt h ee m p l o y m e n tf a i r n e s sc o n v e n t i o n s ，t r e a t i e s ，f o ri n t e r n a t i o n a le q u a l r i g h tt oe m p l o y m e n ts e c u r i t yp r o v i d el e g i s l a t i v ea n di n s t i t u t i o n a lb a s i s n a t i o n a ll e g i s l a t i o n a n d j u d i c i a lt oe q u a lr i g h tt oe m p l o y m e ms e c u r i t yi nw e s t e ms o c i e t yc i v i l r i g h t sm o v e m e m a n dv a r i o u sa n t i - d i s c r i m i n a t i o nc a m p a i g ng o tv i g o r o u sd e v e l o p m e n t t h es e c o n dc h a p t e r b a s i c a l l yi n t r o d u c e se q u a lr i g h tt oe m p l o y m e n tp r o t e c t i o np r i n c i p l e sa n dl i m i tt h ep r i n c i p l e e q u a lr i g h tt oe m p l o y m e n tp r o t e c t i o np r i n c i p l e si n c l u d et h ee q u a lp r o t e c t i o np r i n c i p l e sa n d s p e c i a lp r o t e c t i o np r i n c i p l e a sp r o t e c t i o np r i n c i p l ee x c e p t i o nr e s t r i c t i o n s p r i n c i p l e s i n c l u d i n gr e a s o n a b l ep r o f e s s i o n a lq u a l i f i c a t i o nr e s t r i c t i o n s ，s p e c i f i cp o s i t i o no ft h es p e c i a l n e e d so fl i m i t a t i o na n dp r o h i b i t i o nr e s t r i c t t h et h i r dc h a p t e ra n a l y s i so fe q u a lr i g h tt o e m p l o y m e n ts u b s t a n t i a l l yv i o l a t i o n so fe m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o np h e n o m e n o no fc u r r e n t s i t u a t i o na n dc a u s e i nt h ef i e l do fo u rc o u n t r ye m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o nh a sd i v e r s i f i e d t r e n d ，a n de m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o na r ec a u s e dt h ei n f l u e n e eo ft r a d i t i o n a li d e a s ，a n dt h e e c o n o m i cf i e l dl a b o rm a r k e ts u p p l ya n dd e m a n d ，b u ta l s oi n c l u d e st h ei n f l u e n c eo fb o t ht h e h o u s e h o l dr e g i s t r a t i o ns y s t e m ，t h es t a t e sb a s i cs y s t e mr e a s o n s t h ef o u r t hc h a p t e r p r e s e n t s o u re q u a lr i g h tt oe m p l o y m e n ts e c u r i t ys y s t e mp r e s e n ts i t u a t i o na n dc o m p l e t e s y s t e m c o n s t r u c t i o n o u rc u r r e n te q u a lr i g h tt oe m p l o y m e n ts e c u r i t ys y s t e mi nl e g i s l a t i o na n d j u d i c i a ls y s t e mh a sc e r t a i nb a s i cs y s t e m ，b u tt h ee x i s t i n gs y s t e me x i s t sm o r ef l a w s ，c h i n a s e q u a lr i g h t t oe m p l o y m e n ts e c u r i t yn e e d si n f o r e i g na n t i d i s c r i m i n a t i o ne m p l o y m e n t 4 山东大学硕士学位论文 e x p e r i e n c e sa n dl e s s o n s ，a n do nas u m m a r yo ft h ee x i s t i n gs y s t e mo fa d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e s , o nt h eb a s i so ft h ed e e pa n a l y s i so fo u rc o u n t r yl a b o re m p l o y m e n tb a s i c s y s t e ma n dl a w m a k i n gj u d i c i a lp r a c t i c e ，f o r m u l a t er a t i o n a le f f e c t i v ee q u a lr i g h tt o e m p l o y m e n ts e c u r i t ys y s t e m 【k e yw o r d s l ：e q u a le m p l o y m e n tr i g h t s ；a n t i - d i s c r i m i n a t i o ni ne m p l o y m e n t ； e m p l o y m e n tp r o m o t i o n ；e q u a ld i s t r i b u t i o no fr e s o u r c e s ；e q u a l i t yo fo p p o r t u n i t y 却遣辉 独l | 一8 一1 1 i 5 山东大学硕上学位论文 选题意义 - 上 m , , a m 刖罱 改革开放以来，我国经济迅速腾飞崛起，在经济发展的过程中伴随着经济结构翻 天覆地的变化，人们的生产生活方式发生了巨大的变化，同时也带动了劳动和就业方 式的转变。从计划经济时代的国家和政府分配的就业模式到市场经济体制下的就业者 与用人单位双向选择体制的建立，就业结构的发展经历了从实践层面到制度层面的巨 大变化。我国经济发展长期以来呈现劳动密集型的特点，劳动密集型意味着更多的劳 动力带动更多的经济增长。在农村剩余劳动力大量转向城市而形成农民工这样一个特 殊群体的时候，在大学扩招之后数以百万计的大学毕业生进入就业领域的时候，在经 济体制改革而造成大量下岗职工需要养家糊口而步入再就业领域的时候，就业领域出 现了严重供大于求的状况。在就业市场以买方市场形式出现的时候，用人单位的自主 选择权在劳动关系确立过程中占据主动地位。就业者在获得一份满意的工作过程中要 经过用人单位以笔试、面试等各种形式的选择方式进行多轮选择，在多个就业者的竞 争关系中，竞争规则由用人单位确立。用人单位在选择劳动者的过程中除了根据岗位 特殊要求而制定职位标准之外，还加入了一定的用人偏好及利润最大化的需求，再加 上社会传统思想中的不平等思想的影响，就业领域中的不平等现象不可避免。在就业 市场中，用人单位要求劳动者与岗位职责无关的条件有性别、年龄、户籍、身高等， 这些不合理的区别对待条件，一定程度上是就业歧视的体现。 劳动是每一个中国公民最基本的权利和义务，作为一项基本权利的劳动权其实现 需要就业权的保障。平等就业权是就业市场实现公平和平等的竞争秩序并保障就业权 实现的基础。在就业形势十分严峻而就业歧视广泛存在的情形下，以国家强制力形式 对就业歧视进行禁止从而实现平等就业权的保障对就业市场公平竞争秩序和社会和 谐具有重要意义。在西方成熟完善的法治背景下，平等理念贯穿于社会生活的各项领 域中，平等就业权是平等理论在就业领域的自然延伸。但是在我国传统思想中不平等 理念根深蒂固，长期影响着社会生活的方方面面。权力和权利的不对等和民众权利意 山东大学硕士学位论文 识的缺失造成了各种歧视现象长期存在。在就业领域，普遍存在的就业歧视现象被无 数就业者熟视无睹甚至认为理所当然，极少数的被歧视者能够有以法律手段维护自己 平等就业权的思想，这极少数中的极少数将这种维权思想付诸行动，而在这种维权行 动过程中又因为法律原因和制度原因无法真正实现权利保障。因此，在我国法治体制 逐渐完善，权利意识日益增强的特定历史时期，对反就业歧视和平等就业权理论和实 践进行研究，能够解决就业领域普遍存在的歧视问题，同时为其他领域的歧视现象提 供解决路径参考。 二国内外研究现状 ( 一) 国内研究现状 反就业歧视这一法律部门在中国学术界的兴起是最近十年的事情，目前国内学者 对平等就业权和反就业歧视问题进行的研究较多，在该领域研究有较大建树的学者有 蔡定剑教授、周伟教授和张千帆教授等人权法学领域知名的学者。由于西方国家在反 就业歧视领域的研究伴随着民权运动的发展已经有了近半个世纪的历程，国内学者对 反就业歧视法律问题的研究更多的集中在国外反就业歧视经验和国内反就业歧视现 状调查方面，缺乏对平等就业权这一基本权利的深入理解和探析。 蔡定剑教授在中国就业歧视现状及反就业歧视对策一书中对中国反就业歧视 现状进行了综合研究分析，同时对就业歧视中的特殊歧视包括健康歧视以及身份歧视 中的户籍和地域歧视等问题进行了研究分析。蔡定剑教授与张千帆教授共同主编的 海外反就业歧视制度与实践一书通过对国外反就业歧视制度中的立法和司法实践 进行比较分析，为我国反就业歧视制度的建立提供了大量宝贵的经验。同时蔡定剑教 授在与刘小楠共同主编的反就业歧视法专家建议稿及海外经验一书中通过考察国 外的反就业歧视制度相关经验，为我国反就业歧视制度构建提供了三大法宝：第一大 法宝立法是前提和依据，第二大法宝专门机构是一把利剑，第三大法宝司法救济是保 障机构。作为反就业歧视前提和依据的反就业歧视立法体系的建立也包括三个层次： 第一个层次是反歧视基本法，第二个层次是专门针对就业歧视等社会生活其他领域的 歧视现象的特别法，第三个层次是普通法律如民法和民事诉讼法中涉及就业歧视问题 的条款。该书中针对我国当前突出的就业问题，明确就业歧视的概念，建立专门的反 2 山东大学硕士学位论文 歧视机构，同时规定相应的救济措施和救济机制。 周伟教授在其编著的禁止就业歧视的法律制度与中国的现实一书中通过考察 欧盟、英国、加拿大、木偶为、日本等国反歧视法的立法、理论和司法实践，同时对 中国就业歧视中的立法歧视、户籍歧视、性别歧视、年龄歧视、残疾歧视、失地农民 再就业歧视、刑释解教人员歧视等现象进行实证分析，以深入呈现我国就业歧视的现 状以及反就业歧视制度建立过程中应该注意的法律问题。周伟教授在另一部反就业歧 视著作中国的劳动就业歧视：法律与现实中通过实证调查与个案研究的方法，对 我国劳动就业中的歧视现象运用法学、社会学、人类学等多学科理论进行实证调查， 为我国劳动就业歧视现状分析和寻求解决途径提供翔实的第一手资料。李薇薇、l i s a s t e a r n s 在禁止就业歧视：国际标准与国内实践一书中重点分析了就业歧视的定 义、不歧视的基本国际标准、中国现存的歧视问题等重要问题，并通过比较和借鉴其 他国家反歧视的经验，从法律、政策和社会学的角度寻求解决问题的途径。 除上述专门针对反就业歧视研究的著作外，学者对平等就业权和反就业歧视法律 问题的研究成果还体现在大量的学术论文上。学术论文中有代表性的有张卫东的平 等就业权初论；郑津津的美国就业歧视法制之研究兼论我国有关法制应有之 发展；李雄的论平等就业权的界定；喻术红的反就业歧视法律问题之比较研究； 刘婕、吴东辉的论就业歧视利益冲突之法律平衡与协调；肖玉、肖建华的户籍 制度我国就业歧视的制度性原因；许杏彬、张迎的论我国就业歧视之法律救 济；、朱懂理的促进就业与反歧视研究综述等。 总体来看，近年来中国学者对平等就业权问题的研究直接针对禁止就业歧视，对 平等就业权这一平等就业问题中的核心问题缺乏深入的判断和分析。反就业歧视是平 等就业权得到保障的基础，但是并不是平等就业权实现的全部。 ( 二) 国外研究现状 国外学者对平等就业权和反就业歧视问题的研究主要针对平等就业和反歧视的 理论基础。国外对公平和平等理论的深入探讨和研究是平等就业权研究的基础，边沁、 哈耶克、罗尔斯、德沃金等知名学者的理论为平等就业权的研究提供了深刻的理论基 础。上述学者的理论观点由于出发点和学术背景有所不同，基本论点也有所不同甚至 存在相互矛盾，但是这样一个丰富的理论体系为平等就业权的多角度研究提供了丰富 的理论和多样的角度。在平等就业权和反就业歧视理论研究上，国外学者的关注主要 起源于二战中伴随着种族灭绝行为而引发的反歧视理论兴起。同时，在二十世纪六十 3 山东大学硕。l ：学位论文 年代美国兴起的民权运动中，各种反歧视研究进入了高潮。反就业歧视作为一项重要 的反歧视理论在世界经济兴起和经济学理论的发展，国外学者站在人权理论的基础 上，从经济学、哲学等多种角度对反就业歧视问题进行理论分析。国外反歧视经济学 的标志性代表作是冈纳缪尔达尔( k a r lg u n n a rm y r d a l ) 的美国的困境：黑人问 题和现代民主，该书主要从经济学角度诠释美国民主困境之一的种族歧视对现代社 会的影响。此后，美国经济学家加里贝克尔( g a r ys b e c k e r ) 在歧视经济学中 正式开创了以经济学模型解释歧视现象的经济效应的先河，这一模型成为了当代经济 学家分析歧视问题的重要理论依据。同时，贝克尔从经济学视角提出了个人偏好歧视 理论，这一理论认为歧视的产生是因为歧视者的一种特殊偏爱或者爱好，社会群体的 歧视偏好使得歧视者为了满足某种偏好而宁愿牺牲一定的经济利益。在加里贝克尔 之后，阿罗( a r r o w ) 针对就业歧视创立了统计歧视理论。统计歧视理论认为用人单 位在选择求职者时为减少成本支出按照一定的方法分类而将某些特定类型的人直接 排除在外，这种根据统计原理分类的方法一定上可以提高选择求职者的效率，但是会 造成一定不公平的社会偏见，也是对人才资源的一种浪费。诸如，按照大学的级别把 毕业生进行分类，在一定程度上就承认了重点大学的学生素质高于普通高校，对普通 高校的学生造成统计性歧视。除上述两种歧视理论之外，西方劳动经济学关于歧视的 理论还有非竞争性歧视理论、资源配置理论和人力资本投资收益理论。非竞争性歧视 理论作为一项理论模型体系包括拥挤理论、双重劳动力市场理论和串谋行为理论，在 非竞争性歧视理论体系提出模型成果的学者包括埃奇沃思、德瑞格、皮埃尔等劳动经 济学者。 国外学者对反就业歧视的研究是从反歧视问题起源，从民权运动中追求公平和平 等的理念出发，在反就业歧视的同时平等思想得到思想领域的深层次发展，平等理念 是反就业歧视的根本追求。我国学术领域对平等就业权的研究应当在借鉴国外实践经 验的基础上，制度构建和思想运动同步，在平等就业理念得到推行的同时实现反就业 歧视。 ( 三) 研究思路与研究方法 本文内容架构包括导论和正文两大部分，导论部分主要包括选题意义、国内外研 究现状、文章主要内容和基础理论介绍几个部分。导论部分为正文部分理论研究提供 了文献背景和理论基础。 正文部分分为五章：第一章介绍平等就业权的思想渊源和发展历程，通过国际社 4 山东大学硕i ：学位论文 会和国内平等就业权相关理论发展脉络，为平等就业权制度构建提供基础理论。平等 思想和人权理念是平等就业权的基本思想渊源，作为国际劳工权利保护组织的国际劳 工组织的成立及一系列促进就业公平的公约、条约的签订，为国际平等就业权保障提 供立法和制度依据。各国国内立法和司法对平等就业权的保障在西方社会民权运动和 各项反歧视运动中得n t 轰轰烈烈的发展。第二章主要介绍平等就业权的保护原则和 限制原则。平等就业权的保护原则包括平等保护原则和特殊保护原则。作为保护原则 例外的限制原则包括合理的职业资格限制、特定职位的特殊需要限制和竞业禁止限制 等。第三章分析对平等就业权造成实质侵害的就业歧视现象的现状和成因。我国就业 领域的歧视呈现多样化的趋势，同时就业歧视的成因既有传统思想观念的影响，又有 经济领域的劳动力市场供求关系的影响，同时还包括二元化的户籍制度这一国家基本 制度方面的原因。第四章介绍我国平等就业权保障的制度现状和制度完善构建。我国 现行平等就业权保障体系在立法和司法体系都有一定的基本制度体系，但是现有制度 体系存在较多的缺陷，我国平等就业权保障需要在借鉴国外反就业歧视经验和教训， 并在总结现有制度体系的优点和不足的基础上，深入分析我国劳动就业基本制度和立 法司法实践，制定合理有效的平等就业权保障制度体系。第五章作为全文的总结部分， ， 将问题从提出到解决理出一个清晰的脉络。 在研究方法方面，由于反就业歧视与平等就业权保障研究立足于当前环境并参照 国际社会先进的制度和经验，需要运用比较分析法、案例分析法、数据统计分析法等 法学和社会学研究方法，以期在对现有的事实和材料进行整理归纳并理清其内在联系 的基础上，结合深层次的思想和制度根源，在弄清楚就业歧视和平等就业权是什么的 基础上，解决如何保障平等就业权和如何反就业歧视的问题。 i 四) 有关背景理论 1 平等就业权及其构成要件 平等就业权又称“就业平等权 或“就业公平权 ，不论学术界对其概念或内涵 有如何不同的界定，其基本涵义是指公民在就业过程中享有的不因其民族、种族、性 别、宗教信仰、语言、社会状况等方面不同而受到不平等对待从而享有平等的就业机 会的权利。平等就业权的构成主要包括以下几个方面的内容： ( 1 )主体 享有平等就业权的主体是就业者。就业者一般指在规定年龄范围内具有劳动能力 并愿意通过付出劳动而获得报酬的人。平等就业权主体范畴的就业者主要指以下几种 5 山东人学硕士学位论文 第一章平等就业权的发展历程 平等就业权的理论渊源 平等就业权的思想发源于西方社会的平等理论和人权思想。平等就业权作为一项 基本权利其实现需要在同时保障就业权和平等权的基础之上。 ( 一)平等理论 ， 平等权是人的一项基础性权利，是现代人权法的支柱。平等思想作为人类思想 发展史上的重要进步，从古希腊时期的自然平等发展到文艺复兴时期的“人人生而平 等 ，随后又在法治社会发展进程过程中确立了法律面前人人平等等原则。资产阶级 启蒙思想家潘恩第一次系统的提出了天赋人权思想，他认为：“所有人生来就是平等 的，并且具有平等的天赋权利。 从文艺复兴时期资产阶级启蒙思想家们提出了天赋 人权和“人人生而平等 的理念之后，“人人生而平等的人权理念得到了世界范围 的普遍认可，但是这样一种生而平等的状态却一直是人类追求的最高目标。1 8 世纪 法国著名思想家卢梭对人类社会的平等和不平等做出了如下解释：“在自然状态中， 不平等几乎是不存在的 ：“每个人都生而自由、平等，他只是为了自己的利益，才会 转让自己的自由 。 在他的理论中，人与人之间的不平等是人类社会一切邪恶的根源。 在卢梭之后，罗尔斯的正义理论使平等思想有了更大程度的发展。罗尔斯的正义理论 下，每个人拥有最广泛的自由体系和平等权利，同时在自由原则的基础上有合理的差 别原则。平等并不意味着均一，差别原则的存在正是为了更大程度的保障平等。与罗 尔斯的理论不同，哈耶克坚持的平等是自由与法治秩序下的机会平等。平等就业权思 想下的平等与哈耶克的机会平等初衷颇为相似，就业者追求的是获得平等的竞争机会 的权利。德沃金所主张的平等理论是一种资源平等，他认为资源的分配平等是社会公 平的重要体现。在资源平等的状态下，个人有权选择自己想要的生活并对自己所作出 的选择负责。德沃金认为自由是平等的一个方面，而资源平等为分配平等提供一个基 。张t 帆主编：宪法学法律版社2 0 0 4 年版，第1 8 l 页。 【荚】托马斯潘恩：潘恩选集，马清槐译，商务印书馆1 9 9 9 年版，第1 l 页。 固【法】卢梭：论人类小平等的起源，李常山译，商务印书馆1 9 6 2 年版，第1 4 9 页。 1 0 山东人学硕j ：学位论文 础。 关于平等的各项理论中哈耶克的机会平等思想和德沃金的资源平等思想更有利 的促进了平等就业权的产生。平等是全社会追求的一项目标，而不平等是现实社会的 一项实际情况，在就业领域中的各项歧视存在的根本原因是资源分配的不平等。由于 用人单位比就业者占有更多的社会资源，因此掌握着更多的主动权，能够主宰就业者 在竞争社会资源和就业机会上的竞争方式，为了追求社会平等，就业者的平等就业权 使就业者之间在分配机会和资源上更加平等。 ( 二) 人权思想 平等就业权的生成与现代社会的人权观念密切相关。人权是每个人与生俱来的基 本权利，是人在自由、平等、人格尊严、生存发展等各方面所享有的权利。在现代人 权法理论体系中，人权是一个广泛的概念，既是每一个独立个体所享有的基本权利， 也是作为一个整体的人民享有的公共性人权，其范围包括政治、经济、文化、宗教、 人身自由、人格尊严等各方面，按照权利层次可以分为应有权利、法律权利和实有权 利三个不同层面。在人类社会进入文明社会之后，人权得到世界范围的普遍重视，其 权利范围和保障程度也成为衡量国家进步与文明程度的重要标准。 人权思想作为平等就业权的思想渊源的原因之一在于人权保障制度的建立和发 展为平等就业权的保障提供了制度依据。随着人权理念的逐步发展和人类社会对平等 价值的追求，平等就业权作为一项平等权受到了国际社会普遍的法律认可。在( t l l 界 人权宣言中，平等就业权得到了国际条约层面的法律确定，其第2 3 条规定：“人人 有权工作、自由选择职业、享有公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障；人人 有同工同酬的权利，不受任何歧视。每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬， 保证使他本人和家属有一个符合人的尊严和生活条件，必要时并辅以其他方式的社会 保障。 除世界人权宣言外，平等就业权作为一项平等权得到了多项国际条约的 认可和确定。 二、平等就业权的发展历程 ( 一) 平等就业权的产生 人权思想和平等理念作为平等就业权的思想渊源，而平等就业权作为社会对公平 山东大学硕仁学位论文 制度的追求，建立在人权保障制度基础之上。按照马克思主义经济基础决定上层建筑 的理论，对平等就业权的研究需要放到特定的历史时期，认识到各项社会权利产生的 规律，明确“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件，并且从这些社会 条件中被引申出来的时候，才能把握其底蕴。 在在原始社会，人与人之间没有阶级 高低的区别，但是由于生产力的限制有劳动但没有就业，不可能存在所谓的平等就业 权。在奴隶社会、封建社会等社会中虽然存在阶级差别和劳动关系，但是由于劳动者 没有人身自由，劳动关系伴随着身份关系中的隶属关系而存在，也不可能有所谓的就 业制度，更谈不上平等就业权的保障。在资本主义发展时期，启蒙运动、文艺复兴和 宗教改革等思想运动为劳动权提供了理论基础。资本主义经济的发展使人类社会完 成了从身份到契约的社会模式转变。在资本主义社会经济崛起和发展的过程中，工业 化程度的发展使得劳动力过剩现象出现，社会就业压力增大。为了维护社会稳定和经 济发展，各国政府开始在法律上维护劳动者的合法权利。劳动是保障生存发展和实现 自身价值的基本方式，只有实现人人平等的就业权，才能实现经济和社会层面的人人 平等。在就业领域中，传统法律思想中的契约自由思想主导着劳动关系的确立，而社 会就业巨大的就业压力导致劳动者之间竞争的直接性和严峻性，从而使得劳动者在就 业关系中处于弱势和被动的地位，其平等就业权在与雇佣者之间无法顺利实现，需要 外在力量的保障和维护。平等就业权制度在经济和社会共同发展，人权和平等思想逐 步为人们所接受的情形下产生，国家和政府义不容辞地担当起了维护平等就业权的重 任。 ( 二) 平等就业权的发展 成立于1 9 1 9 年的国际劳工组织作为劳工权利的国际保护组织，其通过的各项劳 工权利保护条约得到了国际社会的广泛认可，对国际劳工权利保护和各国劳工立法具 有重要指导意义。国际劳工组织宪章规定了社会公平正义为其指导思想。“在社会公 平正义追求之下，国际劳工组织通过了一系列的促进平等就业、保障社会正义的公约 和条约，其中较为重要的公约有1 9 5 1 年的同酬公约、1 9 5 8 年的消除就业和职 业歧视公约( 我国于2 0 0 5 年批准了该公约) 、1 9 6 4 年的就业政策公约以及1 9 7 5 年的非法条件下的移民和促进移民公认机会及待遇平等公约等。 在各国国内立法层面，在尊重和维护平等就业权方面，可以说美国是世界上立法 【英】马丁阿尔布劳著，高湘泽、冯玲译：令球时代，商务印书馆2 0 0 1 年版，第2 4 页。 圆薛长礼：劳动权论，吉林人学博j ：学位论文，2 0 0 5 年6 月，第1 0 7 页。 亩郝红梅：平等就业权研究，山东人学博士学位论文，2 0 0 9 年6 月，第6 l 页。 1 2 山东人学硕- j ：学位论文 最为完善、保障和救济措施最为得力的国家之一，是西方人权理论的主要践行者和倡 导者。但是，在美国人权发展历程中曾经存在过严重的种族歧视现象和制度，有色 人种尤其是黑人受到了严重的歧视待遇。随着资本主义发展过程中对劳动力的