（宪法学与行政法学专业论文）紧急状态立法研究.pdf

长春理工大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的硕士( 或博士) 学位论文，! 璺复丛盔童选婴宣 是本人在指导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明 引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：虚! l l 鳌! 丝年1 2 月2 l 日 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解。长春理工大学硕士、博士学位论文版 权使用规定”，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的 复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权长春理工大学可以将本学位 论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等 复制手段保存和汇编学位论文。 作者签名： 垒! 丝送墨塑2 年眨f 日 指导导师签名： 内容提要 紧急状态起源于中世纪法国“三十年战争”时的“围场状态”，是现代民主宪政 的重要课题。世界各国理论界都对此进行了广泛深入的研究。 紧急状态的出现给社会带来了严峻的挑战，常规法律体系在这些挑战面前显得有 些无能为力。本文结合国内外有关紧急状态立法的经验，从行政立法的角度就紧急状 态立法谈点粗浅认识。笔者认为，应充分赋予行政机关紧急状态立法权，使行政机关 根据宪法和法律，结合本地实际及时制定相应的应急法规、规章，从而充分发挥行政 应急的积极性、主动性，以保证宪法和法律在紧急状态下的贯彻执行，有效防止重大 突发事件的扩散和蔓延，切实保障公民的基本权利不受侵犯。但这种立法权存在很大 的自由裁量性，所以对其授权的同时必须考虑对其进行必要的限制，防止这种空前强 大的权力被滥用。 关键词：紧急状态紧急状态立法人权保障 引言 2 0 0 3 年的一场。非典”以及随后而来的禽流感，使紧急状态这一话题引起了社 会各界的极大关注。一时间各类媒体广泛报道，学术界掀起研究热潮，紧急状态立法 也因此而提上了议事日程。其实，紧急状态并不是一个新生的概念，许多国家在数十 年前就已经有了专门的紧急状态法，理论研究则更早。 我国有关紧急状态的研究论题十分广泛，涉及到了紧急状态的界定问题、国家紧 急权制度设计问题等。如莫纪宏、徐高主编的紧急状态法学和外国紧急状态法 律制度，较为系统的介绍了紧急状态的基本理论；马怀德主编的应急反应的法学 思考探讨了紧急状态下的行政权力运行机制与行政法的关系；应松年教授主编的突 发公共事件应急处理法律制度研究探讨了突发公共事件的特征、类型、危害，尤其 难得的是介绍了美国、法国和欧盟应对突发公共事件的法律机制；韩大元、莫于川教 授主编的应急法制论，全面丰富的对危机管理和应急法制问题进行了探讨；郭春 明博士主编的 ，2 0 0 4 年第5 期第6 0 页。 2 2 出于紧急状态下的特殊要求，紧急状态立法往往具有比普通的行政立法更大 的权威性。但随着紧急状态立法的不断完善，各国对紧急状态立法的效力规定也 应趋于严格。 从当前各国关于紧急状态立法效力的规定来看主要有三种：其一是完全中止 宪法、法律的效力。如在德国体制下，行政机关的紧急状态立法获得变更、代替 法律的作用。紧急状态并非单纯是行政职权的运用，同时还有制定法律的作用， 即可以制定代替法律的命令。英国规定行政机关的紧急状态规章可以制定规章制 定者认为需要的任何条款，包括可以制定能够通过议会立法或行使王室特权制定 的任何形式的条款；其二是不得中止宪法、法律的效力。美国的紧急状态立法不 得中止宪法的效力。根据美国法律规定，即便在非常时期，宪法也不能作任何变 更。政府的职权在非常时期仍须受到宪法上的束缚。这是因为美国奉行宪法至上 的原则，即宪法在正常时期和非常时期都享有同样的法律效力；其三是部分中止 宪法、法律的效力。依此而创立之宪法、法律一般规定“在紧急状态下，不得中 止下列条款之规定”。如拉美诸国一般采用此规定，最新颁布的阿富汗伊斯兰 共和国宪法也采用了此种规定。 部分中止宪法、法律的效力为现代国家中紧急状态立法普遍采取之措施。因 为宪法的价值并不在于形式上的完备或有无，而在于宪政体制的完备和实质作用 的发挥。紧急状态的危机性决定了紧急权力的行使一定要超越宪法。如果我们 一定要坚持“宪法在形式上必须存在”的话，那么最终损害的必将是人民对于宪 法的信心以及宪法本身的权威。因为“我们不能够在不能够服从宪法规范的情况 下还将宪法视为法律”。圆紧急状态立法针对的是非常状态下的立法，其对象的特 殊性决定了立法的必要性。因为常态法制无法满足应急的需要，而启用紧急状态 立法正是基于应对紧急状态，尽快恢复社会正常秩序的需要，此时应给予紧急状 态立法以部分中断宪法、法律的效力，这也是由紧急状态立法具有一定的超宪性 决定的。只有针对应对紧急状态的需要，不得不中止宪法、法律规定的常态下的 公民权利与自由等才可为之。而宪法、法律中其它不涉及紧急状态应对需要的规 定则不得因紧急状态的出现变更之，否则紧急状态就要偏离民主宪政的轨道而沦 为专制独裁了。故紧急状态立法应具有部分中止宪法和法律的效力，但并不能完 。郭春明：论紧急状态下的宪法效力，载法学 ，2 0 0 3 年第8 期第3 9 页。 。s o t i r i o sb a r b e r ：o nw h a tt h ec o n s t i t u t i o nm e a m , j o h n sh o p k i n su n i v e r s i t yp r e s s1 9 8 4 ，p 1 9 1 2 3 全取代之，不可以违反宪法的基本原则和紧急状态法的基本规定。 4 、紧急状态立法的审查更加严格 从国外的立法来看，紧急状态立法是否应该纳入司法审查的范围存在两种观 点。一是司法机关无权审查。如马来西亚规定法院无权受理或裁决以任何理由及 任何方式对紧急状态期间所颁布的任何法令及其继续生效提出的任何异议或争 讼；我国目前也只规定对具体行政行为的合法性进行司法复审，对紧急状态立法 这种抽象行政行为尚未纳入司法审查的范畴；二是司法机关有权审查。如菲律 宾宪法规定：“最高法院在任何公民按适当程序提出请求时，得审查宣布戒严 状态或停旌人身保护令或延长其期限是否有充分的事实根据，并应在受理后的3 0 天内作出裁决。” 笔者认为，应将紧急状态立法纳入司法审查范围。司法审查作为一种事后控 制，与其它控制方式相比，具有相对独立性、较大的公正性和较强的专业性特点。 法院的控制虽然是事后的但是它的存在对行政机关有一种事前的心理压力，能 促使其谨慎地行使立法权力。将紧急状态立法纳入司法审查范围，法院接受基于 紧急状态立法的规定受到不法侵害或不利影响的行政相对人的请求，审查紧急状 态立法的合宪性、合法性和适当性，撤销违法、违宪的紧急行政法规、规章，并 对相对人因此造成的损害进行补救，可以保证紧急状态立法的合法性和公正性， 使公民的权益得到救济。 此外，由于紧急状态立法不必遵循常规行政立法的程序，法院对紧急状态立 法审查的标准还可适用专横、任性、滥用自由裁量权的标准。即法院必须严格审 查紧急状态立法的根据和目的，如果行政机关在紧急状态立法时没有考虑必须考 虑的因素，或者其考虑和紧急状态立法所要达到的目的没有合理的联系，便构成 任性、专横的表现，法院必须立即予以纠正。 总之，从总的发展趋势上看，各国紧急状态立法在立法模式、授权依据、效 力规定和立法审查上趋于更加科学、严格的规定，以实现及时、高效、科学的应 急。但紧急状态立法毕竟属于行政机关所立之。法”，在很大成份上凭靠行政机 关对紧急状态的主观理解及逻辑推断，加之行政紧急权力本身所固有的扩张性、 侵犯性基因潜质，很容易导致立法的权限、范围、幅度等失去控制。为避免因过 度依赖行政力量和政治动员而带来的传统权威的回归，该立法也应受到来自各方 面的规制。如首先应完善紧急状态立法的宪法依据，为紧急状态立法提供明确和 缜密的规范，将紧急状态立法权导引在合宪性的轨道上运行：其次，为防止行政 紧急权游离于法治之外而成为侵犯人权的因素，需要对紧急状态立法必须遵循的 程序予以规范，不同程度的紧急状态其立法应当有不同的程序与之对应。只有给 行政紧急权这头危险的“猛兽”戴上“缰绳”，才能实现行政合理性的价值追求， 从而更好的保护公民的安全与自由。o 可以说，紧急状态立法是政府合理的配置 紧急状态下政府权力与公众权利的必要手段，是制约政府权力、保障公民权利的 必需。科学合理的紧急状态立法既可增强公众与政府共度难关的主动性和参与 性，又可提高政府紧急处置的效力，实现公正与效率的完美结合。 o 刘光宇：比例原则与政府应急管理权 ，载法制与社会2 0 0 7 年第4 期，第4 7 0 页 2 5 结论 紧急状态立法作为一种行政立法，基于其立法背景的特殊性而具有较普通行 政立法独特的性质。 虽然各国的紧急状态立法在立法程序、监督以及补救的规定上各有千秋，但 综合起来也有“相同的特殊之处”，如立法程序上的简化性，立法监督上多采取 事后监督，补救措施上的有限性等，这些特殊性使得紧急状态立法的制度设计必 然呈现特殊性，表现在立法的范围较一般行政立法的范围广，立法的效力要高于 普通的行政法规、规章，并且可以对常态下不可克减的公民权利加以必要的限制， 这些都是应急必需使然。紧急状态立法的核心便是平衡紧急状态下剧烈膨胀的公 共权力对公民权利的限制与保障的问题，科学的紧急状态立法可以为紧急行政提 供必要的法律依据，弥补应急法制的真空，规制行政紧急权，保障人权，协调政 府和公众的关系等。然而作为一种自由裁量空间极大的立法，其存在着立法必要 性和控制必要性的博弈，在对其授权的同时必须给予必要的控制，以防止行政机 关这种空前强大的立法权力任意发挥其自由裁量的空间，使这种急剧膨胀的立法 权滋生侵害公民权利的温床。 总之，紧急状态立法是提高紧急行政效率，尽快恢复社会状态的必然要求。 科学合理的紧急状态立法是法治社会应急行政的必需，是发挥政府应急积极性， 实现积极行政的必要手段。 参考文献 图书文献 1 莫纪宏、徐高：紧急状态法学，中国人民公安大学出版社1 9 9 2 年版。 2 徐高、莫纪宏：外国紧急状态法律制度，法律出版社1 9 9 4 年版。 3 郭春明：紧急状态法律制度研究，中国检察出版社2 0 0 4 年版。 4 胡建淼：比较行政法，法律出版社2 0 0 2 年版。 5 莫纪宏：“非典”时期的非常法治中国灾害法与紧急状态法一瞥，法 律出版社2 0 0 3 年版。 6 马怀德：应急反应的法学思考，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版。 7 陈贵民：现代行政法的基本理念，山东人民出版社2 0 0 4 年版。 8 郭济：政府应急管理实务，中共中央党校出版社2 0 0 4 年版。 9 韩大元，莫于川：应急法制论，法律出版社2 0 0 5 年版。 1 0 杨海坤：中国行政法基本理论研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版。 1 1 董云虎、王进军、常健：中国人权在行动，四川人民出版社2 0 0 5 年版。 1 2 何建教、刘春林、曹杰、方磊：应急管理与应急系统选址、调度与算 法，科学出版社2 0 0 5 年版。 1 3 计雷、池宏、陈安等：突发事件应急管理，高等教育出版社2 0 0 6 年版。 1 4 郭太生：灾难性事故与事件应急处置，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版。 1 5 徐显明：国际人权法，法律出版社2 0 0 4 年版。 1 6 德 康德著，沈叔平译：法的形而上学原理，商务印书馆1 9 9 1 年版。 1 7 日 和田英夫著，倪建民、潘世圣译：现代行政法，中国广播电视出版 社1 9 9 3 年版。 1 8 日 盐野宏著，杨建顺译：日本行政法，中国政法大学出版社1 9 9 5 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从而使社会进入紧急状态。紧急状态发生后第一要务就是解除危机、恢复社会秩序。 由于紧急状态的重要性和特殊性，其务必要被纳入法制的轨道。作为现代民主宪政的 重要课题，世界各国理论界对紧急状态都进行了广泛深入的研究。许多西方发达国家 不仅在历次危机处理中积累了相当丰富的实践经验，而且制定了完善的危机立法，建 立起较为成熟的危机管理法律体系。限于篇幅，笔者选择了紧急状态中比较典型的问 题紧急状态立法进行研究。 与常态相比，紧急状态下公民的生命、财产安全更易受到威胁，这缘于紧急状态 下国家权力的行使是高度集中与扩张的，同时基本权利的行使又是受到相当的限制 的。鉴于行政机关的工作原则最主要的就是效率原贝l j ，通过高效率的决策和运作机制， 行政机关可以对各种突发事件作出最快速的反应，使得行政机关成为紧急状态下应对 危机的最主要机关。紧急状态立法更是基于行政机关迅速应对紧急状态的需求而设置 的，其必然表现出行政权力的极度扩张和公民权利的异常薄弱。因此面临紧急状态如 何迅速采取紧急行政措捕，恢复社会正常秩序并控制强大的行政紧急权力无疑被提上 议事日程。 紧急状态立法是立法机关将其立法权对行政机关让渡的产物，其渊源属法的范 畴，具有立法性质，是立法机关坦白承认社会存在许多危机，需要行政机关进行适时 立法以备应急之需的必然结果。紧急状态立法常常起着一种中介作用，实际上是为执 行宪法和法律关于紧急状态的原则性规定而制定的。因此行政机关如何科学地对紧急 状态进行立法，保证行政机关在危机发生后，能够迎合社会的需要，迅速处理危机， 使社会迅速恢复正常状态，保证紧急行政行为的敏捷、高效是本文研究的重点。 本文分为三个部分。第一部分围绕各国有关紧急状态的相关规定，首先分析阐述 了紧急状态的概念、种类及特征。接着围绕紧急状态所具有的突发性、严重危害性、 合法性、临时性、应急措施的特殊性等特征阐述了紧急状态立法的概念、特征与性质。 笔者认为紧急状态立法介于立法机关的立法与行政机关的纯粹执法活动之间，应具有 两方面的特征，即应急性、权力扩张性。紧急状态立法作为一种非常态立法，它独有 的性质体现在是一种超宪立法，具有一定条件下为应对紧急状态超越宪法的性质。结 合紧急状态立法的特征与性质，笔者又从三个方面介绍了紧急状态立法的特殊性表 现：第一，立法程序特殊，可以简化立法法、行政程序法的相关规定：第二，立法监 督的特殊，体现在出于应急效率的考虑。多采用事后监督；第三，补救措施特殊，体 现在一是赋予公民紧急抵抗权；二是行政补偿的有限性，主要是针对公民的特殊牺牲， 如财产权限制和人身权限制；三是行政赔偿的有限性。由此，引出紧急状态立法的范 围可以在某些方面不受法律保留的限制。 第二部分详细介绍了紧急状态立法的理论基础和原则。笔者认为，紧急状态立法 的首要目的是给紧急行政提供最直接最详尽的依据遵照，妥善处理“授权”和“控权” 的矛盾。因此其理论基础主要体现为紧急状态下国家权力间的平衡：紧急状态下行政 权力内部的平衡；紧急状态下公民权利的保护与限制的平衡；紧急状态下行政效率与 程序简化的平衡四个方面。在理论基础的指导下，行政机关在立法的过程中。必须遵 循行政应急性原则、权利限制原则、非克减原则、利益衡量原则。 第三部分介绍了紧急状态立法的作用和发展趋势。笔者从五个方面分析阐述了紧 急状态立法的作用：一是为紧急行政提供必要的法律依据；二是将紧急权力转换成一 种制度化的力量，弥补应急法制的不足：三是规制行政应急行为，促使政府正确行使 职权；四是保障基本人权：五是改善政府与公众的对抗关系。接着针对各国有关紧急 状态立法的相关制度，从价值取向和立法控制上分析紧急状态立法的发展趋势。通过 对各国紧急状态立法的考察，笔者认为，紧急状态立法正在向更加科学化的方向发展。 主要体现在紧急状态立法的模式选择更加科学，不仅在目标模式的选择上趋于和谐， 而且在结构模式上趋于阶段性立法；其次，紧急状态立法的授权依据更加严格，须得 到宪法和法律的授权；再次，紧急状态立法效力规定的更加严格。主要体现在紧急状 态立法效力上的折衷化，既不能完全中止宪法和法律的规定，又不能完全被限制在宪 法和法律的规定之内。基于应急必需，紧急状态立法应具有部分中止宪法和法律的效 力；最后，紧急状态立法的审查更加严格。此外笔者提出应将紧急状态立法纳入司法 审查的范围，为行政相对人提供事后补救机制。 总之，紧急状态立法不仅关系到政府危机管理能力的强弱，而且体现一国法治水 平的高低。因此应不断完善紧急状态立法，提高政府依法处置重大突发事件的能力， 保障紧急状态下公民基本权利不受非法侵犯，对于确保社会。灾而无难”极为关键。 2 a b s t r a c t i nn l o d 既l ls o c i e t y , w h i l et h ec i v i l i z a t i o ni sd e v e l o p i n gs t e pb ys t e p t h e r ea a l s o l n o i ec r i s i sl u c k e d t h ea l ，p 翻均n c eo ft h ew a r , m 出聪d i s a s t e r , p e s t i l e n c e 硝i n t e r r u p t s t h eb 0 1 3 1 3 a lc o m m u n i t ys y s t e m , w l a i e l lw i l la f f e c tt h eb e n e f i to f t h ee i l i z e ma n dt b en o r m a l f i f eo ft h es o c i e t ya n dt h e nb 。m et h es t a t eo fe m e r g e n c y t h em o s ti m p o r t a n tt a s ki s r e l i e v i n gc r i s i sa n dr e n e w i n gs t e a d yo r d e ru n d e rt h es t a t eo fe m e r g e n c y e l e 7 1 l u s eo ft h e i m p o r t a n c ea n du n i q u e n e s so fe m e r g e n c y , i tn e e dt ob ei n c o r p o r a t e di n t ol e g a ls y s t e m e m e r g e n c yp l a y sav e r yi m p o r t a n tr o l ei nc o m t i t u t i o n a l i s m a c e o r d i n e & , i ti se x t e n s i v e l y a n di n t e n s i v e l yr 龉e a r e h e db yt h et h e o r e t i e i a ma l la r o t m dt h ew o r l d , a n d q u i ta f e ww e s t e r n c o u n l z i e sh a v en o to n l ya c c u m u l a t e dp r d c t i c ee x p e r i e n c e si nm 曲a g i n gc r i s i s ，b u ta l s oh a d t h e i ro w i ir e l a t i v e l yp e r f 鳅l e g i s l a t i o ma b o u te m e r g e n c ya n de s t a b l i s h e dam a t u r el e e , a l s y s t e mo fc r i s i sm a n a g e m e n i l i m i t e dt ot h el e n g t ho ft h i s 球l p t h ea t r t h o rr e s e a e h e sa t y p i c a li s s u eo f t h el e g i s l a t i o na b o u te m e r g e n c y c o m p a r i r l gw i t hn o r m a l i t y , e i t i r 吼。sl i f ea n dp r o p e r t ys a f e t y 骶p r o n et ob et h r e a t e n d u et ot h es t a t ep o w e re x e r c i s i n gi sc o n c e n t r a t i o na n de x p a n s i o ni nah i g hd e g r e e ，w h i l et h e b a s i ch u m a nr i g h t sa 阳m o r ec o n f i n e dt r a d e rt h es t a t eo fe m e r g e n c y i nv i e wo ft h em o s t i m p o r t a n tw o r kp r i n c i p l eo 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