九十五学年度法律社会学导论.doc

D:Users課程與學生講綱 & 講義法律基礎教育法律系大學部法律社會學法律社會學導論95九 十 五 學 年 度法 律 社 會 學 導 論授課老師：施慧玲教授週次日期授 課 內 容報 告 人109/21何謂法律社會學施慧玲209/28法律社會學實例分享全班同學310/05法律社會學實例分享全班同學410/12法律社會學實例分享全班同學510/19法律社會學實例分享全班同學610/26問題研討：兒童少年網路性交易章雅晴711/02問題研討：兒童少年網路性交易施慧玲811/09【期中考週】911/16問題研討：兒童少年網路性交易何銘倫1011/23問題研討：兒童少年網路性交易施慧玲1111/30問題研討：兒童少年網路性交易1212/07問題研討：兒童少年網路性交易1312/14判決導讀及研討：親權之行使負擔1412/21判決導讀及研討：親權之行使負擔1512/28判決導讀及研討：親權之行使負擔1601/04判決導讀及研討：親權之行使負擔1701/11【期末考週】評分標準：專題報告50、出席與討論50分組報告：分組、選出組長、分工、選擇題目、與老師討論、寫報告大綱、與老師討論、撰寫報告、課堂報告與討論專題報告推薦書單優先推薦1、 羅貝多溫格著，王佳煌譯，現代社會的法律社會理論的批判，商周出版，2001年1月。2、 約翰麥克西贊恩著，劉昕胡凝譯，法律的故事，商周出版，1999年12月。3、 李察卡倫伯格著，林婷、李玉琴譯，毀約：哈佛法學院回憶錄，商周出版，1999年9月。11、保羅坎伯士著，陳佳穎譯，法律狂，商周出版，1999年7月。12、克萊倫斯丹諾著，簡偵偵譯，丹諾自傳，商周出版，1999年2月。13、哈特著，許家馨、李冠宜譯，法律的概念，商周出版，2000年7月。14、康絲妲普德曼，麥克拉德列，雨果貝鐸著，林淑貞譯，雖然他們是無辜的，商周出版，2000年7月。15、拉德布魯赫著，王怡蘋、林宏濤譯，法學導論，商周出版，2000年9月。17、朱蒂思貝爾著，官曉薇、高培桓譯，法律之前的女性：建構女性主義法理學，商周出版，2000年11月。18、亞倫德蕭維奇著，高忠義、侯荷婷譯，合理的懷疑辛普森案與美國刑法制度，商周出版，2001年1月。19、愛倫艾德曼著，吳懿婷譯，隱私的權利，商周出版，2001年2月。21、凱斯桑思坦著，商千儀、高忠義譯，司法極簡主義，商周出版，2001年6月。22、璐蒂，狄托著，變遷中的正義，商周出版，2001年9月。23、麥可萊著，高忠義、楊婉苓譯，生活中的微觀法律，商周出版，2001年9月。26、蓋瑞史賓斯著，江雅綺譯，正義的神話，商周出版，2002年1月。27、理察波斯納著，楊惠君譯，法律與文學，商周出版，2002年3月。28、民間司法改革基金會著，正義的陰影，商周出版，2002年4月。29、喬治弗萊徹著，吳懿婷譯，暗夜的哭聲，商周出版，2002年6月。35、朗諾德沃金著，陳雅汝、郭貞伶譯，生命的自主權，商周出版，2002年12月。36、民間司法改革基金會著，大法官給個說法，商周出版，2003年1月。37、瑪裘莉柯恩，大衛道著，曾文亮、高忠義譯，法庭上的攝影機，商周出版，2002年12月。38、理察艾普斯坦著，簡資修譯，自由社會之原則，商周出版，2003年3月。次要推薦4、 霍華德科曼/艾利克史威森著，何美瑩譯，法庭上的DNA，商周出版，1999年2月。5、 Jon Zonderman著，李俊億譯，走出犯罪實驗室，商周出版，2000年3月。6、 伊莉莎白羅芙托斯著，林淑貞譯，辯方證人，商周出版，1999年5月。7、 佛瑞德英鮑，約翰萊德，約瑟夫巴克來著，高忠義譯，刑事偵訊與自白，商周出版，2000年1月。10、安東尼路易士著，蘇希亞譯，不得立法侵犯：蘇利文案與言論自由，商周出版，1999年2月。16、拉夫奈德，衛斯理史密斯著，曾文亮譯，打不起的官司：商務律師與司法的敗壞，商周出版，2000年9月。20、理察波斯納著，高忠義譯，老年、社會、法律經濟學，商周出版，2001年5月。24、羅伊布雷克著，方佳俊、林怡州譯，據理力爭，商周出版，2001年11月。25、鮑伯伍華德，史考特阿姆斯壯著，最高法院兄弟們，商周出版，2001年9月。30、湯瑪斯摩伊特著，蔡秋明、方佳俊譯，訴訟技巧，商周出版，2002年7月。31、勞倫斯雷席格著，劉靜怡譯，網路自由與法律，商周出版，2002年8月。32、馬克塔斯納特著，蘇希亞譯，人，生而平等：馬歇爾大法官與美國民權法的創制，商周出版，2002年9月。33、史蒂芬盧貝特著，吳懿婷譯，現代訴訟辯護：分析與實務，商周出版，2002年10月。34、瑪裘莉柯恩，大衛道著，曾文亮、高忠義譯，法庭上的攝影機，商周出版，2002年12月。39、吉洛德羅森伯格著，高忠義譯，落空的期望，商周出版，2003年3月。40、紀欣著，生死一線間：安樂死與死刑制度之探討，商周出版，2003年4月。41、民間司法改革基金會，顧玉珍著，傷害我的是最親密的人，商周出版，2003年6月。42、李昌鈺，提姆西龐巴，瑪琍琳米勒著，李俊億譯，犯罪現場：李昌鈺刑事鑑定指導手冊，商周出版，2003年7月。44、葉玟妤著，科技人的法律保護，商周出版，2003年10月。45、台北律師公會，吳音寧，汪紹銘，郭國楹著，青春的偷竊歲月：2003年法律文學創作大賞，商周出版，2003年11月。46、勞倫斯傅利曼著，楊佳陵譯，美國法導論，商周出版，2004年3月。法律社會學基礎理論 內涵與發展壹、何謂法律社會學一、定義觀 察 制 定 修 正 政 治 經 濟分 析 法 律 互 動 社 會 文 化評 論 解 釋 適 用 歷 史 宗 教二、發現法律背後的價值M. Weber：法律社會學 vs 法律解釋學法律解釋學 - 探究現行法律之意義及內容以規範人類社會行為目的之學三、檢視法律之源起與功能 源起（origin） 巨視（macro） 主權命令（由上而下） 社會生活規範（由下而上） 微觀（micro） moral enterprise bureaucratic imperatives symbolic action法律功能（function） tool for social change reflect social truth 極限（limits） 四、探究法律之極限貳、為何進入法律社會學的研究殿堂一、對傳統法學的質疑1. 法學之範圍：法律之形式、內涵、作用 價值、與社會之互動2. 法學之方法：哲學、註釋學、歷史學、比較學 社會學理論與調查方法二、對於法律客觀性的質疑1. 防制性交易：Who is the victim, the child or the society?2. 保護智慧財產權：What does the law protect, the intellect or the capitalist?三. 對於法律萬能主義的質疑1. 婦女運動的啟示：Does the law change womens life?2. 提高強姦罪刑度的結果：Who does the law punish?四. 發現法律之前與之後的故事（法律的八卦哲學）1. 兒童福利法【1971年退出聯合國；unicef補助條款；民62立法；少福法暫緩】2. 勞動基準法【民73】【民76解嚴；本土勞工運動；民73立法；US 1980 recession：工資高.成本高.滯銷；台灣對美出超；最高工時.最低工資立法；降低台灣國際競爭立及對美出超】3. 智慧財產權保護立法【US 301；專利.商標.著作權法；立法.司法裁判.行政措施】4. 野生動植物保護立法 【國際記者報導台灣獵殺白老虎.吃猴腦.不仁道捕殺與收留流浪狗；國際壓力】5. 環境保護立法 【環保署長趙少康；國際環保高峰會；參與國際社會.擔負國際責任】6. 民生立法 【汽車強制責任保險法、性侵害犯罪防制法、家庭暴力防治法】參、法律社會學之發展一、 自由法運動（F. Geny, 1861-1956）1. 批判19世紀之註釋法學及法典萬能主義：制定法非完美無缺，應考慮法律之外在要素。2. 法源法律條文法官裁量與造法。3. 制定法之自由解釋。4. 研究社會中活生生的法律規範：法律之科學的自由探究（孔德之社會學）。二、 活的法律之研究（E. Ehrlich, 1862-1922）1. 法律社會學之父：法律發展重新不在立法、法學或司法判決，而在社會本身。 2. （living law 活生生的法律） 3. 法律之分類：國家法 vs 社會秩序本身【law in books】vs【law in action】三、無社會學之解釋學是空虛的、無解釋學之社會學是盲目的（H. Kantorowicz,1877-1940）1. 排斥法理論概念之權威性,提倡法官之審判自由裁量。2. 法官應就轉變之社會現實來解釋與適用法律。3. 法官對於法律之目的固應把握，但亦應研究法律在社會中的實際型態。四、 法律之社會連帶性（L. Duguit, 1859-1928）1. 社會規範之目的在禁止擾亂社會連帶或促進社會連帶。2. 社會法與法律社會學五、 審判過程之研究（O.W. Holmes, 1841-1935；B.N. Cardozo, 1870-1938）1. 法律社會學20世紀初傳到美國，與實用主義（realism）結合，重視審判過程之研究。2. 法律本身即使公正客觀，踐行後未必如此。3. O.W. Holmes：法律的生命不曾是邏輯，而向來是經驗（The life of the law has not been logic, it has been experience）。六、 社會工程學（R. Pound, 1870-1964）1. Science of Social Engineering：調整社會利益衝突、形成社會共識、達成社會控制之目的（T. Parsons）。2. 受實用主義影響，提出社會學的法學（sociological jurisprudence）：法學應為社會學之法學，以調整社會上各種競合之利益為主要目的，並減少社會上之摩擦與犧牲，以確保個人最大利益與慾望。（利益法學、功利主義）法律社會學基礎理論 趨勢與主要學說壹、二十世紀法學發展新趨勢法律社會學的影響一、社會問題立法研究 N. Parton: 兒童虐待防治立法研究 existence、phenomenondiscovery、awarenessmoral panicrecognitiondefinitionmediaright-thinking peopleexperts（ownership of social problem）solutionlaw二、 偏差行為入刑之社會學研究 S. Cohen: 懷疑論犯罪學 sociology of deviance and social problemsdeviance 婚外性交、同性戀情deviant to whom ？ deviant from what ？ problematic to whom ？ says who & why ？1. 質疑傳統三段論法的妥當性：影響70年代之後刑事政策的發展2. 質疑法律規範本身之形式合法性（legality）與實質正當性（legitimacy）3. 由應報主義發展至教化主義：從行為刑法到行為人刑法導出一般預防與特別預防理論4. 以離婚法定原因為例【投影片】三、 科際整合研究 M. Foucault: 後現代哲學 postmodern philosophy disciplinary society 專業社會、科際整合 C. Smart: 女性主義法學 feminist jurisprudencelaw decentered 法律去中心化1. 挑戰以法律為中心、其他專業為輔助工具之個案處理模式2. 專業整合的法律規範：法律各學科間的整合 法律與其他專業學科間的整合 法律執行之專業配置3. 以英國家事法院之編制與執行為例【投影片】四、 政治經濟學研究 法律的政治經濟學（political economy of law）cf economic analysis of law1. 利用不同的政治經濟學理論（現代化理論、發展理論），將法律置於經濟、階級、政治、國家及國際關係的架構下予以分析。2. 研究國家與市場互動過程中，法律之地位、內涵及演變。good government vs good governance3. 理論發展 法律與發展理論（law and development theory）：1960年代：西方資本主義及民主憲政之全盤移植 低發展理論（underdevelopment theory）：1970年代：後殖民獨立國家之結構問題：中心VS邊陲理論：形式主權平等VS資本主義垂直分工 法律於發展理論（law in development theory）1990年代：折衷多元理論：WARWICK 學派：以政治經濟學理論研究法律與社會發展的互動關係貳、法律社會學之主要理論一、純法律社會學v. 應用法律社會學1. P. Nornet：pure sociology of law：只研究behaviour of law科學 vs 人文實然 vs 應然事實 vs 評價2. D. Black：applied sociology of law：socio-legal studies of law不只描述 法律的社會現象更重 分析、論述、評價並進一步 改革二、 功能論v. 衝突論1. 功能論 functionism T. Parsons：social control 社會控制論 R. Pound：social consensus 社會利益調節論、社會共識論 function vs dysfunction legal intervention 法律介入（家庭）功能失調2. 衝突論 contradiction, theory of conflicts K. Marx & F. Engels： 資本家 聯合 統治階級透過 意識形態 的滲透利用 法律 作為統治 無產階級 的工具 A. Turk：法律在嘗試解決社會衝突之同時造成社會衝突 H. Becker：法律作為異化與排除異己的工具 deviance law makers + enforcersalienation VS VS conflicts異化 outsiders law breakers 衝突三、 社會化論（J. Tapp & F. Levine） 1. legal socialsation cf social legalisation 法律的社會化 社會的法律化 2. pre-habitual 強制階段 law and order 守法階段habitual 道德自律階段3. 法律的教化與內化 社會化論 vs 心理學與兒童心理發展學理論FreudPiagetKohlbergGilligan本我無律制約前個人生存自我他律制約中自我犧牲超我自律後制約對等四、系統分析論（J. Vanyo） dynamics of the legal process 法律程序的動力理論 社會反應 修正政府結構 無法接受的情境 判例修正 立法修法 裁判、評論 反饋 社會互動 新權利義務 其他因素 新社會價值 實體程序 維護台灣配偶權益 【略】 大陸配偶撤銷台灣重婚 釋字242 兩岸人民關係條例64 申請釋憲 反饋 社會互動 保障在台配偶婚姻 民法修正 新婚姻價值 【重婚無效】 不得聲請撤銷後婚 社會譴責婚姻暴力 家暴防治委員會 家暴防治中心 鄧如雯殺夫案 鄧如雯案 婚 姻 暴 力 制定 【無法接受的情境】 確定判決 入 刑 家庭暴力防治法 婚暴防治評論 反饋 民事保護令 提升女權意識 新權利義務 的 【保護令、強制治療】 法入家門 其他因素 實體程序五、 社會結構論 W. Even：socio-structural perspective of law1. value 價值：正義vs 真理（eg 證據法則 due process of law）2. norm規範： 法律的強制力 制裁法律的實效effectiveness 刑罰嚴厲性 vs 執法穩定性3. character角色：法官、律師、檢察官、行政官員 法律缺乏共識或合法適當性 執法者不服從執行法律4. organisation集體、組織：法院、議會、法律執行機構 次系統利益 組織互動六、 後現代主義 post-modernism：對Marxism grand theory 之反動 強調case justice：各別需求、個人經驗研究：批判功能 vs 政策形成七、 女性主義（K. MacKinnon、 C. Smart）feminism feminist jurisprudence 女性主義法學 反性別歧視 自由主義者（non-discrimination） 特別保護 社會主義者 結構重整 馬克思主義者、激進（基進）主義者 個案正義 後現代主義者（differences）文 章 分 享 一生命價值、法律權威與專業主義- 後現代主義下的個人經驗理性楔子這篇文章，改寫自筆者在2004年6月間完成的一篇課堂專題報告。寫這篇報告的動機，原來只是為了履行旁聽李震山老師開設之生命倫理與法律課程的道德義務。但一學期以來，筆者與研究生們共同受教於李老師關於人性尊嚴與寬容的憲法價值與實質內容，涵蓋了胚胎與胎兒的生命權、複製人、基因科技，以及死刑、安樂死、緩和醫療、大量生命殘害，還有動物權的保障等等議題，在聽取報告、觀賞電影及參與討論之間，從獲取專業知識、建立思考架構、認知法律體系，到重新思索生命價值、反省法律權威與專業倫理的過程中，對於這篇報告的撰寫也漸漸凝聚個人使命感。加上碩士在職專班的法律社會學經典名著選讀，筆者雖掛名授課，實質上卻坐享選修同學們的精采報告與討論，在學期終了之時，自覺也該盡一點為人師的義務，作一個學習心得總結報告。本文就在這樣的雙重義務下擔負其使命。大約一年前，主編法官協會雜誌的楊鼎章法官來電邀稿，筆者答應得爽快，卻一直未能履行承諾。近日與楊法官的聯繫之間，也正好是報告完成之時，於是就隨緣送上本文，藉此與實務界的前輩們分享筆者的一點研究心得。本文試著從後現代主義的經驗理性觀點，與閱聽者分享個人的一些胡思亂想 胡思亂想是我的學術生命價值所在。此等質疑法律權威與專業主義的思想，多半來自於一個法學研究者，在自己同時身為女兒、女人或母親的感性經驗中，對於生命價值的重新體認與反省。有別於現代法學（modern law, modern jurisprudence）所主張的超然客觀（subjectivity）與法律至上（supremacy of law），本文選擇的後現代主義法學post-modern law, post-modern jurisprudence 後現代主義法學的理論多元且複雜，本文僅取其強調個人經驗與法律去中心化的部分論理內涵。關於理論本身，本文不作理論上的說明，建議讀者參閱筆者的家庭法律社會學相關論文。強調個人經驗（individual experiences）與法律去中心化（law de-centered）。既然是由個人經驗出發，所有的理性思考都出自關於個人或個人們的故事，而這些以我為中心的故事，即將訴說在法律權威與專業主義操弄下的種種 - 我，所能親身感受的生命價值。之一：法律專業者的理性我，從小就是非分明。18歲毅然決定選讀法律，原本是為了報答父親對於女兒的知遇之恩。這恩，報了整整10年，我的生命價值也被束縛在法律世家接班人的理性認知上。28歲認識法律社會學之後，我竟然在後現代主義法學中體會生命的最高價值 - 自由，而這份得自於學術研究卻又可以身體力行的自由，存在於對每一個獨特生命的尊重與包容。從此，我開始懷疑專業知識的普世性、抗拒權威戒命、抵制多數暴力、甚至倡議黑白不分.。但沒有改變的是，我，仍然很清楚地知道自己在做什麼，因為我是法律人。哈特（Herbert L.A. Hart） 建議讀者參閱哈特著，許家馨、李冠宜譯，法律的概念，商周，2000年7月。不是說了嗎？法律的生命是理性！我自信能夠應用理性的法律邏輯去推演出值得個人信仰的真理。我仍然牢記西方文明從笛卡兒（Rene Descartes）以來所確信的命題：一個判斷或一個結論，只有在具備確定的、可靠的、明確的知識為基礎的前提要件下，才能被認為是理性的，因此我崇尚以知識為本的專業主義（professionalism）。我也服膺康德（Immanuel Kant）所謂：每個理性結論必須表現其必然性的推論邏輯。在法學論說上，我仍然保有強烈的專業理性與權威意識，直到我有機會去親身感受並學習體驗生命中的痛法律人，依法是不應該迷信的，更別說是去舉行連人都沒有的冥婚。我的小弟與女友相戀14年，在決定要結婚之際，女友在英國車禍身亡。依台灣民俗，未婚女兒客死他鄉，遺體與靈位都不能返家，因此女友家人將她安置於公墓寶塔中。因不忍女友無家可歸，小弟於是與家人商量擇日將女友牌位迎娶進門，並舉行正式儀式讓小弟媳收二弟之子為義子，將來好行祭祀之禮。有一回在法律人的聚會中，我提起這件事，在場者幾乎同聲討伐：你們一家人都是念法律的，怎麼這麼不理性？我只能狀似搞笑地回答：因為結婚的那兩個人不是念法律的。身為法律系教授，我常被要求提供法律諮詢服務。原本我只做專長的身分法律關係分析，後來我也管了其他所有可能牽拖到婚姻家庭的閒事。因此我認識了一個個案，他在某次出差返家後，發現妻子與情人親密共眠。他在氣憤之餘拿起利器往姦夫刺去，但因見驚醒的妻子痛哭失聲而不忍，於是暫將姦夫飭回，在隔日方完成其處決姦夫之行為。個案問道：為什麼法官說他不是基於義憤而殺人。我啞口無言。當然，主要是因為刑法沒有讀好。但眼看著那位仍深愛著老婆的義憤男人，我寧願自己從來沒有讀過刑法。為此，我開始懷疑自己的每一個理性判斷，在我專業生命中的肯定句，都漸漸被修改為夾帶嘆息的問句。理性，常被拿來作為支撐法律專業權威的基礎邏輯。 建議讀者參閱保羅坎伯士著，陳佳穎譯，法律狂，商周，1999年7月。對於個別生命經驗的同理心，也許是豐富文學內涵的感性，卻是公正客觀的法律專業者常常被提醒要避免的。雖然美國的霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes）曾說：法律的生命不曾是邏輯，而向來是經驗，但是這個經驗，指的卻是法官的理性經驗。在愛人與被愛的經驗中，法官本來也只是與任何人平等的另一人（the equal another man）而已，但是他的自身經驗卻因法律制度的運作而提升為專業權威。此時，所謂結婚或義憤，當它們被作為法律專有名詞時，法律專業者的詮釋與認定，似乎就不必然與個案本身的經驗、感覺或意識直接相關！？之二：理性判斷下的事實與正義 建議讀者參閱徐林克著，張寧恩譯，我願意為妳朗讀，皇冠，2000年。法庭裡的事實往往是刻意建構出來的，但如此建構出來的事實卻是執法者與上帝所共同追求的真理（nothing but the truth）。德國法律文學 建議讀者參閱理察波斯納著，楊惠君譯，法律與文學，商周，2002年3月。名著我願意為你朗讀【參一】 本文所引用之經典名著參考資料，乃直接取自課程中廖穗蓁（我願意為你朗讀）、高明發（復活）、王淑惠（美麗新世界）等同學之書面報告內容。中的女主角韓娜，在二次戰後被當作殘害猶太人的戰犯審判時，她挺直了腰桿為自己辯護，並矢口否認自己曾經簽寫檢方出示的犯罪文件，但當法官說要鑑定筆跡時，她立即承認犯罪文件是她寫的，並因此被判入獄。到這裡，也許我們會如看完名片紐倫堡大審（Judgment at Nuremberg）之後的感想一般讚嘆：正義得以伸張（Justice is served）。但法庭外的事實卻是：男主角麥克憶起他年少時與韓娜相戀的種種情景以及整個法庭審判過程 - 韓娜總是要求麥克讀書給她聽、韓娜在得知調升職務時卻選擇黯然離開、韓娜發現麥克坐在法庭旁聽席時的神情，麥克忽然驚覺：韓娜之所以要俯首認罪的真正原因是：她不識字，卻想保有不被他發現這個事實的自尊。專業者常會依其所認定之事實（fact）來形成專業判斷，而這樣的判斷往往享有定義生命價值的權威尤其是法律與醫療專業者。當然，權威的樹立必須是於理有據的。原來英美講究的正當法律程序（due process of law），似乎已經成為全球化的普世法則，從合法取得證據（legally secured evidence）、無罪推定（presumed innocence）到合理的懷疑（beyond reasonable doubt）、合理的人（reasonable man）等法則，都宣示在程序正義的堅持下可以求得實質正義。 建議讀者參閱伊莉莎白羅芙托斯著，林淑貞譯，辯方證人，商周，1999年5月；康絲妲普德曼，麥克拉德列，雨果貝鐸著，林淑貞譯，雖然他們是無辜的，商周，2000年7月；亞倫德蕭維奇著，高忠義、侯荷婷譯，合理的懷疑辛普森案與美國刑法制度，商周，2001年1月；勞倫斯傅利曼著，楊佳陵譯，美國法導論，商周，2004年3月；羅伊布雷克著，方佳俊、林怡州譯，據理力爭，商周，2001年11月。國內許多法律人，包括陳水扁總統一生最喜歡的書- 丹諾自傳 建議讀者參閱克萊倫斯丹諾著，簡偵偵譯，丹諾自傳，商周，1999年2月。中就有這樣的名言：一個人在未定罪前，都是無辜的。但是當專業者機械化的走過法律程序之時，人的個別差異被忽略了，理性形塑的法律權威變得比感性認知的個案正義來得重要，因為前者維護秩序，而後者破壞常理。所以，殺人者處死、甲殺人、甲處死的三段論證邏輯是正義的。但是，理則學的推論與正義的判斷真的可以就這樣化約在等號兩端嗎？同樣地，藥用來治病，甲生病，所以甲應該用藥，看起來是那麼的合理，不容置疑！？殺人或生病這樣的事實，由專業者憑著他們的專業知識來認定，他們的權威則建立在認定事實所依循的規則之上。問題卻在於，專業者在專業主義的庇蔭下，自己訂定規則、自己適用規則、自己改變規則。生命倫理與法律的同學對於我這樣武斷的見解提出質疑。我也贊成同學的論點：法律是歷史經驗與社會共識累積而成，而不是法律人自己閉門造車的結果。但是從我自1988年以來參與民間立法行動與執法監督的經驗來看，我只能說，同學對於應然面的認知與我個人對於實然面的體會是有一段差距的！但是，我的武斷觀點並不在批判法律人或某些法律權威者的做法，更不在否認整體法律的功能。我只是希望法律人可以在行使歷史經驗與社會共識累積而成的專業權力時，給自己多一點反省與思量的空間。我仍然相信，在衡量各種法益之後，法律畫出一條線作為行為規範準則，是維護秩序所不可避免的理性。但是對於個案特殊性的考量與包容，可以讓理性判斷的結果，在確立其必然性之前，多一點理性上應該寬容的人性關懷。就算是真的認定了事實，殺人者死，是誰決定的？藥用來治病，又是誰說的？雖然連凱爾森（Hans Kelsen）都曾質疑用理性科學判斷正義的可行性，但是法律或醫療專業者的權威（authority）並未動搖。為什麼呢？因為紛紛嚷嚷了一陣後，普羅大眾終於還是發現：人要活命、社會要秩序，而只有專業者坐擁那確定的、可靠的、明確的知識，也只有那些知識可以救活人命、維護社會秩序。於是，一個人的自由，一個生命的獨特價值，從此自甘受制於所謂社會契約、制度制度性保障、客觀法秩序、國家義務、基本權利的第三人效力、公共利益、福利國家這些除了特定法律專業者外，其實也很少有人會懂的概念與制度。而概念與制度的創造與詮釋者，也因此排他的坐擁著決定其他生命的權威。 建議讀者參閱理察艾普斯坦著，簡資修譯，自由社會之原則，商周，2003年3月；麥可萊著，高忠義、楊婉苓譯，生活中的微觀法律，商周，2001年9月。之三：專業定義中的生命價值有一部改編自真實故事的電影叫睡人（Awakenings）。電影中，醫生Dr. Sayer應用他的專業使近似植物人（嗜睡症腦炎、巴金森氏症患者）的睡人醒來。但是男主角Leonard醒來之後，因為面對與自己的認知有極大差異的生命而產生嚴重的適應不良，終致陷入極端的身體痛苦與精神折磨。醫生的專業判斷是：他正在為生命搏鬥（He is struggling），母親卻不捨地說：他的生命在凋零（His life is withering）。痛苦的生命是否該延續下去？生命的存在又應該承受多少痛苦？生命的本身或與他最親密的人難道不該有自主決定權？！專業者本於專業上的自識，去判斷、決定、甚至主導生命。一個醫生的權威，只及於他的病人，但是法律人卻可以夾帶民主機制、供奉公共利益，將自身的道德意識逐字、逐句、逐條地寫在可以強制他人的法律裡。為什麼會有一個生命，可以主宰其他生命，不論是生命的開始、結束或生命的應然面內涵？而這一個生命的名字就叫做法律人。法律人當然可以在自然法與實證法中找到一百個支持專業權威的理由。但是身為女兒與母親的我，卻主張不同的個人經驗理性。我晚婚，婚後無法自然懷孕，因此走進了不孕症門診。 關於婦產科對於婦女的種種不人道對待，我統稱它們為自願性侵害。以後再慢慢告訴你們。治療期間因為藥物過敏所產生的劇痛，使我在夜裡必須屈膝坐著才能入睡。雖然婆婆及先生因為不忍，一再以孩子是上帝的恩賜、無須強求為由，勸我放棄治療。但是我為能免除父親嫁女兒的瑕疵擔保責任而繼續堅持。一年後終於懷孕，卻又以早期流產收場。依醫生們的專業判斷，既然會懷孕，就應該繼續治療。就這樣，我又過了兩年落空緊跟著期待的日子。921大地震，我護著5週的身孕獨自跑下六層樓，孩子卻因此與我結下生死與共的盟約。孩子7個多月大時，醫生在產檢間無意發現我的藥物過敏情況可能導致生產死亡。醫生說：如果早期發現還可以拿掉孩子，現在只好硬著頭皮生了。我卻暗自慶幸沒有早期發現。離開學校待產之前，我特別向系上的同事們辭行，至今他們仍不知道，當時的我，其實是去預告要永別的。無怪乎女性主義者要批判男人的法律忽視女人的經驗 建議讀者參閱朱蒂思貝爾著，官曉薇、高培桓譯，法律之前的女性：建構女性主義法理學，商周出版，2000年11月。！如果主導法律秩序的男人們，都走過如我懷孕生產的過程，經歷我或其他比我更辛苦的女人孕育另一個生命的痛，也許我們的法律就會更懂得尊重並包容正在感覺痛的現存生命。目前盛行一種治療自閉症兒童的方法：行為治療法。簡單的說，因為自閉兒從兩歲開始會慢慢出現一些行為上的症狀，例如：不看人，坐不住，不聽指令，不回答問題，情緒失控，甚至暴力相向。為了避免將來這些行為發展成反社會問題，專家主張就該等行為作早期療育，例如：將他的頭轉向對他說話的人，訓練他看者對方的眼睛說話等等。或許你會有興趣隨我看看某個早期療育臨床現場：一對三歲的雙胞胎小女生參加自閉兒半天住院治療課程，妹妹不肯乖乖坐著等待點名，但被媽媽限制行動，於是開始大叫掙扎。心理治療師將妹妹強行帶到牆角坐下，用雙手雙腳壓住小女孩的四肢，並且嚴厲警告她：不哭才可以回到姊姊旁邊。女孩持續尖叫大哭，在場的其他治療師、小孩與家長們，竟然都能不受干擾地繼續做他們該做的事。只有我還不會說話的兒子緊緊抱著我，不安地盯著那女孩，一動也不動。將近20分鐘後，女孩的聲音終於漸漸變小，最後停了下來。治療師將她拉回媽媽身邊，女孩又開始啜泣。媽媽張開雙手，還來不及抱起女孩，只聽到治療師說：你還哭，隨即又將她拉回牆腳。這次女孩只哭了一下，回到媽媽身邊後也不敢再啜泣。治療師很得意地對我說：你看，她學乖了。然後拉了一張小椅子，要我兩歲六個月的兒子士涵坐下，並肯定地對他說：從今天開始，你就是要做別人要你做的事。在我的兒童福利法專業定義裡，這不是早期療育，而是機構虐待。然而，在那個治療室裡，我只是一個疑似自閉兒的母親，治療師才是掌握權威的專業者。當然，我可以選擇不再讓士涵去參加早期療育課程。我也自以為是地這麼做了。但是，對於士涵那悖離專業權威判斷的生命，作為母親的我可要背負一生一世的罪行！之四：生命存在的真理與價值生命的價值究竟在於它的存在？它被感覺存在？它意識自己存在？它認知自己存在的價值？或它的存在之於其他生命的價值？人，在英文上稱為human being，可以意譯為如人般地存在、人性地存在。如果人的軀殼存在，卻不能以human的實質去體現存在的意義，法律肯定其存在價值的理性為何 建議讀者參閱理察波斯納著，高忠義譯，老年、社會、法律經濟學，商周，2001年5月；凱斯桑思坦著，商千儀、高忠義譯，司法極簡主義，商周，2001年6月；紀欣著，生死一線間：安樂死與死刑制度之探討，商周，2003年4月。？反之，對於一個未曾感覺人性的存在體，法律肯定其存在價值的理性又在哪裡 建議讀者參閱愛倫艾德曼著，吳懿婷譯，隱私的權利，商周，2001年2月。！？真理到底是什麼？自我為中心的人類，從遠古至現今都將太陽從東邊出來、從西邊落下的自然法則作為真理一般信仰。但是，這個所謂自然法則不也只是人看見的，而且是人在地球上看見的嗎！？類似這樣的真理，如果是專業者看見的，就可能被形塑為操縱生命的權杖。人的專業判斷卻常常來自於人的無知。我在英國讀書時，曾經有一隻牛頭犬因為咬死小女孩而被法院判決處死（put to death），因此牛頭犬也得到一個殺人犬的外號。依當時報紙的記載：牛頭犬攻擊（attack）小主人。但我所認知的事實是：小主人在牛頭犬進食時去逗牠玩。狗在進食或交配時，只要有可能被打斷的外來威脅，牠都會對入侵者進行防衛性攻擊，這是狗的生物性自然反應。所以囉，就算因此致入侵者於死，應該也只是防衛過當吧！？人因為對狗性的無知而造成自身生命的危險，卻以處死狗作為平息眾怒的法律效果。這教我不禁懷疑，死刑是否也出自人對於人性的無知？！當這樣的無知，匯集成所謂免於恐懼的自由時，個人的生命，就可以因為社會秩序、公共利益而被依法結束！ 你知道納粹為什麼要殺猶太人嗎？我所了解的歷史告訴我：其實是出於納粹對猶太人的恐懼。建議讀者參閱璐蒂，狄托著，變遷中的正義，商周，2001年9月；喬治弗萊徹著，吳懿婷譯，暗夜的哭聲，商周，2002年6月。 對中國法律現代化影響深遠的美國利益法學家龐德（Roscoe Pound），還為這樣的法律冠上社會共識（social consensus）作為實質正當的理性基礎。但是，如果生命自然存在的自由可以依憲法限制，那麼被嶄去根的樹是不是也應該繼續長得好？！對我而言，一個生命就像是一顆種子，它具有天賦的內在價值，就如大自然賦予種子的養分一般。憲法則是立憲者播種之後生根而長出的樹，它的枝葉就如憲法所保障的各種人權。枝葉所成長伸展的情況可以由摘種它的專業者所操控。埋在土裡的根，卻是自然成長，雖然不能為人的肉眼所見，卻是枝葉的生命權源。因此，茂盛的枝葉必然會護衛它們的根，就算枝葉遭受風吹雨打，它們自然地知道，只要根還穩固地紮在土裡，就算枝葉受到摧殘，生命總會回覆嶄新的盎然。所以我不懂，為什麼憲法必須揭示生命權？！ 以我的理解，德國憲法揭示生命權的意義乃在提醒德國人不要重蹈納粹的覆轍。這樣具有特殊歷史背景的立法例，不應該作為我國憲法也必須揭示生命權的法理依據。生命先於憲法而存在。 這是李震山老師在評論本報告時為本段文字加上的說服力。生命本來就不是憲法規範內的基本人權。憲法保障基本人權，而生命是基本人權的根，所以不能為憲法所限制。 我以為，憲法第23條可以限制的是憲法所列舉或概括規範的基本人權，因此不及於生命。換言之，我以為生命應該是生存權及其他權利存在的前提要素，而非其內涵。在我非憲法專業的認知裡，生命是憲法無權置喙的自然現象，它的內在價值也不是憲法可以定義的！ 建議讀者參閱蓋瑞史賓斯著，江雅綺譯，正義的神話，商周，2002年1月；朗諾德沃金著，陳雅汝、郭貞伶譯，生命的自主權，商周，2002年12月。之五：科技時代的專業倫理價值的判斷因時空而異，生命也是一樣。依英國哲人羅素（Bertrand Russell）在1929年的觀察：婦女因避孕科技的發明而得到解放。但是，21世紀人工生殖科技的日新月異是否又將婦女綁了回去！？複製人又是為誰帶來或取走自由呢！？【參二】正如1920年代發明取代馬車的汽車，本來以為從此以後可以免去馬的排泄物在交通道路上產生的環保問題，但是八十年後的今天，我們卻要為汽車帶來的環保問題而頭痛不已。依法國的後現代社會學家傅柯（Michael Foucault）所言，二十世紀是人類文明邁向專業社會（disciplinary society）的時代 - 一個開創了融合人文科學、社會科學、衛生醫療科學甚至太空、生化、資訊等空前高科技的科際整合時代 在科際整合的時代中，法律的去中心化也是必然的結果。 所以，在這樣的科際整合時代，法律便被去中心化了，法律的權威也因此被侵蝕甚或取代。科技的發達加上戰爭的摧殘，讓人類了解自己的強大與脆弱，並且開始領悟共生共存的道理。隨著