建设工程施工合同法律问题(公开版).ppt

建设工程施工合同法律风险防范张义平 目录 施工合同无效的法律风险施工合同审查要点施工过程中的签证 索赔技巧项目经理履职风险防范分包风险防范技巧结算风险控制技巧 施工合同无效的法律风险 施工合同无效的法律后果施工合同无效的情形施工合同无效法律风险的防范 施工合同无效的法律后果 案例 总承包单位与劳务队签订了一份劳务分包合同 合同约定了劳务分包范围内的安全事故由劳务队负责 由于劳务队管理不善 出现了工伤事故 依照合同约定 应当由劳务队承担赔偿责任 与总承包单位没有关系 官司打到了法院 由于劳务队没有劳务分包资质 法院确认双方签订的劳务分包合同无效 按照法律规定 总承包单位对承接工程项目范围内的施工现场负有安全管理责任 因此 法院判决 由总承包单位承担民工死亡的赔偿责任 法规 原劳动和社会保障部 关于确立劳动关系有关事项的通知 第四条规定 建筑施工 矿山企业等用人单位将工程 业务 或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人 对该组织或自然人招用的劳动者 由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任 施工合同无效的法律后果 无效施工合同 自始不发生法律效力无效合同的一般性法律后果因该合同取得的财产 予以返还 不能返还或者没有必要返还的 折价补偿 有过错的一方赔偿对方的损失 都有过错的 各自承担责任恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益的 因此取得的财产收归国家所有或者返还集体 第三人 施工合同无效的法律后果 施工合同无效的法律后果工程竣工验收合格的 参照合同约定支付工程价款验收不合格 但修复后验收合格的 参照合同约定支付工程价款 承包人承担修复费用修复后验收仍不合格 承包人无权要求支付工程价款因建设工程不合格造成的损失 发包人有过错的 也应承担相应的民事责任承包人转包 违法分包或者实际施工人借用资质签订施工合同 导致施工合同无效的 可收缴非法所得超越资质的承包人在竣工前取得相应资质的 按照有效合同处理 施工合同无效的法律后果 须特别注意 施工合同无效 除解决争议的条款外 合同中的其他条款 包括工期 违约责任等条款 都没有拘束力 案例 北京某宾馆装修项目 承包人擅自停工 按照合同应当承担巨额违约金 总包诉到法院后 发现该工程项目没有办理用地规划手续和建设工程规划手续 属于必须招投标的项目却没有办理招投标 施工合同被认定为无效 追索违约金的诉请被驳回 点评 施工合同无效并不绝对排斥工期损失赔偿 本案是项目本身违法 是否逾期都不会有损失 其他情况下也许还是要赔偿工期损失的 施工合同无效的情形 施工合同解释 规定的五种无效情形承包人未取得施工企业资质或者超越资质等级的没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的必须进行招标而未招标或者中标无效的 以下中标无效 招标人泄漏招标情况的投标人串通或行贿的投标人骗取中标的违法进行实质性内容谈判的招标人违法确定中标人的承包人转包建设工程的全部建设工程转给他人或肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包 施工合同无效的情形 承包人违法分包建设工程的分包给不具备相应资质的单位或个人的总包合同中未约定 又未经建设单位认可 总包单位将部分工程交其它单位完成的施工总包单位将工程主体结构的施工分包的分包单位进行再分包的注意 这里是分包合同无效 施工合同无效的情形 合同法 规定的五种无效情形一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益的恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益的以合法形式掩盖非法目的的损害社会公共利益的违反法律 行政法规强制性规定的 解释中规定的五种无效情形都属于该种情形 容易被忽视的无效情形工程未取得规划许可 一审终结前补办的 有效 黑白合同 中的黑合同 经过了招标和备案程序 签订了黑合同而非补充合同 低于成本价中标 施工合同无效法律风险的防范 施工合同无效法律风险的防范技巧中标前私下达成实质性协议的 协议日期和内容不能出现破绽准确把握转包 分包内涵 避免违法超越资质承接工程的 争取在工程竣工前取得相应资质借用他人资质或超越资质承接工程且无法补正资质的 应注意 保证工程质量并采用一定变通措施 质量合格的 工程款基本可以收回 被没收违法所得的可能性极小 也可与发包方分别签订买卖合同 施工合同 通过买卖合同收回材料款和部分利润 施工合同无效法律风险的防范 工程质量合格时 承包人在工程完工后或者返修后应及时要求发包方确认工程质量 工程量以及其他相关事项在施工合同可能被认定无效时 主动收集证据 用以证明 合同无效与自己无关 主要过错在对方 无效给自己造成了损失拒绝为配合备案而签订违背自己真实意愿的 白合同 9 40 施工合同审查要点 合同文本的选择施工合同审查要点 合同文本的选择 可以参照官方示范文本 也可以自拟 合同法 第22条 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同 常见示范文本住建部 工商总局 建设工程施工合同 示范文本 2017版2017年10月1日起执行 2013版废止 住建部 工商总局就房建项目发布 工程总承包合同 2011版示范文本 发改委等九部委就政府投资基础设施项目发布施工总承包 通用合同条款 2007年 发改委等九部委就基础设施项目设计 采购 施工总承包 通用合同条款 2012年 针对园林景观工程施工合同的专门示范文本 合同示范文本的选择 示范文本选择园林景观专业示范文本有一定针对性 可根据情况选择适用尽量选择最新文本 已废止文本中问题较多 请慎重选择 案例 2014年 北京某施工企业与唐山某开发商签订了一份施工合同 采用的是当时已废止的住建部 工商总局1999版合同 后来结算报告开发商签收后长期不答复 诉至法院 要求按结算报告付款 未获支持 原因是1999版合同中没有明确规定超期不答复的视为接受结算报告 最后案件经过漫长的造价鉴定后才解决 合同示范文本的选择 住建部 工商总局示范文本2013版和2017版的关系2013版结构严密 逻辑性强 内容全面 有很强的可操作2017版对2013版中与缺陷责任期和工程质量保证金有关的条款进行了修改和完善 其他条款没有变化对与缺陷责任期有关的条款进行修改缺陷责任期的起算时间由 实际竣工日期起 修改为 从工程通过竣工验收之日起 将因发包人原因导致工程无法按期竣工验收的 缺陷责任期自提交竣工验收申请报告之日起算 修改为 在承包人提交竣工验收报告90天后 工程自动进入缺陷责任期 合同示范文本的选择 对与工程质量保证金有关的条款进行修改增加规定履约担保和质量保证金不能同时使用将质量保证金额度从不得超过结算合同价格的5 下调至3 明确了发包人在退还质量保证金的同时按央行贷款基准利率支付利息增加了退还承包人质量保证金的程序 申请 14天内核实 未约定返还期限的 核实后14天内返还 否则承担违约责任 接到申请后14天内未答复 经催告后14天内仍未答复 视为认可申请 又增加了一条沉默条款 施工合同审查要点 合同的主要条款当事人的名称或者姓名和住所 标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限 地点和方式 违约责任 解决争议的方法 合同主要条款审查 施工合同主要条款 以17版示范文本为例 价款合同价格形式 12 1预付款 12 2价款调整 11进度款 12 3 计量 12 4 支付 竣工结算 14质量保证金 15 3质量工程质量 5缺陷责任和保修 15 合同主要条款审查 工期工期和进度 7竣工验收 12违约责任 16争议解决 20 对工程价款条款的审查 价款条款价格形式2017版约定的价格形式包括 单价合同 即固定单价合同 总价合同 即固定总价合同 其他价格形式 一般指成本加酬金形式 可调价格形式 须审查条文表述是否符合各价格形式的实质特征 如约定总价合同的 调整因素里不应再约定工程量按实调整 对总价合同条款的审查 案例 投标人在投标预算中遗漏重大子项 中标后签订固定包干价合同 实际施工人在施工中发现投标预算中漏算重大子项 提出异议 转包人随即补做了漏算子项的工程价款预算 报发包方 但发包方拖延签证 实际施工人为防工程延期违约 代垫巨额资金 工程如期竣工验收合格并交付 决算时 发包方不予认可漏算项目 遂成讼 诉讼中 实际施工人申请工程价款审核鉴定 两级法院均以最高法院 解释 第22条的规定 判决驳回实际施工人的诉讼请求 对总价合同条款的审查 总价合同适用条件 1 工程范围明确 2 工程量小 工期短 3 工程结构 技术简单 或工程比较复杂但投标时间充裕据统计 法院处理的施工合同纠纷 80 约定的是总价形式 总价合同被普遍使用的原因 1 发包人可节省大量计量审核工作 且便于控制投资 2 承包人可偷工减料降低成本获得最大利润承包人签订总价合同的风险点工程量漏算 错算时无法调整造价的风险承包范围不明确风险 如承包商报价时依据的设计图纸可能仅为初稿 导致工程量差异巨大原材料价格大幅上涨的风险 对总价合同条款的审查 总价合同法律风险防范约定以某设计院出具的图纸范围内的工程内容为准的 应约定并实际对图纸进行交接 签收投标后发包人提供新图纸的 未经审查不应按该新图纸签订合同 经审查构成合同变更的 应重新报价要求施工图设计具备足够的深度 设计文件完整详细 材料设备的规格 产地及其他要求明确 整个工程的工作内容及范围能够清晰界定 否则 保留调整总价的权利在投标时应吃透设计意图 详细勘察现场 对图纸和说明中不明确的地方及时通过询标要求招标人明示 并作好询标答疑的详细记录 以备今后发生争议时有足够的证据 对总价合同条款的审查 在专用条款中约定总价合同包含的风险范围和风险费用的计算方法 并对风险范围以外的合同价款的调整方法作出约定 注 建设部规章中关于没有约定时如何处理的规定并没有强制效力 仅可作为司法裁判的参照 实在无法做到规范化处理的 可想办法模糊总价单价合同的界限 案例 某外资企业拟建一厂房 仅有土建及钢结构初步设计文件及安装工程设计参数 邀请四单位以总价形式投标 结果A公司1300万 另三家比A高100 200万元 因A将工程量低估 单价高报 故希望以单价合同签约 遭到拒绝后 A成功地在专用条款中将 工程变更 定义为 因尚无施工图 工程变更是指今后施工图与投标报价文件相比 分部分项工程项目的增减 项目内容变化 项目工程量增减等 实际上 已将合同变成了单价合同 对单价合同条款的审查 案例 B公司为某污水处理厂管道工程招标 招标文件规定 搭接所需钢筋量不应包括在付款的计量内 投标答疑会上 A建筑公司询问B如何理解该规定 B解释是 不放在钢筋单价内计算付款量 而应放在钢筋总量计算 结算时双方为是否应支付钢筋搭接接头费用产生诉讼 法院认为 在工程量清单规范中 钢筋搭接考虑在钢筋项目单价中 其费用已包括在钢筋项目单价中 但可以通过合同对此予以更改 答疑会上的澄清具有合同效力 据此 判决单独计算钢筋搭接工程量 对单价合同条款的审查 单价合同风险点单价合同主要承担计价风险 承包人还有可能承担材料 设备等价格暴涨的风险工程量清单中的清单项目 工程数量 项目特征等产生大量变化的风险 在工程建设过程中的大量可变性因素都可以导致招标时使用的工程量清单出现大量变化 如何调整单价容易产生争议 对单价合同条款的审查 单价合同法律风险防范对各自应承担的风险内容及风险范围 幅度 予以界定 原则 市场价格风险 包括材料 机械价格等风险 合理分摊 应约定风险范围和幅度 规章 1 材料 工程设备的涨幅超过招标时基准价格5 以上由发包人承担 2 施工机械使用费涨幅超过招标时的基准价格10 以上由发包人承担 工程税金 规费 人工发生变化的政策性风险 由业主承担承包人能够自主控制的风险 如管理费 利润的风险 由承包人全部承担不可抗力风险 承包人只承担利润损失 对单价合同条款的审查 针对工程量清单可能的变化制定相应的价款调整条文 约定出现工程量清单中的项目特征与设计不符情况时的价款调整原则明确约定新增工程量清单项目综合单价的计算方法明确约定工程量清单中工程数量大幅增减 规章 超过15 时工程价款调整的原则 案例 A建筑公司与B公司签订施工合同 约定B将住宅项目发包给A 其中 室内顶棚装饰 主要为白水泥批嵌 按平米单价包干 B提供给A的施工图纸中标明室内墙面 顶棚白水泥批嵌时应粉刷 实际施工中 顶棚未做粉刷直接做了白水泥批嵌 结算时 双方对应否扣除粉刷价款产生争议 法院认为粉刷是顶棚装饰的必经工序 判决扣除相应价款 对支付 结算条款的审查 案例 A开发商与B施工企业签订施工合同 以每平米1258元包干 暂估工程款9000万元 外墙面砖主材价格暂按40元 平米计价 在施工时将按实际主材采购价格进行增减调整 税前列支 施工过程中 B向A就外墙面砖提出补偿材差的要求 A不同意按采购价结算 其提出的此项结算价比采购价低数百万元 工程竣工后 双方因结算发生争议 B诉至法院 要求按采购价结算 法院判决按照A事后确认的价格调整材差 对工程支付和结算条款的审查 目前存在的主要问题 进度款 结算款的支付时间不明确或约定的时限过长如约定 承包人递交竣工验收报告后 发包人和监理认为符合验收条件后组织相关单位进行竣工验收 收到完整结算材料后 30日内双方办理结算未约定非承包人原因导致节点完成时间延误的工程款支付方式未明确变更 洽商 签证价款的支付时间或约定在结算时支付如约定因设计变更 现场签证等原因造成各项费用的增减均纳入审计总价支付 工程进度款支付不予考虑 对工程支付和结算条款的审查 未约定审核时限或时限过长设置不利于承包人的繁琐程序如约定 施工过程中的设计变更 签证以及设计 修改变更等工程联系单 均需甲方代表及监理工程师签字 且需经甲方预算部门复核并加盖公章方可生效 否则不能作为工程量增加或减少的结算依据未明确约定结算审核单位或约定不合理如约定报政府部门审计或以鉴定单位鉴定为准约定对承包人报审金额准确性进行处罚如约定审减额超过一定比例的 由承包人承担审计费用或对承包人进行处罚发包人违约责任过轻如约定付款违约仅承担利息 承包人不得停工 对工程支付和结算条款的审查 解决方案 明确进度款审核方式 时限及支付时间按形象进度付款的 形象进度必须明确 不能约定 施工至3层时付 万 两个形象进度之间间隔不能太远 多个单体工程的 可争取分别按形象付款在专用条款中明确约定验收 审核期限及相应的违约责任结算条款应争取约定逾期不答复视为认可的沉默条款防范垫资风险约定垫资的 一定要约定垫资利息约定工程款支付担保或变相担保 如成本价购房 对工程支付和结算条款的审查 案例 A房地产公司与承包方B施工企业签订 施工合同 约定B承建某项目的室内装修工程 施工过程中 A未按约定支付进度款 B停工并诉至法院 请求判令 解除施工合同 判令A支付工程款6418万元及逾期利息 B对该工程价款有优先受偿权 对此 A辩称 诉求的工程款数额与实际不符 B没有按约定期限完工 且工程有质量问题 故不应当支持B对该工程价款及优先受偿权 最终 法院全部支持了B的诉讼请求 对工期条款的审查 案例 2009年10月 经公开招标 A公司承包了B公司的商品房开发项目 签订了施工合同 约定工期为180日历天 逾期完工的 每天支付应结算工程款万分之三的违约金 同时承担因工期延误造成的延期交房而导致的客户索赔等一切费用 后A未能按期完工 被B诉至法院 诉讼中 A以工期要求苛刻 违反法律规定为由申请进行司法鉴定 同时主张因B增加 变更工程量 甲指分包等应延长工期 法院委托进行鉴定 结论为工期约定低于法定最低工期 但按该法定工期 A的完工时间仍构成逾期 最后 法院认定双方约定的工期低于法定最低工期 应按法定最低工期履行 A主张工期顺延的证据不足 不予采信 据此 法院判决A对超过法定最低工期完工给B造成的迟延交房损失进行赔偿 对工期条款的审查 主要问题 合同约定非承包人原因导致工期延误的 不给予承包人工期顺延及补偿工期顺延条件描述不全面 如条件中缺少发包人责任 甲指分包责任 环境保护影响 不利物质条件 异常恶劣天气 不可抗力等不分原因进行工期延误处罚或处罚过重开工 竣工日期约定不明 对工期条款的审查 风险防范建议 明确 合理约定开工 竣工日无法准确约定开工日的 应约定以开工令为准 并要求给予一定准备期约定承包人进场日早于开工通知或开工报告约定的日期的 按开工通知或开工报告确定的日期为开工日注意 示范文本2017版约定的竣工日期与 施工合同司法解释 的规定不一致 按示范文本的表述比较好竣工验收可能受其他部位施工影响的 应约定承包人完工并提交竣工验收日视为竣工日期 不受整个项目竣工验收日期的影响 对工期条款的审查 拒绝接受如下条款 1 以竣工备案日为竣工日 2 验收后再维修整改完成日为竣工日 竣工验收后物业再验收合格日为竣工日 承包范围外的消防 规划验收完成日为竣工日等将发包人违约 配合不到位 设计缺陷 及变更 政府指令 及外界干扰 停水停电等作为工期顺延的条件 另外 最好能具体列举发包人配合的具体事项 如提供全套图纸 三通一平等约定工期索赔时发包人的沉默条款工期违约责任须注意违约金不宜过高 争取设定限额同时约定进度工期违约金的 须约定总工期未延误的 进度工期违约金予以豁免 对工程质量条款的审查 案例 某设计院与某水泥企业签订工程总承包合同 约定工程质量适用 水泥工业设计规范 GB50295 1999 建设工程质量验收统一标准 GB50300 2001 及 水泥机械设备安装工程施工及验收规范 LCJ03 90 验收合格 后因欠付工程款问题 设计院起诉到法院 水泥企业提出工程质量存在问题 法院认为 涉案工程已验收合格并交付使用 说明工程质量合格 水泥企业所述质量问题 未提交相关证据予以证明 即使此类问题确实存在 也属于双方合同中约定的保修责任范围 据此 法院支持了设计院的诉讼请求 对工程质量条款的审查 主要审查 审查工程质量的确定 确认方法程序工程质量有无明晰的标准 验收范围 如验收依据 设计任务书 设计施工图 技术说明 验收规范等 有无书面的双方签字确认的质量标准细则质量的实现有无障碍是否约定了提出质量异议 磋商 处理等质量争议的处理方式工程质量保修范围 缺陷责任期 保修期和质保金的规定是否合理等拒绝接受 保修期届满返还质保金 的条款 对违约及争议解决条款的审查 案例 某市建筑工程公司与A娱乐公司签订一份建筑歌舞厅的建设工程承包合同 合同约定 由建筑公司包工包料建一座3层高 建筑面积为1405平方米的歌舞厅 工程造价为230万元 工期为一年 当第一层建设到一半时 A娱乐公司不能按期支付工程进度款 建筑公司被迫停工 在停工期间 A娱乐公司被B公司收购 B公司根据市场行情 决定将正在建设的歌舞厅改建成保龄球馆 不仅重新进行了设计 而且与某国家级建筑公司重新签订了建设工程承包合同 同时欲解除原建设工程承包合同 在协议解除原建设工程承包合同时 因工程欠款及停工停建等损失问题双方未能达成一致意见 至此 市建筑公司已停工8个月 为追回工程欠款 要求B公司赔偿损失 市建筑公司起诉到法院 法院判决B公司赔偿损失 对违约及争议解决条款的审查 主要审查 施工合同中违约责任与义务是否对应双方的责任 合同解除权是否对等 适当索赔的范围 条件 时间 索赔费用的计算方式 标准争议解决途径是仲裁还是诉讼特别注意 慎重行使合同解除权 以下情况承包人可以解除合同 发包人未按约定支付工程款 提供的主要建筑材料 建筑构配件和设备不符合强制性标准 或不履行合同约定的协助义务致使承包人无法施工在催告的合理期限内发包人仍未履行相应义务 对违约及争议解决条款的审查 项目在外地的 最好选择仲裁 选择法院的必须在项目所在地 选择仲裁的 可随意选择 但须写明仲裁机构名称 地点 10 40 施工过程中的签证 索赔技巧 案例 广场施工合同 总承包人的额外索赔 条款规定 总承包人的索赔必须在引起要求的事件发生后1个月内建筑师提出 并在事件发生后2个月内呈交详细及有证据的申请 超出上述期限提出的任何索偿要求则应视为不合理逾期申请 而承包人则应被视为放弃此等要求赔偿之权利 后发生争议 施工单位提出了多项索赔要求 索赔近600万元 其中的若干索赔要求因提出索赔的时间超过了合同规定的索赔期限而被仲裁为索赔无效 最终仅获40余万元的索赔款 点评 索赔期限非常关键 目前已出现多个丧失索赔权利的案例 值得关注 是否会导致权利丧失有争议 反对的理由 有人说违反了诉讼时效规定 有人说通用条款比较原则 仅在通用条款约定不宜适用 施工过程中的签证 索赔技巧 在河南高院审结的一起涉及新兴建设的案件中 高院认为 对于市公路局在上诉中提出的新兴公司索赔已经超过索赔期限及鉴定问题 本院认为 新兴公司没有提出索赔的原因主要是由于工程施工多次停工 且开工时间不能确定 新兴公司损失的具体数额无法计算所致 对此 新兴公司并无过错 对于新兴公司的损失应由市公路局予以赔偿 在河南高院审理的另一案件中 其认为 北京市政二公司没有在约定的期间内进行索赔确认和申报 违反了双方关于索赔程序的约定 原审法院鉴于其没有按索赔程序对索赔事实 理由及索赔数额进行申报 确认 且其在原审中所举证据不足以证明索赔的损害确已实际发生 而认为其索赔既不符合索赔的程序规定 也不符合索赔的实体性要求并无不当 由此 可见法院一般不会明确认定合同条款无效 而会找出其他理由 避免该条款适用所造成的明显不公平的后果 施工过程中的签证 索赔技巧 主要问题及操作技巧 对施工合同等文件不熟悉 不知道哪些需要签证 哪些需要索赔 操作技巧 相关人员要熟悉施工合同 施工范围 招投标文件和施工现场对比 合同约定的施工范围 与 投标报价文件 实际施工范围 深化施工图 施工现场 找出差别之处 分析哪些部位可以作为工程变更项目 哪些部位可以推动业主工程变更 作为签证 索赔的项目 哪些部位属于合同范围内项目 但投标时的漏项少项 尽量推动业主工程变更 或不做少做 减少漏项少项损失 施工过程中的签证 索赔技巧 对比 投标报价文件 与 工料规范 技术质量标准 现场施工条件 找出质量标准的差异 报价偏低 偏高的项目 从而搜索出签证索赔的项目根据以上对比分析 制定出 工程签证索赔项目线索及工作规划一览表 全面列明明确的和潜在的签证索赔线索 并制定工作对策重点审查索赔条款 索赔的范围 条件 时间 以及索赔费用的计算方式 标准应当签证的未签证或延误签证 操作技巧 要及时签证 严格签证 勤签证 施工过程中的签证 索赔技巧 签证缺乏必要要件 不能作为增加价款或工期顺延的证据 操作技巧 要对照工程签证的四个构成要件 主体 权限 内容 协商一致 规范签证 完善签证签证不符合合同约定的签证要求问题 操作技巧 要求现场签证人员熟悉合同约定 严格按合同约定进行签证由合同或往来函件中约定的代表进行签证 或使用项目签章签证用往来函件的形式确定增 追 加的代表或启用的印章 施工过程中的签证 索赔技巧 只有监理的签字或签章 操作技巧 对照合同约定的甲方代表 工程师 监理的权限 检查签证是否符合合同约定跟踪 完善签证单不关注签证 索赔期限 操作技巧 对于既约定签证 索赔期限 又约定类似 过期不能签证 索赔 内容的 过期视为放弃签证 索赔的权利 必须高度重视 在期限内签证 索赔项目管理水平不足的 可删除 索赔逾期失权 条款工程签证 索赔送达不规范 操作技巧 现场有权限的代表签收如对方拒收或无签收凭证 用特快或双挂号方式邮寄重要的签证 索赔可采用公证送达方式 分包风险防范技巧 案例 A公司因建办公楼与B公司签订了工程总承包合同 其后 经A同意 B分别与C设计院和D建筑公司签订了设计合同和建筑施工合同 D根据C提供的设计图纸进行施工 工程竣工后 工程验收发现工程存在严重质量问题 原因是设计不符合规范所致 给发包人带来了重大损失 由于C拒绝承担责任 D又以自己不是设计人为由推卸责任 发包人遂以C为被告向法院起诉 法院受理后 追加B为共同被告 让其与C一起对工程建设质量问题承担连带责任 分包风险防范技巧 主要问题及防范技巧 分包合同无效 防范技巧 选择持有资质证书的分包人 并在该资质证书许可的范围内分包专业工程的分包必须经发包人同意总包范围内的主体结构不得分包不将所承接的分包工程或劳务作业进行再分包分包工程质量不佳 防范技巧 合同中详细指明材料品质 品牌 性能参数等现场严把材料关主要材料由承包人供应了解相关材料的市场信息 堵住分包商的空子 分包风险防范技巧 分包商现场管理人员和技术工人素质不高 防范技巧 询价阶段考察分包商施工技术能力 人员素质施工前 采用样板工程的办法 实际考察 防止低劣素质队伍进入对关键岗位的管理人员 施工人员的资格进行验证督促分包商增加培训投入 必要时直接介入管理分包商工期拖延 防范技巧 工期条款在承包合同的基础上有所提前加强现场进度检查 监控制定激励 奖罚措施监控农民工工资发放情况 分包风险防范技巧 分包商只顾自身施工管理 忽略项目整体系统性 防范技巧 在合同中要求分包商承担协调配合义务现场管理采用奖罚等激励措施强化分包商主动配合总包 树立项目整体观念分包商不诚信 不履约 防范技巧 调查分包商以前的施工业绩 履约表现 诚信情况建立分包合同管理系统 注重资料的收集 管理建立分包商诚信档案发包人未付款 分包商却追讨工程款 防范技巧 可约定 待发包人付款后 总包人再向分包人支付还可约定以总包合同的结算价作为分包结算的依据 项目经理履职风险防范 案例1 三兴公司与中建某局签订 施工合同 中建某局将第四项目部承包的某临时设施工程分包给三兴公司施工 因工程需要 第四项目部的王某某等五名工程负责人或项目工作人员共为三兴公司出具131份签证单 后双方发生争议 三兴公司起诉 依据131份签证单及其庭外单方委托工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告 请求判令中建某局支付131份签证部分的工程款1621万元 包括人工 机械租赁费调差款964738 14元 并赔偿损失 中建某局答辩称 三兴公司利用中建某局的管理漏洞伪造 变造 倒签签证 签证内容明显与事实不符 法院认为 中建某局以未经该公司合约部签字确认或未经领导审批为由拒付签证部分工程价款没有合同依据 与事实不符 不予支持 项目经理履职风险防范 案例2 分包商负责人江某 为了在分包工程的工程款结算中得到不义之财 2011年6月8日 在进行工程施工隐蔽验收过程中 向项目经理李某行贿3万元 工程验收顺利通过并多签证工程款150万元 后因分包工程质量不合格和工期延误问题 被查处 2012年6月9日 江xx被检察院提起公诉 律师以其初犯 积极悔罪 主动交代 积极退赃为由请求免于处罚 最终 法院对李某免于刑事处罚 项目经理履职风险防范 项目经理定义建设部规章 建筑施工企业项目经理 是指受企业法定人代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者 是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人示范合同约定 项目经理是 指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表 中建协 是企业法定代表人在工程项目上的一次性授权委托代理人项目经理履职行为的法律性质职务代表行为 包括 组织项目管理班子 项目经理履职风险防范 处理与项目有关的外部关系 受委托签署有关合同指挥项目建设的生产经营活动 调配并管理进入工程项目的人力 资金 物资 机械设备等生产要素选择施工作业队伍进行合理的经济分配企业法定代表人授予的其它管理权力表见代理行为 指没有代理权 但在客观上存在着足以使善意第三人相信其具有代理权而为的代理行为 个人行为 项目经理的其他行为注意 对于项目部其他人员而言 若其行为在其职务范围内 其行为构成职务行为 后果也由公司承担 项目经理履职风险防范 项目经理履职行为的法律后果职务代表行为 法律后果 由承包人承担 严重失职 违反规章制度 造成单位损失的 单位有权追偿甚至要求追究其刑事责任表见代理行为 法律后果 由承包人承担 承包人有权向项目经理追偿 甚至要求追究其刑事责任个人行为 法律后果 由项目经理自己承担 项目经理履职风险防范 项目经理履职行为中的刑事责任风险合同诈骗罪 以非法占有为目的 在签订 履行合同过程中 骗取对方当事人财物 数额较大的职务侵占罪 公司 企业或者其他单位的人员 利用职务上的便利 将本单位财物非法占为己有 数额较大的非国家工作人员受贿罪 索取他人财物或者非法收受他人财物 为他人谋取利益挪用资金罪 指利用职务上的便利 挪用公司资金归个人使用或者借贷给他人使用 数额较大 超过3个月未还的 或者虽未超过3个月 但数额较大 进行营利活动的 或者进行非法活动的行为伪造公司印章罪等 项目经理履职风险防范 项目经理应加强的工作杜绝无效行为 如转包 违法分包等杜绝随意行为和越权行为 对于签证 索赔的处理须及时 规范 合法 约定 加强针对发包人违约的履约抗辩权的学习和运用 发包人出现迟延支付工程款等违约行为的 应及时行使抗辩权 停工 索赔直至解除合同注意情势变更制度的学习和运用 对于风险约定对承包人不利 无法消化主材价格暴涨带来的损失时 可利用情势变更制度 通过收集价格异常变化的材料 通过诉讼 仲裁主张权利 结算风险控制技巧 案例 A单位诉至法院称 A与B公司签订 施工合同 约定A将某工程发包给B 工程于08年5月10日完工 5月20日全部验收合格交付A 施工中A共付工程款674万元 完工后 B向A上报工程结算书 结算金额为1207万元 A收到结算书后 以预算经理更换为由拒绝在签收单上签字 也未对结算予以回复 2008年7月 B公司据结算书要求A支付剩余工程款 A于2008年7月21日支付20万元 2008年11月14日 B以邮政特快专递方式向A寄送全套结算书 并对邮寄过程进行了公证 查询结果 A于2008年11月17日收到B邮寄的结算书 2009年1月 B再次依据结算书要求A支付剩余工程款 A于2009年1月21日支付了27万元 根据合同约定 A