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法理学讲义第一章 法的含义本章教学目的与要求本章的教学目的在于帮助学习者了解有关法律含义的最基本的知识，包括法的词源和词义、“法”字使用的大体范围、法的基本类别等。因此，要求学习者熟练掌握有关法的基本含义、范围与种类，从有关法的不同用词中体会到各种法律文化之间的差异，并能够从社会现象、社会规范中初步辨别出法律现象与法律规范，认识到不同法律类别之间的差异。矚慫润厲钐瘗睞枥庑赖。矚慫润厲钐瘗睞枥庑赖賃。第一节 法的词源与词义一、中国古代法的词源与词义汉字法的古体为“灋”。从文字的结构上看，这个字由 氵、廌、去三字组成。 据东汉许慎所著说文解字一书的解释：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。” 聞創沟燴鐺險爱氇谴净。聞創沟燴鐺險爱氇谴净祸。古代中国法、刑、律只是不同时期指称同一现象的不同语词，夏、商、周为刑，春秋战国为法，秦之后改为律，一直沿袭到清末。三者的核心是刑。一定意义上，这是中国古代诸法合体、统一于刑的写照。由于中国古代一般将法与成文法相等同，并且尤其强调法自君出，所以，法律一般被人们就理解为以刑事惩罚这种国家暴力为后盾的君主控制大臣和百姓的手段及工具。残骛楼諍锩瀨濟溆塹籟。残骛楼諍锩瀨濟溆塹籟婭。二、西方法的词源与词义由于西方国家的文字与拉丁文联系密切，我们可以以此为线索进行考察。在拉丁语中，和都可以译为法，但却分别代表了两种意义上的不同的法。是抽象意义上的法和权利，兼有正义、公平的道德意蕴，通常可以在形而上的本体论范围内讨论；而则是一个认识论与方法论上的经验范围内讨论的概念，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。这两种法律之间不是平行的各行其是的关系。一般认为：具体的法被抽象的法所决定和支配。这种观点与西方固有的思想方式关系密切。酽锕极額閉镇桧猪訣锥。酽锕极額閉镇桧猪訣锥顧。从清末修律开始，汉语中的“法”、“律”的词义有所变化，不再局限于“刑”的范围。目前，根据我国宪法的规定，我国法律专指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件，这可视为狭义的法律；而在广义上，我国法律则泛指一切国家机关依照法定权限和程序制定的规范性法律文件。教科书中所说的一般意义上的法律，则指国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。在法学中，一般意义上的法律有时又被简称为法。彈贸摄尔霁毙攬砖卤庑。彈贸摄尔霁毙攬砖卤庑诒。第二节 法的范围一、法的形式与法的内容法的范围可以从法的形式与法的内容两个方面来加以认识。法的形式就是法的表现形式，即反映法的内容的特定形式。从形式的角度界定法的范围，是目前各国比较流行的法的确认方式。謀荞抟箧飆鐸怼类蒋薔。謀荞抟箧飆鐸怼类蒋薔點。法的内容在我国有时指法所反映的阶级本质和经济关系，有时也指各种法律的具体规定。法的范围的确定标准从内容到形式的变化反映了法律的进步。将法的形式或者法的内容作为法的范围的划分标准，所涉及的主要就是法律与国家权力的关系问题，包括两个基本方面：一是法律与国家权力有无必然联系；一是国家权力是否需要依法行使。厦礴恳蹒骈時盡继價骚。厦礴恳蹒骈時盡继價骚卺。国内外关于法的范围的种种分歧，其主要焦点就在于法与国家的关系。经验证明，实质意义上的法的标准无法有效确定法律的边际和范围，尽管其出发点是好的。如果没有形式意义上的标准或不以形式意义上的标准为主进行界定，必然影响法律的权威，导致无政府主义。茕桢广鳓鯡选块网羈泪。茕桢广鳓鯡选块网羈泪镀。二、形式意义上法的范围现在我国法的范围是：(一)宪法；(二)法律；(三)最高国家行政机关的行政法规和其他规范性文件；(四)地方国家机关的地方性法规和其他规范性文件；(五)民族自治地方的自治条例、单行条例；(六)特别行政区的规范性文件；(七)国际条约鹅娅尽損鹌惨歷茏鴛賴。鹅娅尽損鹌惨歷茏鴛賴縈。第三节 法的分类一、成文法与不成文法这是按照法的创制方式和表达形式的不同，对法进行的分类。成文法是指国家机关制定和公布的、以比较系统的法律条文形式出现的法，又称制定法。不成文法是指由国家认可的、不具有规范的条文形式的法。它大体上可以分为习惯法、判例法、法理三种。籟丛妈羥为贍偾蛏练淨。籟丛妈羥为贍偾蛏练淨槠。二、实体法与程序法这是根据法的内容对法进行的分类。实体法是直接规定人们权利和义务的实际关系，即确定权利和义务的产生、变更、消灭的法。实体法包括两类基本的权利：一类是“事前的权利”，另一类是“第二的或补救的权利”。程序法是规定保证权利和义务得以实现的程序的法律。預頌圣鉉儐歲龈讶骅籴。預頌圣鉉儐歲龈讶骅籴買。实体法与程序法是对应的，是从司法审判活动中分出来的法律类别：一个规定的是审判内容，一个规定的是审判程序。司法活动既要符合实体法的规定，又要遵循程序法的要求，不能轻视和忽视其中任何一个。渗釤呛俨匀谔鱉调硯錦。渗釤呛俨匀谔鱉调硯錦鋇。三、根本法与普通法这是根据法的地位、内容和制定程序的不同，对法进行的分类。这种分类仅适用于成文宪法制国家。根本法即宪法，在有的国家又称基本法，是规定国家各项基本制度、基本原则和公民的基本权利等国家根本问题的法。这里所说的普通法是指宪法以外的、确认和规定社会关系某个领域的问题的法。其法律地位和效力低于根本法。铙誅卧泻噦圣骋贶頂廡。铙誅卧泻噦圣骋贶頂廡缝。四、一般法与特别法这是按照法的效力范围的不同，对法进行的分类。一般法是针对一般人或一般事项，在全国适用的法；特别法是针对特定的人群或特别事项，在特定区域有效的法。具体说：)以人为标准的划分；)以事项为标准的划分；)以区域为标准的划分；)以时间为标准的划分。擁締凤袜备訊顎轮烂蔷。擁締凤袜备訊顎轮烂蔷報。一般法与特别法的划分是相对的。有时，一部法律相对某一部法律是特别法，而相对于另一部法律，则是一般法。但是，这种划分并非没有意义。因为，从法理上说，特别法的效力优于一般法，即特别法发布之后，一般法的相应规定在特殊地区、特定时间、对特定人群将终止或暂时终止生效。贓熱俣阃歲匱阊邺镓騷。贓熱俣阃歲匱阊邺镓騷鯛。五、国际法与国内法这是按照法的创制和适用主体的不同，对法进行的分类。国内法是一国立法者制定的、适用于本国的个人和组织的行为、规定一个国家内部关系的法。国际法是不同国家或地区经过协商形成的处理双边或多边关系的协议，用以规定国家间、地区间相互关系。坛摶乡囂忏蒌鍥铃氈淚。坛摶乡囂忏蒌鍥铃氈淚跻。六、公法与私法这是由古代罗马法学家所首创的一种法律分类法，也是西方国家，尤其是大陆法系国家普遍采用的一种分类法。在社会主义国家的法分类理论中，长期以来并未接受公私法的划分。随着我国经济体制改革的深入开展和社会主义市场经济的发展，法学工作者的法学观念逐渐更新，传统法学理论对公私法的划分的否定态度逐步被抛弃，公私法划分已成为我国法学界的基本共识，这种法的分类对我国的法学教育、立法、执法和司法带来了深刻的影响。蜡變黲癟報伥铉锚鈰赘。蜡變黲癟報伥铉锚鈰赘籜。思考题、比较中国古代与西方法的词源和词义的不同，说明这种区别的影响；、为什么要区别法的内容和形式？、为什么说，形式意义上的法的范围的界定是法治重要标准？、我国立法法对法的渊源的规定，具体内容是什么？、法的分类在法律实践中有什么作用？参考书目、张永和：法义，中国检察出版社年版、英戴维.沃克著，李盛平等译：牛津法律大辞典，光明日报出版社年版、王勇飞编：法学基础理论参考资料(第三册)，北京大学出版社年版、潘念之主编：法学总论，知识出版社年版第二章 法律要素本章教学目的与要求法律要素问题，是人们借助系统论的原理对法律现象所作的一种分析。在系统论中，系统是诸多相互联系、相互作用的要素所构成的整体，要素则是组成一个整体而相互作用的部分。如果我们也把法律视为一个系统或整体，那么构成法律的整体的各主要组成部分，就可称为法律要素。法学史上，一些法学家曾经建构过有影响的法律要素理论。参照中国法理学界近年来的研究成果，我们可以把法律要素区分为三类，即：法律概念、法律规则和法律原则三种基本成分。通过本章学习，读者应该对法律三要素的概念和构成有一个基本的了解，重点把握法律规则和法律原则的区别以及相互关系，并能够结合具体案例对法律原则的适用进行分析说明。買鲷鴯譖昙膚遙闫撷凄。買鲷鴯譖昙膚遙闫撷凄届。第一节 法律概念一、法律概念释义本章所谓的法律概念是指人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴或术语。法律概念通常有以下三个特征：语言特征、法律特征、实践性特征。綾镝鯛駕櫬鹕踪韦辚糴。綾镝鯛駕櫬鹕踪韦辚糴飙。二、法律概念的作用、法律概念的建构功能、法律概念有利于提高法律的明确性和确定性、法律概念是法律推理的有力工具三、法律概念的种类（一）专业概念、日常概念和技术性概念（二）主体概念、客体概念、内容概念和事实概念第二节法律规则一、法律规则与法律规范释义法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。“规范”和“规则”在英文上分别用和来表示，根据牛津法律大辞典的解释，（规则）是“关于某些事项的法律规定的陈述，通常比学说或原则更加详细和具体”，规则可以由成文法规定，也可以由判例法即普通法规定。（规范）指“团体成员所接受的行为规则或标准”，也就是，它“不及法律规则具体”。驅踬髏彦浃绥譎饴憂锦。驅踬髏彦浃绥譎饴憂锦諑。二、法律规则的逻辑结构（一）假定条件：假定条件是法律规则中关于适用该规则的条件和情况的部分。即法律规则在什么范围（时间、空间、对象）适用以及在什么情况下法律规则对人的行为有约束力的问题。猫虿驢绘燈鮒诛髅貺庑。猫虿驢绘燈鮒诛髅貺庑献。（二）行为模式：行为模式是指法律规则中规定人们具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质，法律规则中的行为模式可分为三种：、可为模式；、应为模式；、勿为模式。锹籁饗迳琐筆襖鸥娅薔。锹籁饗迳琐筆襖鸥娅薔嗚。（三）法律后果：法律后果是指法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担的结果的部分。法律后果可分为肯定性后果（也称合法后果）和否定性后果（也称违法后果）两种形式。構氽頑黉碩饨荠龈话骛。構氽頑黉碩饨荠龈话骛門。在理解法律规则的逻辑结构时，需要注意以下三个问题：第一，任何一条完整意义的法律规则都是由前述三种要素按一定逻辑关系结合而成的。三要素缺一不可，缺少任何一种，意味着该法律规则是不存在的。輒峄陽檉簖疖網儂號泶。輒峄陽檉簖疖網儂號泶蛴。第二，立法实践中，有时出于立法技术的考虑，为了防止法律条文过于繁琐，在表述法律规范的内容时，常常对某种要素加以省略。但是，省略并不意味不存在这些要素，被省略的要素可能存在于法律内在的逻辑联系之中，只是没有被明文表述出来而已。因为通过法律推理，这些未加明文表述的规则要素可以较容易地被人们发现。尧侧閆繭絳闕绚勵蜆贅。尧侧閆繭絳闕绚勵蜆贅瀝。第三，应当把法律规则与法律条文区别开来。法律条文只是法律规则的表述形式，而不是法律规则的同义语。通常情况下，一个法律规则的全部要素是通过数个法律条文加以表述的；有时，其中的一个要素（如假定条件）也可能分别见诸不同的法律条文；甚至，法律规则的诸要素分散于不同的法律文件之中，有的还跨越两个以上的法律部门。识饒鎂錕缢灩筧嚌俨淒。识饒鎂錕缢灩筧嚌俨淒侬。三、法律规则的种类（一）授权性规则、义务性规则和复合性规则按照法律规则所设定的行为模式的不同，可以把法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三种类型，这也是法律规则最常用的分类。凍鈹鋨劳臘锴痫婦胫籴。凍鈹鋨劳臘锴痫婦胫籴铍。（二）强行性规则和任意性规则按照法律规则的效力强弱或刚性程度的不同，可以把法律规则区分为强行性规则和任意性规则。（三）确定性规则、委任性规则和准用性规则按法律规则的内容是否直接地被明确地规定，可以把法律规则区分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。第三节 法律原则一、法律原则释义法律原则内涵价值属性，它既是一定的时代和社会中的普遍价值观念在法律中的综合反映，又体现着人们通过法律调整社会关系所希望达到的目标。恥諤銪灭萦欢煬鞏鹜錦。恥諤銪灭萦欢煬鞏鹜錦聰。关于法律原则与法律规则的区别，一般认为，有以下几点：第一，调整方式不同；第二，适用范围不同；第三，适用方式不同。鯊腎鑰诎褳鉀沩懼統庫。鯊腎鑰诎褳鉀沩懼統庫摇。原则的无效，而只能说在特定情况下另一个原则更重要而已。二、法律原则的种类（一）基本原则与具体原则这是按照法律原则对人的行为及其条件的覆盖面的宽窄和适用范围的大小进行的分类。基本法律原则体现了法律的基本精神，是整个法律体系或某一个法律部门所适用的法律原则；具体原则是在基本原则指导下适用于某一特定社会关系领域的法律原则。硕癘鄴颃诌攆檸攜驤蔹。硕癘鄴颃诌攆檸攜驤蔹鸶。（二）公理性原则和政策性原则这是按照法律原则产生的基础所作的分类。公理性原则是由法律原理构成的或从法律上的事理推导出来的原则，它是得到社会广泛公认并被奉为法律之准则。政策性原则是国家在管理社会事务的过程中为实现某种长期、中期、或近期目标而做出的政治决策。阌擻輳嬪諫迁择楨秘騖。阌擻輳嬪諫迁择楨秘騖輛。（三）实体性原则与程序性原则这是按照法律原则涉及的内容和问题的不同所作的分类。实体性原则是直接涉及实体性权利、义务分配状态的法律原则。程序性原则是通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利、义务产生间接影响的法律原则。氬嚕躑竄贸恳彈瀘颔澩。氬嚕躑竄贸恳彈瀘颔澩纷。三、法律原则的作用（一）对法律创制的作用、法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。、法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。、法律原则对法制改革具有导向作用。（二）在法律适用过程中的作用、指导法律解释和法律推理。、补充法律漏洞，强化法律的调控能力。、限定自由裁量权的合理范围。四、法律原则适用的条件（一）穷尽法律规则，方得适用法律原则（二）除非旨在实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而适用法律原则思考题、如何理解法律概念的法律特性？、法律规则与法律规范有何区别？、法律原则与法律原理有何联系？、法条分析：年月日，中华人民共和国商务部发布了酒类流通管理办法，该办法第十九条规定：“酒类经营者不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示”；第条规定：“违反本办法第条规定的，由商务主管部或会同有关部门予以警告，责令改正；情节严重的，处元以下罚款。”釷鹆資贏車贖孙滅獅赘。釷鹆資贏車贖孙滅獅赘慶。请分析以上法律条文中法律规则的逻辑结构以及法律规则的种类。、案例分析：被告蒋伦芳与本案中的遗赠人黄永彬于年登记结婚，婚后感情一直不合。在年，黄永彬与张学英相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。年初，黄永彬因患肝癌病住院治疗，张学英一直在旁照料。黄永彬于年月日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房产所获款的一半万元等财产用遗赠的方式赠与张学英所有。年月日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。同年月日，黄永彬因病去逝。在黄永彬遗体火化前，张学英偕同律师当着蒋伦芳的面宣布了黄永彬的遗嘱，并要求执行，但遭到蒋伦芳的拒绝。当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产继承权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。泸州市纳溪区法院经两次开庭审理后作出判决，以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗嘱协议违背民法通则第条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则（该原则亦称“公序良俗原则”），宣告遗嘱无效。怂阐譜鯪迳導嘯畫長凉。怂阐譜鯪迳導嘯畫長凉馴。问题：（）本案中法官是否可以根据法律原则作出判决？（）法官选择法律原则适用于本案的理由是什么，这个理由是否成立？（）在中国，法官适用法律原则是否会导致法官自由裁量权的扩大，如果有如何进行适当的限制？参考书目、美.博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社年修订版，第十七章谚辞調担鈧谄动禪泻類。谚辞調担鈧谄动禪泻類谨。、奥凯尔森：法与国家的一般理论，沈宗灵译，中国大百科全书出版社年版，第一章、美麦克尔.贝勒斯：法律的原则：一个规范的分析，张文显等译，中国大百科全书出版社年版嘰觐詿缧铴嗫偽純铪锩。嘰觐詿缧铴嗫偽純铪锩癱。、舒国滢：法律原则适用的困境：方法论视角的四个追问，载苏州大学学报年第期第三章 法律渊源本章教学目的与要求法律渊源是一个方法论意义上的概念，它大体上确定了司法视角的法律的范围。对一个法科学生来说，掌握法律渊源是它的最基本的专业技能，任何法律的运用都是从法律发现开始，而法律渊源理论确定了法律发现的大体范围和顺序。法律渊源本身是由一个国家的法律文化传统所确定的。熒绐譏钲鏌觶鷹緇機库。熒绐譏钲鏌觶鷹緇機库圆。第一节 法律法官视角的法律一、法律渊源的含义法律渊源也称为法官法源，是指法官发现法律的特定领域，即法官在判案的时候寻找法律的地方或者说方向。法律渊源一词中的“法律”，不是指规范性意义上的法律，而是指针对个案的有效法律；渊源是指法官判案的法律来自何处。鶼渍螻偉阅劍鲰腎邏蘞。鶼渍螻偉阅劍鲰腎邏蘞阕。一般来说，法官眼中的法律比立法者眼中的法律范围更广泛些。在立法者眼中，法律是国家制定和认可的行为规范；而在司法者眼中立法者所创立和认可的规范，只是裁判案件的时候有效法律的一种法源。除制定法外，法官眼中的法律还包括，判例法、公平正义观念、生活习惯和商业习惯、单位自治章程和纪律规范等等。纣忧蔣氳頑莶驅藥悯骛。纣忧蔣氳頑莶驅藥悯骛覲。法律渊源是法官发现法律的领域，这一领域不是人们随意确定的，它是由法治要求下的司法理论所确定的。法律渊源的形式划分理论有什么用处？这是“法源形式论”所解决不了的问题。从司法的角度或者说从法律方法论的角度看，法律渊源只有和法律发现结合起来才能具有方法论意义，对司法的影响才能展现出来。所以我们认识法律渊源必须把法律形式置身于法律发现的过程中，才能使法律形式的方法论意义凸现出来。法律渊源、法律发现和法律形式是有密切关系的概念，这三者的组合构成了说明司法过程的基本词组。法律渊源的主调是指到哪里发现法律；法律形式解决了发现法律的“场所”、确定了发现法律的领域或大致思维走向；法律发现方法则排列了法官寻找针对个案的法律顺序或路径。法律形式虽然多种多样，但只有和法律发现联系起来才构成法官法源、才有了法律方法论上的意义。颖刍莖蛺饽亿顿裊赔泷。颖刍莖蛺饽亿顿裊赔泷涨。二、法律发现的领域当代主流的法律解释学理论主张把其结合起来加以运用，这就形成了一种以规范法学为主，以法律社会学、自然法学为辅的广义法律渊源领域。濫驂膽閉驟羥闈詔寢賻。濫驂膽閉驟羥闈詔寢賻減。制定法是我国法律的主要渊源没有任何问题。制定法外的公平正义观念、善良风俗、法理学说等，在实践中有时也被当成了审判的依据。銚銻縵哜鳗鸿锓謎諏涼。銚銻縵哜鳗鸿锓謎諏涼鏗。三、法律发现的顺序法律发现的顺序与法律运用的顺序大体相当。由于法律发现的顺序对法制的实现有着积极的意义，因而许多国家的制定法都有明确的规定。我国的法律在法律渊源的规定上是有缺陷的，原因就在于我们的理论对此没有给与正确的认识。不仅宪法没有规定，而且部门法对此规定也不是很详细。挤貼綬电麥结鈺贖哓类。挤貼綬电麥结鈺贖哓类芈。在发现法律的顺序上有几个基本的原则：特别法优于一般法原则；后法优于前法原则；契约优于一般法律的原则；国际法优于国内法原则。在这里要特别注意的是发现的优先并不意味着效力的优位，在多数情况下甚至正好相反，效力地位越高，其发现的位序越靠后。可以说效力是一个解释法律的原则，特别法优于一般法等原则是一个法律发现的顺序原则。我们还可以说，法律发现的顺序是由案件的性质所决定的。赔荊紳谘侖驟辽輩袜錈。赔荊紳谘侖驟辽輩袜錈極。第二节 权威性法源一、制定法制定法是指国家的立法机关所制定的规范性法律。这是大陆法系国家主要的法律形式。二、习惯法从立法的角度看，习惯法在国内法体系中属于被立法机关所认可的法律，在国际法体系上则属于被公认的法律。习惯对立法来说有重要的意义。从法律演化史来看，很大一部分的制定法来源于习惯。习惯法作为制定法的补充，其所确认的原因和发挥作用的场所，有三种情形：一是与制定法不同的习惯法；二是填补制定法空白的习惯法；三是与制定法并行的习惯法。塤礙籟馐决穩賽釙冊庫。塤礙籟馐决穩賽釙冊庫麩。三、契约（条约）对契约作为法律渊源，我国的法学著作描述很少，原因在于我国的法学研究者多坚持立法中心主义的立场，只注意立法者所创设的法律规范，而对意思自治的法律领域关注不够。裊樣祕廬廂颤谚鍘羋蔺。裊樣祕廬廂颤谚鍘羋蔺递。第三节 补充性法源一、公平正义观念公平正义作为法源，大多不是行为规范意义上的法源，而是思想决策的法源。在我国要想把公正义作为法源，还需要进一步强化公平正义的司法理念与法律教化。仓嫗盤紲嘱珑詁鍬齊驁。仓嫗盤紲嘱珑詁鍬齊驁絛。二、善良风俗、公共秩序及民间规则善良风俗、公共秩序在民法中称为公序良俗原则，因而对这问题的描述完全可以归类到关于法律原则的讨论中。善良风俗是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。作为民法基本原则的善良风俗，其含义不同于一般的道德，而是具有法律意义的道德。在司法中直接使用公序良俗的原则作为法源是个复杂的问题。民间规则有学者也称其为“民间法”，其作为法源也是个较为复杂的问题。绽萬璉轆娛閬蛏鬮绾瀧。绽萬璉轆娛閬蛏鬮绾瀧恒。三、公共政策在补充性法律渊源中，公共政策有特别重要的意义。这主要是因为政策与法律相比较，具有与时俱进的特点，所谓法律与时事的结合在某种意义上就是和公共政策的接洽。骁顾燁鶚巯瀆蕪領鲡赙。骁顾燁鶚巯瀆蕪領鲡赙骠。四、事物的本质无论是创设法律，还是理解、解释和运用法律，我们都会遇到事物的本质（或者说是事理）的影响。虽然法律是由事物的本质所决定的，但在法律渊源理论中，事物的本质只是帮助我们理解法律的工具，它远不是法律本身。瑣钋濺暧惲锟缟馭篩凉。瑣钋濺暧惲锟缟馭篩凉貿。五、法理学说与学科意义上的法理学不同，作为法源的法理学说大体上指的是以法律制度和法律规范为研究对象的法学理论，分为规范的法理学和特殊的法理学（部门法理学）。规范法理学以分析法学为代表，重点研究法律渊源、结构、论题、概念和规则，以把握法律制度的赖以建立的理论、原则和观念，同时整理出权威性资料以便获得依据，并在该基础上做出司法决定和行政决定。这种意义上的法理学，对法律渊源的确定起着相当重要的作用。法理学说作为法源，是指法学研究者的讨论被当成判决的依据或者被立法者赋予权威。鎦诗涇艳损楼紲鯗餳類。鎦诗涇艳损楼紲鯗餳類碍。思考题、法律发现、法律形式和法律渊源的关系是什么？、试述制定法在司法中的作用。、如何认识判例法在我国司法中的地位与作用？、如何理解权威性法源与补充性法源的关系？、什么是法律发现方法？法律发现对法治的意义何在？第四章 法律作用本章教学目的与要求通过对法律作用的学习，掌握法律作用的概念和法律作用的基本分类；理解法的规范作用的概念及其具体体现的性质、目的、作用范围和方式；理解法的社会作用的概念及其具体体现的性质、目的、作用范围和方式；认识法在当代中国社会生活中发挥的重要作用以及法律作用的局限性，为进一步学习法的运行理论打好基础。栉缏歐锄棗鈕种鵑瑶锬。栉缏歐锄棗鈕种鵑瑶锬奧。第一节 法律作用释义一、法律作用的概念和特点（一）法律作用的概念和特点法律作用，也称法的作用，是法在社会中产生的各种影响的总称。法律作用一般包括法对人们行为的影响、法对社会关系的影响以及法对社会生活的影响等三个方面。对人的行为、社会关系和社会生活的影响说明法对社会干预的全面性。作为法对社会的全面影响，法的作用具有外在性、实然性、中立性的特点。辔烨棟剛殓攬瑤丽阄应。辔烨棟剛殓攬瑤丽阄应頁。（二）法的功能与法的作用法的功能，即法固有和潜在的功用和效能。区别于法的作用的外在性特点，法的功能具有内在性特点；区别于法的作用的实然性特点，法的功能具有应然性特点；区别于法的作用的中立性特点，法的功能具有正向性特点。峴扬斕滾澗辐滠兴渙藺。峴扬斕滾澗辐滠兴渙藺诈。正确认识法的作用，对法学而言具有重大的理论价值和实践意义。二、法律作用的分类（）整体作用和局部作用这是以不同层级的法律系统的作用范围为标准划分的（）直接作用和间接作用这是以法律对人们的行为、社会关系和社会生活的作用途径为标准划分的（）预期作用和实际作用这是根据立法者的法律期待与法律的实际效果之间的区别所做的分类（）积极作用和消极作用这是以人们对法律作用的价值评价为标准划分的（）规范作用和社会作用这是以法作用于人们的具体行为或社会关系为标准划分的第二节 法律的规范作用一、指引作用法的指引作用，是指法为人们提供特定行为模式的作用，它引导人们在法律规范所允许的范围内从事社会活动，告知人们何为可为，何为当为，何为禁为。法的规范作用通过具体法律规范实现。詩叁撻訥烬忧毀厉鋨骜。詩叁撻訥烬忧毀厉鋨骜靈。从权利义务观点视之，授权性规范规定法律关系主体的权利，义务性规范和禁止性规范则赋予法律关系主体以义务。则鯤愜韋瘓賈晖园栋泷。则鯤愜韋瘓賈晖园栋泷华。根据法律规范指引的行为主体的不同，法的指引作用又可被分为个别指引和一般指引。从不同角度观察，法具有不同的作用，但在法的众多规范作用中，法的指引作用是首要的。二、评价作用法的评价作用，是法所具有的，通过法律判断、衡量人们行为是否合法或者有效的作用。首先，较之其他规范，法的评价作用更具客观性；其次，较之其他规范，法的评价更具有普遍性。从法的评价作用的定义分析，它具有如下两个重要特征：第一，法的评价对象是行为，包括自然人、法人和其他社会组织的行为；第二，法的评价标准只能依据法律的规定和精神而确定。胀鏝彈奥秘孫戶孪钇賻。胀鏝彈奥秘孫戶孪钇賻锵。三、预测作用 法的预测作用，就是法所具有的使人们通过法的可预期性特征，预测彼此行为及其法律后果的规范作用。法的预测作用对法的运行有着重要意义，集中表现在以下三个方面：第一，预测作用对法的遵守有重要的意义；第二，预测作用对司法活动有重要的意义；第三，预测作用对法律服务工作也具有重大意义。鳃躋峽祷紉诵帮废掃減。鳃躋峽祷紉诵帮废掃減萵。四、教育作用法的教育作用，是指法所具有的，通过法律规范和法的实施，培养人们的法律认同和提高人们的法律意识，从而引导人们行为的规范作用。 法的教育作用主要表现在以下三个方面：首先，培养人们的法律认同和提高人们的法律意识；其次，法律规范通过个案也将对行为人本人和一般人今后的行为起到教育作用；当然，法律规范的教育作用，与法的本质存在内在联系。稟虛嬪赈维哜妝扩踴粜。稟虛嬪赈维哜妝扩踴粜椤。五、强制作用法的强制作用，是法通过国家强制力保障其实施的规范作用。只强调制裁的法律固然不能持久，但完全没有强制的法律也将失去其权威的保障。陽簍埡鲑罷規呜旧岿錟。陽簍埡鲑罷規呜旧岿錟麗。法的强制作用形式多种多样，几乎涵盖了各个具体的法律部门。第三节 法律的社会作用一、从作用领域考察法的社会作用（一）法的社会调整作用法律作为全社会的行为规则，在任何一个社会都具有对社会公共事务进行调整的社会作用。现代社会中，法的社会调整作用主要表现在如下四方面：（）对社会秩序的维护；（）对全社会整体利益的保护；（）维护社会分配的基本公平正义；（）对自然灾害等不测事件的应对。沩氣嘮戇苌鑿鑿槠谔應。沩氣嘮戇苌鑿鑿槠谔應釵。（二）法的政治作用法作用于政治领域时主要有如下社会作用：（）法确认国家制度；（）法组织国家机构；（）法确立社会民主；（）法调整对外关系。钡嵐縣緱虜荣产涛團蔺。钡嵐縣緱虜荣产涛團蔺缔。（三）法的经济作用法作用于经济领域的作用主要表现为以下方面：（）法确认经济制度；（）法调整经济关系；（）法促进经济发展。懨俠劑鈍触乐鹇烬觶騮。懨俠劑鈍触乐鹇烬觶騮揚。（四）法的文化作用法作用于文化领域时主要有如下社会作用：（）法促进法律文化的形成和建设；（）法促进道德建设；（）法促进科技文化事业进步。謾饱兗争詣繚鮐癞别瀘。謾饱兗争詣繚鮐癞别瀘鯽。二、从性质上考察法的社会作用 在阶级社会中，法的社会作用主要体现在两个方面：（）维护统治阶级的阶级统治；（）执行社会公共事务的作用。呙铉們欤谦鸪饺竞荡赚。呙铉們欤谦鸪饺竞荡赚趱。第四节 正确认识法的作用一、法的调整与社会自治毫无疑问，法在保障社会稳定、促进社会发展等方面发挥了巨大作用。然而，法的作用也存在局限性。法的调整的局限性，在法律发展的各个历史阶段一直有所体现。随着近代法治主义的兴起与其在全球范围内的推行，法律制度日益完善，法的作用也被有意无意地夸大。因此，即使在提倡法治的今天，法的调整也不可能取代社会自治这一有效的社会管理模式。莹谐龌蕲賞组靄绉嚴减。莹谐龌蕲賞组靄绉嚴减籩。二、法的作用的有限性 与社会自治相对，法的调整只是管理社会的一种模式。即使在法治模式的理论视野中，法本身也存在着局限，法自身的这种局限性集中体现在以下四个方面：第一，在调和价值冲突的意义上法存在局限；第二，在如实反映社会的意义上法的规范存在局限；】第三，在法律运行的层面上看，法也存在局限；第四，由于法在价值冲突、反映社会现实以及实际运行中的局限，法所扮演的社会角色也一定存在局限。麸肃鹏镟轿騍镣缚縟糶。麸肃鹏镟轿騍镣缚縟糶尔。（一）法不是调整社会关系的唯一方法。（二）法的作用范围有一定的限制（三）法律抽象性、稳定性与现实生活存在着一定的矛盾（四）法律作用的充分实现，需要一定的条件（五）法的作用的实现是有成本的思考题、怎样理解法的作用与功能之间的联系和区别？、法的规范作用体现在哪几个方面？强制作用与引导作用的相互关系是什么？、法的社会作用体现在哪几个方面？ 、谈谈你对法的作用局限性的认识。 参考书目、沈宗灵：法理学，北京大学出版社年版、张文显：法理学，高等教育出版社年版、卓泽渊：法学导论，法律出版社年版、周永坤：法理学，法律出版社年版、（英）莫里森：法理学，李桂林等译，武汉大学出版社年版、陈卯轩：法律的局限与超越，四川人民出版社年版第五章 法律体系本章教学目的与要求通过本章学习，理解法律体系、法律部门概念与特征，了解法律体系、法律部门同相关概念的区别与联系，了解法律体系的历史发展；掌握法律部门的划分标准和原则；进一步了解新中国法律体系的形成，理解当代中国法律体系的特点和当代中国法律体系中的具体法律部门，从而掌握有关当代中国法律体系的基本理论和知识，学习用系统的观点研究法律现象。納畴鳗吶鄖禎銣腻鰲锬。納畴鳗吶鄖禎銣腻鰲锬颤。第一节 法律体系释义一、法律体系的概念及特征所谓体系，是指若干事物或意识互相关联进而构成的整体。法律体系，也称为法体系或法的体系，指由按照一定的原则和标准划分的同类法律规范所组成的法律部门所构成的一国现行法律规范的统一整体。通常，法律体系也是指部门法律体系。法律体系具有以下几个特点：第一，法律体系的基础是一国全部现行法律；第二，法律体系的基本构成单元是法律部门；第三，法律体系是具有内在逻辑关系的统一整体；第四，法律体系的表现形式是受历史文化传统以及其它社会因素共同影响的；第五，法律体系具有较强的稳定性。風撵鲔貓铁频钙蓟纠庙。風撵鲔貓铁频钙蓟纠庙誑。二、法律体系与相关概念的关系（）法律体系与法系。法系（ ），也被译作法律体系，但它与此处所说的法律体系具有不同的含义。法系同法律体系主要存在以下三方面的差异：第一，构成基础不同；第二，所指法律的时间形态不同；第三，划分标准不同。灭嗳骇諗鋅猎輛觏馊藹。灭嗳骇諗鋅猎輛觏馊藹狰。（）法律体系与法制体系。所谓法制体系，是指与整个法律制度相关的规范体系以及运行系统。法制体系包括了立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律监督体系等等。而法律体系作为现行法律部门所构成的统一整体，其内容仅及于现行法律规范本身，是静态的法律系统。可见法制体系不仅包括了法的静态系统，也包括了法律运行在内动态系统，因此其外延大于法律体系，法律体系是法制体系的组成部分。铹鸝饷飾镡閌赀诨癱骝。铹鸝饷飾镡閌赀诨癱骝吶。（）法律体系与法学体系。所谓法学体系，是指法学的各个分支学科组成的学科体系。二者的主要区别是：第一，所属范畴不同；第二，基本构成单元不同；第三，内容和范围不同；第四，法律体系具有属国性，即通常情况下一个国家只有一个法律体系，该法律体系也只在该国范围内有效；而法学体系既可以把不同国家的法律纳入自己的研究范畴，同时，在一个国家之内也可能存在多个不同的法学体系。攙閿频嵘陣澇諗谴隴泸。攙閿频嵘陣澇諗谴隴泸鐙。三、法律体系的历史发展法律体系是一个历史的、发展的范畴。如果可以把对法律的分类和体系化归纳看作法律体系萌芽的话，西方国家划分法律体系的观念萌发很早。中国古代法律体系既不同于大陆法系，也不同于英美法系，充分体现出中华民族的文化传统与民族精神。需要指出的是，中国古代在法典编纂体例上“诸法合体、民刑不分”，并不等于中国古代没有法律体系的观念，也不等于在法律体系上的“诸法杂糅”，相反，中国古代法典根据自己的历史文化传统将社会关系进行分类，形成了自己独特的法律体系。趕輾雏纨颗锊讨跃满賺。趕輾雏纨颗锊讨跃满賺蚬。四、法律体系的结构同法律体系本身一样，其结构也是一个历史范畴。随着社会历史的发展，法律体系结构学说经历了从公法、私法二元结构说到公法、私法与社会法三元结构说的发展。夹覡闾辁駁档驀迁锬減。夹覡闾辁駁档驀迁锬減汆。第二节 法律部门及其划分标准一、法律部门与法律体系第一，法律部门与法律规范的相互关系。法律规范是构成法律部门的基本要素，没有法律规范就没有法律部门；其次，法律部门是在一定标准下划分的同类法律规范构成的，单独的法律规范不可能构成一个法律部门。法律部门是对调整同类社会关系的法律规范的系统化整理。例如，刑法部门是由调整犯罪、刑罚以及与之直接关联的法律规范构成，民法部门由调整平等主体之间人身关系、财产关系以及与之直接关联的法律规范构成。视絀镘鸸鲚鐘脑钧欖粝。视絀镘鸸鲚鐘脑钧欖粝佥。第二，法律部门的划分具有一定的相对性。虽然可以按照一定的标准将法律规范划分为不同的法律部门，但这种划分不是绝对的，这主要表现在两个方面：首先，从横向上看，法律部门之间存在着交叉。这是由于社会关系错综复杂，彼此联系，因此法律部门之间往往很难截然分开。事实上，相当数量的社会关系需要几个法律部门进行调整。其次，从纵向上看，同一法律部门还可以进一步划分为若干子部门。这些子部门由构成该法律部门的法律规范中调整更加具体的同类别的社会关系的特殊法构成，是该法律部门的分支。偽澀锟攢鴛擋緬铹鈞錠。偽澀锟攢鴛擋緬铹鈞錠铃。第三，法律部门也是不断发展变化的。一个法律体系究竟由哪些法律部门构成，并非一成不变，它也会随着社会和社会关系的发展变化而改变。随着有些社会关系的特殊性日益凸现，调整这类社会关系的法律规范便从原所属的法律部门中独立出来，成为单独的法律部门。随着社会对某类社会关系认识的逐步加深和理论上的发展，某些法律规范也会从原法律部门中独立出来，形成新的法律部门。緦徑铫膾龋轿级镗挢廟。緦徑铫膾龋轿级镗挢廟耬。二、法律部门的划分标准和原则（一）法律部门的划分标准我国学者在法律部门划分标准问题上一般持双重标准说，即：划分法律部门的标准是法律规范的调整对象和法律规范的调整方法。法律规范的调整对象就是特定的社会关系。法律规范的调整方法就是法律责任的承担方式和法律制裁的方式。尽管二者都是法律部门划分的标准，但是前者是主要标准，后者是辅助标准。騅憑钶銘侥张礫阵轸蔼。騅憑钶銘侥张礫阵轸蔼揽。、划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系。、划分法律部门的辅助标准是法律规范的调整方法。（二）法律部门的划分原则我们认为，法律部门的划分原则概括起来有如下三方面内容：、整体性原则；、均衡性原则；、逻辑与现实兼顾原则。疠骐錾农剎貯狱颢幗騮。疠骐錾农剎貯狱颢幗騮鸪。第三节 当代中国法律体系一、当代中国法律体系的形成年月日中国共产党第十五次全国代表大会的报告提出，“到年形成有中国特色的社会主义法律体系”，这为我国法律体系的完善和发展指明了方向。镞锊过润启婭澗骆讕瀘。镞锊过润启婭澗骆讕瀘載。二、当代中国法律体系的特点当代中国法律体系主要有三个方面的特点：第一，在政治层面上，我国当代法律体系属社会主义性质；第二，在法律体系的风格上，继承了大陆法系的传统；第三，在“一国两制”实现祖国统一的方针指引下，我国法律体系正逐步向 “一国、两制、三法系、四法域”的格局发展。榿贰轲誊壟该槛鲻垲赛。榿贰轲誊壟该槛鲻垲赛纬。三、当代中国的法律部门我国当代法律体系主要包括以下法律部门：（一）宪法部门；（二）行政法部门；（三）民商法部门；（四）经济法部门；（五）劳动和社会保障法部门；（六）刑法部门；（七）程序法部门；（八）环境资源法部门；（九）军事法律部门；（十）国际法律部门邁茑赚陉宾呗擷鹪讼凑。邁茑赚陉宾呗擷鹪讼凑幟。思考题、如何理解法律体系的概念和特征？、如何理解法律部门的概念和特征？、如何理解当代中国法律体系的特点？、当代中国法律体系包括哪些法律部门？、运用法律部门划分的理论，结合中国当代法律体系，就其法律部门的划分进行分析。参考书目、沈宗灵：法理学，北京大学出版社年版、张文显：法理学，高等教育出版社年版、卓泽渊：法学导论，法律出版社年版、周永坤：法理学，法律出版社年版、（英）莫里森：法理学，李桂林等译，武汉大学出版社年版、（法）勒内.达维德：当代主要法律体系，漆竹生译，上海译文出版社年版第六章 法律关系本章教学目的与要求本章教学目的在于使学生掌握法律关系的基本理论，能够识记法律关系的概念、主体、客体、内容以及法律关系产生、变化和消灭的条件。要求学生能够运用这些基本概念去分析具体法律实践中所体现的法律关系。嵝硖贪塒廩袞悯倉華糲。嵝硖贪塒廩袞悯倉華糲饃。第一节 法律关系释义一、法律关系的概念在历史上，法律关系这个概念萌芽于古罗马时期。在其概念的形成过程中，对“法律关系”的性质这个问题有不同的解答。法律关系这个概念可被界定为在法律规范调控社会过程中所形成的主体之间法律上的权利义务关系。在整体上，如果把“社会关系”在广义上来理解，法律关系可以看作是社会关系的一种特殊类型，其特殊之处体现在： 该栎谖碼戆沖巋鳧薩锭。该栎谖碼戆沖巋鳧薩锭谟。（一）法律关系是根据法律规范而来的一种社会关系（二）法律关系是一种体现意志性的社会关系（三）法律关系以权利义务为内容，是特定主体之间的权利义务关系二、法律关系的分类（一）调整性法律关系和构成性法律关系这是从法律关系的产生条件的角度进行的分类（二）纵向法律关系和横向法律关系按照主体在法律关系中的地位是否对等这个标准（三）单向法律关系和多向法律关系按照法律关系主体及权利义务的对应状况，（四）第一性法律关系和第二性法律关系按照法律关系之间的逻辑关联第二节 法律关系的主体和客体一、法律关系的主体（一）法律关系主体的概念与类型从法理学角度，比较通常的做法是将其区分为自然人和法人两种基本类型：（）自然人：自然人是指那些以个体身份参与法律关系的主体。用“自然人”这个名称指代法律关系中的个体，取自个体能够参与法律关系、成为法律关系主体的条件，即，因自然事实而为人。（）法人：笼统地说，法人意指以组织的身份参与法律关系的主体。在历史上，关于法人的性质曾经有过“拟制说”和“实体说”的争论。法人可分为私法人和公法人两种类型。劇妆诨貰攖苹埘呂仑庙。劇妆诨貰攖苹埘呂仑庙痙。（二）法律关系主体的资格、“个体”成为法律关系主体的资格：（）权利能力（法律资格）；（） 行为能力（在法律上区别对待不同的个体）。臠龍讹驄桠业變墊罗蘄。臠龍讹驄桠业變墊罗蘄嚣。、“组织”的法律关系主体资格：（）权利能力；(）行为能力。二、法律关系的客体（一）法律关系客体的概念法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。通说以为，法律关系客体具有以下三个特征：第一，它具有“有用性”，必须是那些对主体来讲有价值的事物方可能成为法律关系的客体；第二，它具有“可支配性”，即必须能够被人类所支配；第三，它具有“独立性”，即自身是可以独立于主体而存在的。鰻順褛悦漚縫冁屜鸭骞。鰻順褛悦漚縫冁屜鸭骞阋。（二）法律关系客体的类型常见的法律关系客体类型有以下四种：、物质利益；、人身利益；、精神利益；、行为。第三节 法律关系的内容权利和义务一、权利和义务释义除主体与客体以外，构成法律关系第三个要素的，是法律关系的内容。法律关系的内容是指法律关系主体以法律关系客体为媒介得以相互连接的方式。在法学上，把法律关系的这种特殊的内容称作权利或者义务，“法律上的资格、地位、能力”被称作权利，而“法律上必须”则被称作义务。穑釓虚绺滟鳗絲懷紓泺。穑釓虚绺滟鳗絲懷紓泺視。二、法律权利和法律义务（一）意思说意思说也被称为主观权利理论（二）利益说此学说也被称为客观权利理论（三）法力说权利是法律为了使特定人享有一定的利益，所赋予特定人可通过法律上的制度，得以贯彻实施的地位、资格或能力。而义务则是主体对这种法律上之力（资格、地位、能力）的服从隶誆荧鉴獫纲鴣攣駘賽。隶誆荧鉴獫纲鴣攣駘賽涝。三、权利和义务的关系在我国目前多数法理学教科书里，对于权利和义务的关系这个问题，有着比较一致的见解，普遍认为它们是一种对立统一的关系“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。具体说来其表现为以下四种关系：权利义务相互对应、相互依存、相互转化；一个社会的权利总量与义务总量保持相等；权利义务的价值一致性与功能上的互补性；权利义务守恒定律：其一，在权利义务总量不变的前提下，私权利义务与公权利义务成反比例关系；其二，私权利主体间的权利义务成等比例关系；其三，权利义务相对于一国经济、社会文化及民主的状况成正比例关系。浹繢腻叢着駕骠構砀湊。浹繢腻叢着駕骠構砀湊農。对此，首先要承认该种观点有其合理之处，在相当一部分法律领域中，权利和义务是以相互对应、相反相成的面貌出现的。但也要注意到，无义务的权利和无权利的义务也确实存在于法律领域中。鈀燭罚櫝箋礱颼畢韫粝。鈀燭罚櫝箋礱颼畢韫粝銨。“权