劳动合同的风险控制.doc

一、了解劳动合同的特性对劳动合同管理具有重要意义劳动合同是用人单位与劳动者之间确立权利义务关系的协议，与其他民事合同一样，劳动合同的签订也遵循平等自愿、协商一致的原则。然而，与民商事合同不同的是，由于劳动合同的主体是存在隶属关系的用人单位与劳动者，尽管在劳动合同签订前双方也处于平等的地位，但由于用人单位与劳动者之间天然的“强资本、弱劳力”的关系，两者之间信息的不对称，再加上目前劳动力供大于求的普遍现状，在签订劳动合同的过程中，实际上很难做到平等协商，因此，劳动合同主体双方之间地位天然的不平等是劳动合同的特性之一。其次，劳动法律是以公法为主的法律，劳动法律法规规定了很多的强制性条款，劳动合同的签订、履行、变更均受劳动法律法规中的强制条款约束。劳动法律法规对合同条款效力的影响，远远强于民商事领域中的强制性法律法规。如果用人单位违反劳动法律法规的强制性条款做出约定，则该条款必然无效。劳动关系与其他民商事法律关系最大的区别在于，虽然在民商事法律关系中普遍遵循“法无禁止即自由”的一般原则，即只要法律未规定不能做的，民事主体就可以自行约定并有效，但劳动关系却是个例外。对于用人单位而言，是“法无允许即禁止”，也就是说，法律法规没有允许用人单位对劳动者可以做出的行为，用人单位不得超越法律的规定而作为。因此，劳动合同效力及履行受到众多强制性条款的约束，是劳动合同的第二个特性。案例：婚姻自由不可侵犯马小姐于2004年6月被某酒店招收为服务员，双方签订了一份为期5年的劳动合同，其中有一条约定马小姐在合同期内不得结婚，否则酒店有权解除劳动合同。当时马小姐打工心切，对这一条约定没有太在意，就在合同上签字了。2006年3月，马小姐与男朋友登记结婚。酒店负责人得知后，以马小姐违反劳动合同为由，做出解除与其所订劳动合同的决定。马小姐提出仲裁后，仲裁委认为，婚姻自由是宪法赋予公民的基本权利，根据我国婚姻法的规定，男女双方只要符合法律规定，出于自愿，就有权结婚，任何组织或者个人都不得加以干涉。专家分析劳动法第十八条规定：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立时起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。”因此，马小姐与酒店约定合同期内不得结婚的条款因违反宪法和婚姻法、劳动法的规定而无效，某酒店据此解除劳动合同违法。案例：违反“禁止考研”的约定不得成为合同解除的合法理由甲公司是上海一家生物技术公司，因业务发展需要，急需招聘生物工程技术人员，经面向社会招聘，与即将毕业于某名牌大学的生物工程系学生钱某签订了就业协议，双方也谈定了劳动报酬、职位等相关事项。钱某正式毕业后，供职于甲公司，在双方签定劳动合同时，其中一个条款约定钱某在劳动合同期限内不得考研，否则要向公司支付五万元违约金。钱某虽提出异议，但考虑到公司待遇不差，自己短期内也没有考研计划，因此也就答应了。一年后，钱某的女朋友因工作原因调往北京，并要求钱某到北京读研，钱某经努力考取了北京某大学的研究生，在离职时公司要求钱某支付违约金五万元，并提起仲裁。仲裁委经审理认为，我国教育法和高等教育法赋予公民接受高等教育的权利，包括研究生教育，这是公民的法定权利，任何单位及个人都不得非法剥夺，甲公司通过劳动合同的形式，限制钱某考取研究生的权利，没有法律依据。劳动合同的该条约定应属无效条款，故驳回甲公司的诉求。专家分析了解劳动合同的特性，就很容易理解和把握劳动合同的效力、履行、变更等种种问题，避免对劳动合同约定的内容做出诸多错误的判断，从而走入误区。实践中用人单位经常在劳动合同中做出种种有利于用人单位的约定，例如用人单位常在合同中约定“经劳动者提出申请，双方同意用人单位无需为劳动者购买社会保险”，殊不知用人单位为劳动者购买社会保险是用人单位的法定义务，该义务不因劳动者提出申请不购买而得以豁免；有的用人单位与劳动者协商，以向劳动者支付现金补贴的方式代替购买社会保险，其做法也违反法律的规定而无效，用人单位最终会是“赔了夫人又折兵”。例如，用人单位在劳动合同中约定“经双方同意，用人单位有权根据生产需要对劳动者的岗位进行调整”，并依据该规定单方频繁对劳动者的岗位进行调整，该做法的前提是将单方变更劳动合同的权限赋予用人单位，而不是具体明确变更内容，显然与劳动法所规定的变更劳动合同应协商一致的原则相违背。即使这些条款是双方同意签订的，由于违反法律法规的规定，且由于劳资双方的地位不平等，并不能简单以“协商一致”为理由，认定相关条款约定内容的效力。二、用人单位应制订符合要求的劳动合同文本制订符合要求的劳动合同文本是用人单位除规章制度之外的重要的管理手段。一个规范的劳动合同版本，可以使劳资双方的权利义务关系得到充分确定，规范劳动合同履行中的全部要素，有利于建立和谐的劳动关系。不少用人单位虽签订了劳动合同，但所选用的劳动合同文本要么是从网上下载的，要么是简单采纳劳动行政部门所推荐的文本，完全没有考虑到用人单位自身管理的特殊需要，没有结合包括工资结构、工时制度等在内的本单位具体情况，使得劳动合同成为仅仅证明劳动关系的一个证据。所以，根据自身特点设计一个符合管理需要的个性文本，成为用人单位劳动合同管理流程再造的首要内容。三、劳动合同条款设计应注意的问题劳动合同内容条款是否越多越好？事实上并非如此，用人单位应当将属于劳动合同规定的内容写入劳动合同，将属于规章制度的内容写入规章制度，否则将导致功能紊乱，影响管理的正常进行。下面将一一阐述劳动合同条款设计时应注意的主要问题。（一）通讯方式、送达、紧急情况联系人用人单位在日常管理过程中，往往需要对劳动者发出通知、送达决定等，而不少用人单位的劳动合同中并没有对劳动者的通讯地址进行约定，在管理上带来不便，并引发法律风险。例如，对于不辞而别的员工，用人单位以旷工为由做出解除劳动合同的决定，但该决定必须送达劳动者才产生法律效力，否则双方的劳动关系视为一直没有解除，劳动者可以要求用人单位补交社会保险。因此，约定劳动者的通讯地址变得极为重要，随着人员流动的加大，对于外地员工较多的生产密集性企业尤为重要，而员工身份证地址很多情况下与劳动者的实际住址并不相符。有鉴于此，用人单位应当在劳动合同中约定劳动者的通讯地址，并约定送达条款，规定“用人单位对劳动者送达均按该地址进行，如劳动者变更通讯地址的，应及时通知用人单位，未能通知的，用人单位可按原地址送达。”除了约定通讯地址与送达条款外，用人单位还有必要在劳动合同中约定紧急联系人。紧急联系人是在劳动者发生意外的情况下，用人单位需要将某些决定和通知送达劳动者，而劳动者本身由于客观情况无法接收这些决定或通知，必须由其他近亲属或朋友来接收文件，使这些决定或通知发生效力，因此，在劳动合同中先约定劳动者的紧急联系人是非常必要的。条款设计可参照以下内容：“乙方（即劳动者）同意，在其处于联系障碍状态（包括但不限于乙方因急病住院、发生意外事故、丧失人身自由等情形）时，委托紧急状态联系人（姓名、身份证号码、通讯地址、联系电话）作为乙方的受委托人，该受委托人享有全权代理乙方处理本合同项下所涉一切问题的权限，包括但不限于与甲方进行协商谈判、和解、代为收付有关款项及代为收发有关文书等权限。”（二）合同期限与到岗期限1.约定劳动合同期限存在的问题合同期限是劳动合同的重要内容之一。劳动合同第十四条规定的无固定期限劳动合同制度，尤其是连续签订两次固定期限劳动合同后必须签订无固定期限劳动合同的规定，对用人单位的管理带来重大影响。实践上，无固定期限劳动合同确实可以解除，但绝非像有些部门人员或专家所讲的那样轻松，因为员工并不是只分为绝对分化的两类：一类很好很优秀，另一类很差常犯大过。大部分员工应该是处于两者之间的类型，利用员工严重过错来解除无固定期限劳动合同的想法过于理想化，以其他理由解除也必须具备法律规定的相应的条件。签订了无固定期限劳动合同，劳动者没有了合同到期的顾虑，这给用人单位所带来的挑战必然是员工工作积极性下降以及岗位调整困难。与签订了固定期限劳动合同的劳动者比较，一个签订了无固定期限劳动合同的员工，没有了合同到期的顾虑，不犯大错就可以干到退休，必然会导致工作积极性的降低，这与员工的人品无关，而是人性使然。同样，劳动法及劳动合同法均规定了劳动合同变更必须协商一致，而签订了无固定期限劳动合同的员工如何调整岗位,将成为用人单位的难点,设想一个二十岁的女职工受聘为前台文员,签订两次固定期限合同后再签订了无固定期限劳动合同,意味着该员工不同意调整岗位,其可以要求在前台文员的岗位上工作到退休年龄.因此,当几年后大部分员工都成为无固定期限劳动合同的员工时,给用人单位带来挑战无疑是巨大的.无固定期限劳动合同对劳动者的过度保护,给予用人单位的可操作空间越来越小。在劳动合同期限的约定方面，与员工第一次签订劳动合同约定的合同期限是至关重要的。在第一次签订劳动合同时，一方面用人单位不能约定太长的期限，因为期限太长不利于在员工不符合要求时尽早终止劳动合同；另一方面又不能太短，太短则第二次签订期限马上到来，使得用人单位必须在终止合同或最终可能签订无固定期限劳动之间做出选择。很多用人单位存在的重大误区是，认为第一次签订劳动合同期限的长短并不重要，重要的是第二次签订劳动合同的期限，其实这是错误的，根据劳动合同法第十四条的规定，连续签订两次固定期限劳动合同后，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位必须签订无固定期限劳动合同。也就是说，在第二次签订固定期限劳动合同后，用人单位实际上没有选择权了，只有在第二次劳动合同签订之前，用人单位才有选择的权利，即在第一次期限到期时，选择终止劳动合同。因此，第二次劳动合同期限签订的长短，根本不是问题，因为不管签多长，到期后劳动者都有权要求签订无固定期限劳动合同，用人单位想在第二次劳动合同到期后终止合同是不合法的。有的用人单位注意到劳动合同法第十四条第（三）项中“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”的标书费，于是费尽心思，在第二次劳动合同到期后胁迫劳动者提出申请，要求签订固定期限劳动合同，以逃避签订无固定期限劳动合同的义务，但这种做法其实是枉费心机的，因为第三次固定期限到期后，劳动者还是有权提出签订无固定期限劳动合同，用人单位也不能终止劳动合同，即使用人单位如法炮制，继续造成劳动者申请签订固定期限劳动合同的事实，主动权始终掌握在劳动者手中，到连续工作年限满十年，用人单位必须签订无固定期限劳动合同。因此，试图以这种方式不签订无固定期限劳动合同无法达到目的。连续签订两次固定期限合同便应当签订无固定期限劳动合同，成为用人单位在无固定期限劳动合同问题上难以逾越的门槛。但该条规定也存在不少问题，使用人单位归避法律责任成为可能。首先，“连续签订两次”强调的是劳动合同的签订或续订，签订是指第一次劳动关系建立时，续订是指劳动合同期限届满时。如果用人单位不是续订劳动合同，而是将第一次劳动合同期限变更延长成更长的期限呢？比如第一次签订了三年劳动合同，在履行了两年半后，用人单位将劳动合同期限变更为六年，这就完全不符合连续签订两次的定义了，因为双方没有续订劳动合同，仍然还是第一个劳动合同。而如果劳动者拒绝用人单位的延长要求，则用人单位完全可以在第一次到期后终止劳动者的劳动合同，在此压力下，很多劳动者可能被迫同意变更劳动合同期限。其次，劳动合同法第十四条强调连续签订的是固定期限劳动合同，如果用人单位与劳动者签订的两次都是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，或者一次是固定期限劳动合同，一次是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，也可以归避签订无固定期限劳动合同的义务。如何约定第一期劳动合同的签订期限，是一年、三年还是五年？应由用人单位根据本单位的情况，结合不同岗位做出不同的约定。2.劳动合同可以约定到岗期限实践中，不少用人单位招用新人时，尤其是招用大学毕业生时，往往在签订劳动合同的时候，劳动者并不能即时到岗，这时需要约定劳动者的到岗期限，当出现劳动者未按约定到岗时，用人单位可以依约处理，以维护自身权利。（3） 工作内容、工作地点及其变更工作内容是劳动合同履行的核心内容，工作内容一般就是指工作岗位，工作内容约定到什么程度是用人单位较为头疼的一个问题，约定过于具体又担心岗位调整时需要征得劳动者同意，约定过于模糊又担心不合法。实践中工作岗位的约定较为多样化，有的是约定为具体岗位（比如“小车司机”）、某一类岗位（如“司机”）、有的是泛泛约定为岗位性质（比如“后勤人员”），有的甚至约定的更为宽泛（如管理人员或工人等），那么如何确定劳动者的工作岗位呢？以上工作岗位的约定，哪一种方式合法有效呢？我认为，确定劳动者的工作岗位不应当只看劳动合同的约定，而应当看其工作的具体岗位。以一类岗位来概括劳动者的具体工作岗位是不合适的，但不可否认的是，例如，同为“司机”的岗位中，小车司机与货车司机的岗位是有很大差异的，其待遇和工作的辛苦程度也不可比，如果用人单位认为约定一类岗位合法并可在该类岗位中任意调整的话，则劳动者的权益将得不到保障。如果这种观点成立的话，以此类推，仅仅约定岗位性质的做法也是合法的，很难想象用人单位在不征得劳动者同意的情况下，在同为后勤人员的后勤部经理与清洁工之间进行岗位调整的做法却不违法，因此，得出的结论只能是确定劳动者的岗位应当是具体的工作岗位，不能是某一类岗位甚至更为宽泛。另外，关于工作岗位的临时性调整问题，在某些地方法规对此有规定时，用人单位应当利用这些法规的规定，在合同中对临时性调整有关事由进行阅读，以利于用人单位的管理。工作地点的约定一般也应遵循具体明确的原则，对于工作岗位较为固定的员工，应当严格约定具体岗位，如需调整应协商一致。而对于某些特殊岗位的员工来说，比如销售人员、售后服务人员、审计人员，特别是存在分支机构否认用人单位，一般希望约定的工作地点更加宽松一些，这些员工的工作特性也是需要经常在不同的工作地点进行变换，在这种情况下也可以约定几个工作地点，但约定不应该太宽泛和模糊，否则也可能导致约定无效。（4） 工作时间与加班、休息休假在本部分内容中，用人单位应当进行约定的是以下这些内容，包括适用哪一种工时制度，是标准工时还是综合计算工时或不定时工作制；如果实行的是标准工时制，还应当约定的是关于加班的相关事宜，其中最为关键的是加班工资计算基准的约定，哪些收入应当列入作为计算加班工资的基准，应当加以明确。此外，包括加班审批程序等在内的其他规定，也应当加以约定，但具体程序无须在劳动合同中进行详细的描述，劳动合同中只须做出原则性的规定。包括具体工作时间、加班审批、加班工资计算与支付、加班调休等内容，均应在规章制度中进行规范，以便于修改与调整。休息休假问题涉及的较为广泛，包括法定节假日、带薪年休假、病假、婚丧假、产假等一系列休假制度，用人单位均应制定专门的考勤管理制度或休息休假制度进行规范，一般在劳动合同中只作原则性的约定，指明具体按用人单位依法制定的制度执行即可。（5） 劳动报酬劳动报酬争议是绝大多数劳动争议案件中都会涉及到的问题，无论是工资支付还是经济补偿的计算，都会涉及到工资总额的问题。实践中不少用人单位在劳动报酬的约定方面往往讳莫如深，只是简单约定不低于最低工资，至于工资结构如何，哪些收入属于工资总额的构成范围，哪些属于可以不纳入工资总额的福利部分，均没有作任何约定，而一旦发生纠纷，裁判机关一般依据单位或劳动者提供的工资单或发放记录，将所有的收入全部认定为工资总额，并据此计算加班工资以及经济补偿金，无形中扩大了用人单位的义务。因此，细分工资结构，并且在劳动合同中进行明确约定是十分必要的。另外，不少地方法规规定，允许对正常工作时间的工资进行约定，允许用人单位与劳动者在劳动合同中对加班工资或加班工资的计算基数进行约定，甚至尝试以包干的方式约定加班工资，前提是其计算不低于最低工资标准。例如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会出台的关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见第二十七条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”第二十八条规定：“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”这些规定都为用人单位提供了事先约定的依据，用人单位应加以利用。（6） 保密义务与竞业限制保密义务与竞业限制是用人单位常常混淆的两个概念，保密义务是指劳动者承担的保守用人单位商业秘密的义务，该义务既可以包括在职时的保密义务，也可以包括离职后的保密义务。而竞业限制是根据双方的约定由劳动者承担的离职后不到与原用人单位有竞争关系的企业工作或自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的义务。两者均可由劳动合同约定，但本身的含义却不相同。劳资双方需要在劳动合同中约定保密义务的相关事项，包括保密的事项、范围、保密期限等，当然也可以只在劳动合同中作原则性约定，具体由关于保密的规章制度进行规定。但需要提示的是，企业并非只在劳动合同中对保密义务做出约定或简单在规章制度中规定保密范围即可，除此之外，用人单位还应当对商业秘密进行标示并规定相应的保密措施，才能达到用人单位保密的目的。并非对所有的员工都可以进行竞业限制的约定，根据劳动合同法的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，但竞业限制期限最长不得超过两年。此外，最为关键的是，对劳动者约定竞业限制义务的同时，用人单位应承担支付竞业限制补偿费的义务，因此对于竞业限制的约定应慎重。同时，根据现行法律的规定，实践中竞业限制协议的签订一般只能在入职时或在职中，真正到离职的时候能够约定竞业限制义务的少之又少，对此，用人单位应当予以重视。同时，劳动合同法对于竞业限制补偿费并没有做出硬性规定，也就是说允许劳动者与用人单位之间自行约定，尽管如此，我认为，竞业限制补偿费的约定还是应当适用公平合理原则，并且与违反竞业限制的经济补偿金相当。（七）劳动合