024第五章 合同法律制度(4).doc

第五节 合同的担保一、合同担保概述（2010年新增）（）（P229）1反担保（1）反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。（2）留置和定金不能作为反担保方式。2同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃（主）债务人提供的物的担保的，其他担保人在放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。（P242）3担保合同无效的法律责任（1）主合同有效而担保合同无效债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。插入手写图：（2）主合同无效导致担保合同无效担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。【例题单选题】根据合同法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是（ ）。A主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任B主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一C主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任D主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一【答案】C4主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任；但是，担保合同另有约定的除外。5法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。【相关链接1】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。【相关链接2】合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人。二、保证（）（P231）（一）保证人（2010年新增）1学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人。2从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。3企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。（1）债权人“知道或应当知道”保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。（2）债权人“不知道”保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。4企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。（1）企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超过授权范围提供保证的，保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。（2）企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的“全部债务”承担保证责任。（二）保证合同（2010年新增）（P232）保证合同应当以书面形式订立，下列情况中，保证合同也成立：1第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。2主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。（三）保证方式（P232）1一般保证（1）在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（2）有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的（2010年简答题）；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。【例题多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的有（ ）。A债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产B债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅C债务人被宣告破产，中止执行程序的D保证人曾以书面方式向主合同当事人表示放弃先诉抗辩权【答案】ACD2连带保证（1）债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（2）当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。3保证人2人（2010年简答题）（P234）（1）按份共同保证“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。（2）连带共同保证在签订保证合同时，“各保证人与债权人”没有约定各自的保证份额，视为连带共同保证，“保证人之间的内部约定”对外不得对抗债权人。【解释】连带共同保证的连带是“保证人之间”的连带。（四）保证责任（P233）1保证担保的范围当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对“全部债务”（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。【相关链接】抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2债权人转让债权在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。【相关链接】债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。3债务人转让债务债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。4主合同的变更未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：（1）如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；（2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；（3）变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。【例题单选题】甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲企业和乙银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。A丙企业不再