定向房地产开发合同的效力及风险防范.docx

定向房地产开发合同的效力及风险防范近些年来，房地产开发公司为一些机关单位进行定向房地产开发(下称定向开发)的项目越来越多，而在履行定向开发合同中出现的纠纷也日益增多，对于定向开发合同的性质及效力，各界人士也有不同的看法，有的人认为属合作合同，有的人认为是商品房买卖合同，对此，本人谈谈自己的看法和见解。 一、定向房地产开发的概念在现有的房地产专业书籍及有关法律条文中并没有定向房地产开发的定义和概念，只是在房地产开发行业内，“定向房地产开发”这么一个概念已经约定俗成，即：房地产开发商为特定的客户、按该客户的要求开发、建设商品房并将该商品房销售给该客户的经营行为。二、定向房地产开发兴起的原因和风险从房地产开发商角度来讲，为客户定向开发商品房益处很多：一是市场风险小，所建的商品房客户已订购，不存在销售不出去的风险；二是减少融资成本，一般客户都会预先支付定金并按项目进度支付工程款或购房款，开发商融资量少或基本不用贷款；三是销售费用大大减少，定向开发项目一般无需大量作广告和请策划、销售公司代理销售。对客户来讲，定向开发益处也是显而易见：一则可以较低的价格购买到商品房，二则可以让开发商按客户或客户单位职工的要求和标准建造商品房。然而定向开发的风险也是明显的：一方面由于定向开发合同一般都签在项目动工之前，开发商在签定了定向开发合同、收取了客户定金后，到项目建成、交付这中间有很长一段时间，开发商能否有实力并顺利地将房屋建起来、项目本身的开发手续是否能顺利办理、开发商是否守信按原定价格交房等等问题都是未知数。另一方面，客户能否守约，按合同要求按时付款、收房，这中间都会有很大的变数。三、定向开发合同的效力问题定向开发房地产合同一般约定双方的权利义务是：开发商负责项目报建、建设、交付使用并为客户办产权证；客户方负责确定房型和户数，按约定支付购房款或项目工程款。从其内容上看，有合作的性质，但从其实质上看，是一种买卖商品房的行为，即：开发商将商品房建成交付给客户方，客户方支付房款获得商品房产权。依照最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释2005第5号)第二十五条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”。对于商品房销售，我国法律确定了销售许可制度，即开发商预售商品房的，应具备一定的条件，如：工程主体投资达到总投资的25%，有整个施工计划安排，已确定了前期物管公司，并取得预售许可证。而定向开发合同大多数情况下都是在开发商仅取得了项目立项或项目土地使用权，而项目尚未设计或设计后尚未开工时，由委托方(客户)与开发商洽谈、协商签订的，否则，开发商的原有设计难以满足客户方的要求。因此，绝大多数定向开发合同都是在该项目开发商未取得预售许可证时签订的，该合同违反了我国城市房地产管理法第四十四条关于商品房预售条件的法律的强制性规定，属无效合同。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条规定，即“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”同时，该条又规定了一个“但书”，即在起诉前取得商品房预售许可证明的，也可以认定有效，这就给了合同双方一个弥补合同效力的机会，也有利于维护交易的稳定。四、如何规避定向开发房地产的法律风险笔者认为，以合作建房形式签订合作合同并在项目取得预售许可证后再签订商品房买卖合同这种方式，是可以达到定向开发目的并规避风险的。我国城市房地产管理法第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。合作建房形式即开发商以土地使用权作为合作条件，委托方(客户)作为合作方以投资作为合作条件，双方合作建设，共同管理，并约定销售后按约定比例分享利润。待项目取得预售许可证时，双方再签订商品房买卖合同，同时解除原合作建房合同，客户方以投资款抵作购房款，签订合同后并办理销售登记备案，从而获得房屋及其产权。五、以合作建房形式进行定向开发应注意的几个问题(一)委托方(客户)应先审查开发商的资质及实力以及项目的开发手续是否合法、完备；(二)在签订商品房买卖合同前，应由双方共同成立项目部，对项目资金的使用