EPC合同评审中的风险与对策.doc

国际 EPC合同评审中的承包商风险分析与对策研究 张 浩 摘要：EPC工程项目合同是国外总承包领域普遍采用的工程承包模式，有通用条件和专用条件。以1999年版FIDIC交钥匙工程合同通用条款为例,按照一定的原则对合同主要条款中有关承包商的风险进行分析并提出相应对策，应尽量避免惩罚性的赔偿责任，增加承包商与业主谈判确定索赔费用和工期时的筹码，减少损失，为成功索赔打下坚实的基础。关键词 ：EPC合同， 国际承包 ， 风险分析Contractor Risk Analysis and Countermeasure Research in International EPC contracts Appraisal1Zhang Hao 2 Zhaoshuibin1 HeNan DingDa Lawyer Office 2 China Petroleum Engineering & Construction Abstract：EPC contracts, which has General as well as Specific Conditions, have been in worldwide use in other nations for several decades .Considering the general Conditions of Contract for EPC Projects published in 1999 as precedent, CONTRACTOR RISK ANALYSIS and COUNTERMEASURE shall be evaluated and put forwarded by the contract engineers and lawyers，which must avoid the penalty liability of compensation with utmost possibility which enhances the contractor and the owners negotiations to determine claim compensations subsequently avoiding time wastages, reduce loses, consequently establish the concrete foundation for the success claim.Key words： EPC Contracts ，International， Risk Analysis 近十年来,我国的石油、铁路、水电、建筑、冶金等大型工程承包公司纷纷走出国门进行国际工程的总承包和开发,取得了不少值得借鉴的经验，但同时由于对EPC 合同模式把握的不够深入，也遭受了各种各样的挫折。现在国际上通行的是EPC 合同模式，熟悉EPC合同模式，研究合同条款的特点，评估合同条款的风险是合同工程师和涉外律师在合同谈判阶段的重要任务。合同条款实际上反映了承包方和业主双方的权利和义务，合同条款的严密性和准确性是保障谈判双方获得利益的重要前提。承包方如果在评审合同条款时掉以轻心，不注意合同条款的完整、严密、准确、合理、合法，往往会因合同谈判对手的条款措词或表述技巧而掉入对方设计好的陷阱，使承包方的利益丧失殆尽，甚至会为此付出惨重代价。一个国际总承包项目的运作主要经过合同的招投标阶段、合同谈判阶段，合同签订阶段、合同履行阶段以及合同的关闭阶段。EPC合同的评审从承包商接收到招标文件开始，到合同签订后结束。一、EPC合同及其特点EPC合同是指设计-采购-施工（Engineering ,Procurement ,and Construction）合同，它包括设计、设备采购、施工、安装和调试，直到竣工移交的总承包模式。总承包（EPC）是国外大型建设工程领域普遍使用的一种总承包模式，这种模式较好地解决了工程项目建设中设计采购和施工相互分离的矛盾，在很大程度上节约了投资、缩短了工期、提高了工程的运作效率，降低了工程的总造价。EPC合同项目的业主对项目的日常管理不过多干预，承包商对整个工程的管理享有较大的自由度，但同时承包商要承担相对其他工程承包模式更大的风险。EPC合同最大的特点是固定总价，在PEC合同模式下除了工程范围发生变化外,业主几乎是不允许承包商因费用的变化而调价的,因此对于业主来说没有后来增加工程付款数额的风险。但对于承包商而言，传统合同模式下的风险几乎转嫁给了承包商。这要求承包商在合同评审阶段应充分预测到合同条款中所隐藏的各种风险,以达到防范风险的目的。二、国际EPC合同风险和评审原则国际EPC工程合同中一般将工程风险划分为业主的风险、承包商的风险、不可抗力风险。承包商主要有以下风险：1、工程风险，业主提供的文件有误，对工程量计算不准确。2、经济风险，如业主支付价款的能力，物价上涨、人力资源短缺等。3、自然风险，不利的气候条件、不利的地下条件。而由业主主要承担的风险有：1、政治风险，如战争、敌对行动、入侵、外敌行动；工程所在国内的叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战；承包商人员及承包商和分包商的其他雇员意外的人员，在工程所在国内的骚动、喧闹、或混乱等。2、社会风险，如地下发现化石或文物。3、法律风险，如资源国的法律法规的变化所引起的风险。承包商接到业主的招标文件后可以按照以下原则对招标文件进行评审：1、可行性，招标文件中规定的承包商应承担的哪些义务、责任和要求可以做到，没有风险。2、风险，招标文件中承包商应承担的哪些义务、责任和要求虽然可以做到，但存在一定的风险，这些风险通过何种方式可以避免或采用何种方式可以替代。3、澄清，招标文件中规定的承包商应承担的哪些权利、义务、责任和要求，或业主应承担的哪些权利、义务、责任和要求，矛盾、模糊、无法理解，需要向发出招标文件的业主进一步澄清。4、偏离，招标文件中的权利、义务、责任和要求中除上述可行、风险和澄清之外，还有哪些需要向业主提出修改、删除、补充。合同工程师或涉外律师应按照上述原则分别提出意见和建议。所提出的意见建议或替代方案应明确，具体，可操作性强。对于可行和风险方面的意见和建议，作为投标报价时的参考；对于需要澄清的问题，按照招标文件规定的要求和格式向业主发出澄清函。对于业主澄清问题的回复，如果认为不能满足可行或风险的要求，应作为偏离向业主提出。三、国际EPC合同条款针对承包商的风险分析与相应对策研究一份完整的国际EPC合同文件基本包括合同协议书、合同条件、合同附件。其中合同条件是合同文件的核心部分，是双方争议、谈判的焦点。基本有两种结构方式， 一是分为通用条件和专用条件两部分，通用条件是针对某一类项目所设计的，是对应类型项目的公共合同平台；专用条件是根据项目的具体特点和业主的不同要求，对通用条件的补充、修改和具体化。将合同条件分为通用和专用两个部分可提高合同文件的标准化程度，有利于项目相关各方对合同的理解。二是针对某一工程项目编制一份合同条件，直接适用于具体的项目。下面以1999年版FIDIC施工（EPC）/交钥匙工程合同通用条件的条款为例，主要条款中对有关承包商如何进行风险分析并提出相应对策。1、定义合同的名词性定义，应清楚地规范事物的内涵与外延，特别是规范其外延。基本的定义至少应包括合同、业主、承包商、开工日期、竣工时间、机械完工、临时接收、最终接收、缺陷通知期、不可抗力、现场、变更等。在定义及合同全文中，应注意at the sole discretion of the Owner ，in owner sole option 及to the satisfaction of the Owner 等类似的用语，以规避在合同履行中出现的业主无限制地提高执行标准的可能。对上述用语可以修改为 in accordance with the CONTRACT。2、业主给承包商带来的风险在审核业主责任条款时应注意：（1）业主最大的责任是向承包商按时、足额付款。合同条款中应争取对业主拖延付款规定罚息，并且对业主拖延付款造成的后果规定违约责任。（2）在合同中明确规定业主有义务对施工现场提供什么样的条件，包括施工现场应该具有什么样的道路、施工用电、用水、通信等条件。（3）规定业主按期完成其本身工程范围内工程的责任。（4） 在分标段招标的EPC合同项下，还应争取规定，如果业主聘用的其他承包商施工干扰了本合同承包商施工，业主应承担的责任。（5）业主往往在招标文件中规定，对于招标文件中的信息的准确性业主不负责任，承包商有义务自己解读、分析并核实这些信息。但是对于招标文件中有关设计要求的技术参数等基础数据，应该属于业主的责任范围。（6）政府相关部门的许可、执照或批准，规定业主应协助承包商完成工程所在地政府部门证照申办事项。有的业主利用中方承包商对该国法律商务环境不熟悉，在合同评审阶段故意设下陷阱，在施工阶段项目所在国不给中方承包商办理工作签证，迫使承包商大量雇佣当地雇员，在固定承包总价的模式下无形中增加了成本，最终导致了承包商损失。3、承包商最高罚款金额和最高责任限额对误期损害赔偿，应重点审核工期和罚款的计算方法是否合理，罚款的费率是否合理，是否过高，是否多个里程碑重复计算。为了限制承包商的风险，应争取规定累计最高限额，例如规定“按本款计算的赔偿总额，不得超过合同价款的5%”。最高罚款金额应包括误期损害赔偿限额、性能指标罚款限额在内，通常应该低于上述各个分项的罚款限额的合计数额。如有可能应尽量争取规定一个最高罚款金额，例如不超过合同价款的20%，以免万一出现严重工期延误、性能指标缺陷的情况，使得承包商承担过度的赔偿风险。最高责任限额与上述最高罚款金额不同。它通常除了上述合同约定的误期损害赔偿、性能指标罚款之外，还包括缺陷责任期内的责任以及承包商在合同项下的任何其他违约责任。所以最高责任限额要大于最高罚款金额。通常承包商的最高责任限额不应超出合同价款的100%。总之，规定一个或数个最高限额以限制承包商的赔偿责任对承包商是有利的，关键是具体限额定得是否合理可行。4、变更和调整合同价款的调整办法。这里主要涉及到两个问题：一是延期开工的费用补偿。有的项目签完合同后并不一定能够马上开工，原因是业主筹措项目资金尚需时间，这时就有必要规定一个延期开工的调价条款。投标书中更应该注意对投标价格规定有效期限，以防业主开标期限拖延或者在与第一中标人的合同谈判失败后依次选择第二中标人、第三中标人使得实际中标日期顺延、物价上涨造成承包商成本超支。二是对于工程变更的费用补偿规定是否合理。至少对于费用补偿有明确的程序性规定，以免日后出现纠纷。有的业主在招标书中规定，业主有权指示工程变更，承包商可以提出工期补偿，但是不得提出费用补偿，这是不公平的。应该修改为根据具体情况承包商有权提出工期和造价补偿，报业主确认并规定协商办法和程序。5、业主付款能力业主的付款能力问题是承包商的最大风险，必须审核业主的付款能力。如果是现汇付款项目，应当重点审核业主资金的来源是否可靠，自筹资金和贷款比例是多少，是政府贷款、国际金融机构贷款还是商业银行贷款。如果是延期付款项目，应当重点审核业主对延期付款提供什么样的保证，是否有所在国政府的主权担保、商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证，并注意审核这些文件草案的具体条款。上述列举的付款保证可以是选用的也可以是并用的，当然对承包商最有利的是并用的方法。对于业主付款担保的审核，应注意是否为无条件的、独立的、见索即付的担保。对于业主信用证的审核，应注意开证行是否承担不可撤销的付款义务，并且信用证是否含有不合理的单据要求或者限制付款的条款。6、承包商的留置权不能放弃承包商对项目或已完成工程的优先受偿权。在英国、美国和实行英美法律体系的国家和地区，承包商的 “优先受偿权”被称为“承包商的留置权”。有的业主在招标文件中规定，承包商必须放弃对项目或已经完成工程的“承包商的留置权”，对此应该提高警惕。因为这往往意味着，业主准备将项目或已经完成的工程抵押给贷款银行以取得贷款。如果承包商放弃了“承包商的留置权”，势必面临一旦业主破产，货款两空的风险。7、缺陷责任缺陷责任是指在工程完工后指定的一段时间内，承包商应自费修复业主发现的任何工程缺陷。工程缺陷的定义应为完成后的工程未能遵从合同的明示描述或要求，包括任何图纸或规范，以及未能遵从任何关于工程的质量、工艺、履行或设计的默示条款。只有当修复工作是因为承包商应负责的设计，或设备、材料或工艺不符合合同要求，或承包商未能履行其他任何责任时，承包商才承担修复费用，而不能以业主单方面的判断为准。如果承包商在收到缺陷通知后未能及时完成修复工作或拒绝修复，则业主可以自行修复，所产生的费用由承包商承担。如果某一缺陷责任妨碍了工程、单位工程或某项主要生产设备，不能按原定目的使用，则缺陷通知期应予以延长，所延长的期限只能是工程或工程的任何部分不能使用的期限，缺陷通知期从缺陷得到修复之日起重新起算，但不应超过2年。时限在缺陷责任条款中必须明确写明，以避免业主恶意延长承包商的缺陷通知期。但承包商应当注意，缺陷通知期的结束并不意味着承包商的责任终止。在大多数国家，缺陷责任的终止时间与缺陷通知期终止时间是不同的，在缺陷通知期结束后，承包商仍对工程负有损害赔偿责任。对于承包商的损害赔偿责任期内的责任，应在承包商承揽工程项目前，对工程的法律环境进行调查时，了解工程所在国法律或合同适用法律所规定的损害赔偿责任期限和责任范围，以便相应地采取投保民事责任险或其他风险转移的对策。四、国际EPC合同条款针对承包商的风险分析及对策应用举例中东某地区原油管线项目由国内某大型企业承建，业主的招标文件中现场使用权条款规定管线路径中的山区段（SHARED ROW）须与另一条气管线承包商共同使用，并要求承包商提前将该段施工计划上报业主，业主将与气管线业主和承包商进行协调。在招投标和合同谈判阶段承包方在审查合同条款时充分认识到现场使用权的风险性，并针对性的提出了补偿方案。主合同签订后，承包商按时提交了该段的施工计划，得到业主批准后，承包商按该计划日期开工该段。某年4月2日承包商接到业主正式信函要求承包商停止山区段一切施工活动，并通知承包商恢复该段工作的时间最早于次年1月12日。4月5日，承包商向业主回函，确认接受业主的指示，并将在充分收集和计算工期及费用索赔支持文件后向业主提交变更申请单。6月1日，承包商向业主正式递交了变更申请单。变更申请单中承包商向业主陈述了在接到业主暂停山区段施工活动后承包商所做出和计划做出的一系列调整活动，并针对各项活动列出了费用索赔清单。最终除索赔金额增加外，项目总工期向后顺延3个月。从以上案例可以看出，在合同谈判阶段承包商充分评估现场使用权移交潜在风险的重要性。案例中施工路径上的山区段由于地形原因，只能同时容纳一家承包商施工，承包方总承包合同谈判时就意识到该段将会是制约项目进展的瓶颈，因此制定了相应的方案。但由于多方面原因，该段现场使用权未能按时移交仍对项