“照付不议”煤层气购销合同的法律思考.doc

“照付不议”煤层气购销合同的法律思考 “照付不议”（英文为take or pay）是一个舶来品，最先由欧洲“壳牌”石油公司在对外能源销售市场运作中采用，目前全球的大宗能源销售多数采取该模式。这一模式包含双层含义即照供不议、照付不议。2003年10月15日中国石油西气东输管道公司与郑州燃气公司签订国内第一份“照付不议”销售合同，此后“照付不议”在我国天然气市场逐步推广，促使我国的天然气产业真正按照市场经济规则运行和国际惯例接轨，逐步摆脱计划经济的烙印。 实践中如何把握“照供不误”与“照付不议”的关系、如何平衡买卖双方的合同权利义务至关重要。本文作者主要从买方的角度出发，介绍“照付不议”合同的特点和本质以及与此关联气量、质量、价格、计量和结算条款的内容，并对上述条款所蕴含的法律风险进行分析说明，以期对我省各类煤层气企业、用户正确理解、把握、适用“照付不议”合同、防范合同法律风险有所帮助。 一、“照付不议”合同的特点和本质 煤层气购销合同是一个在“照供不误”的前提下执行“照付不议”的合同。“照供不误”的核心是，卖方按照合同规定的煤层气质量和买方指定的数量，不间断地供给买方，未照供即属违约，应予处罚，以弥补买方的损失。“照付不议”的核心是，只要卖方执行了“照供不误”，买方就要按照合同的不低于“照付不议”的量接收煤层气，少接收的气量，要照付气费，留待次年提取，以弥补卖方的损失。从理论上讲，煤层气购销合同应该是一个“双赢”的合同。 “照付不议”合同的本质是将煤层气产业链的上游（勘探开发环节）、中游（运输、加工和储存环节）、下游（分销、配售环节）涉及的企业、用户捆在一起，共同克服生产、输配和使用环节出现的风险和问题。 二、“照付不议”合同条款的特殊风险（一）气量条款对于卖方而言，气量是影响盈利程度的关键性因素；而对于买方而言，照付不仪量是买方风险的主要来源。 1、年度照付不仪量条款“照付不议”合同的核心条款都是和合同气量相关的，比如说“年度照付不议量”规定了买方的年度最低用气数量，如果买方实际煤层气使用量未达到这个数量，仍需按照此数量进行付款；“最大年合同量”则规定了买方每年度的最高用气数量，超出此量卖方即无供应义务，或者即使供应也将按“超额气”进行加价销售。由于“照付不议”合同的期限很长，一般为10年以上，因此科学合理地预测合同期内的用气数量十分关键，否则买方将面临想用气又用不到或者不想用气但还要白白为之付款的风险。2、渐增量条款对于城市燃气企业而言，应特别关注渐增量条款。渐增期是指用气量由低到高、逐年递增至设计规模用气量的一个时间区段。城市燃气的发展相对较为缓慢，有一段较长时间的渐增期。就统计数据资料而言，我国能源结构中以煤炭为主，天然气（特别是煤层气）的统计数据与资料相对缺乏。在实践中，燃气企业不仅要切实摸清现实用户和潜在用户以及新上项目的用气情况、负荷特性，还要预测消费量的增长。长期预测受到城市经济发展、政府政策、气价以及能源结构调整中与其他替代能源关系等多种不确定因素的影响，短期内把握准确用量并作分析预测并成为合同谈判的根据存在许多困难。以郑州为例，郑州天然气经过10多年的发展年用气量仍未达到当初的设计规模（郑州1986年开始用天然气，设计规模为年供气1亿m，2001年用气量达到7809万m）。渐增期长是城市燃气的特点，城市燃气企业应充分认识到这一点，要实事求是地测算每年的增长速度，不宜盲目乐观，过高估计发展能力，使确定的年照付不议量高于城市实际用气量，否则会使企业背上沉重的包袱。（二）质量条款煤层气购销是一种技术性很强的交易，作为合同标的煤层气很难以其外在特征确定品质，因此质量条款在合同中就十分重要。煤层气的质量规格一般应符合天然气国家标准（GB17820-1999）的规定，至于具体类别与详细技术指标应当在正式文本合同中或附件中加以明确，高位发热量、总硫（以硫计）、硫化氢、二氧化碳等指标要有严格标准。煤层气用户主要分为两类：一是利用煤层气作为燃料，二是利用煤层气作为原料。买方应当根据自身行业特点和需求在合同中详细规定煤层气的质量参数，以满足特定的目的和用途。对于前者，应特别关注煤层气的热值指标；对于后者，则应特别关注煤层气的组份指标，买方可以要求卖方定期提供煤层气气质组份化验报告。此外，合同中还应对质量检测的程序、双方共同认可的质量鉴定机构、质量瑕疵的违约责任进行明确规定，并在合同履行过程中认真执行，注意证据的收集与整理，对不合格供气充分合理的进行违约性处罚，以维护自身的合法权益。 （三）价格条款根据国办通【1997】8号文件，煤层气价格按照市场经济原则，由供需双方协商确定，政府不限价。但是，煤层气进入城市公共配气管网之后，出于公共利益的考虑，政府物价部门必然会对煤层气价格进行干预，如规定政府指导价及价格浮动的区间，或者规定调价的计算方法。对于大型企业而言，在政府物价部门的价格政策范围内，价格条款存在协商的空间和余地，因此在合同中需对价格调整机制作出更加细化的安排。除了对正常供气范围内的煤层气价格作出约定外，还需特别关注对超额气量、不合格气量、补提气量的价格的约定。在煤层气国际贸易中，价格机制将更加灵活多样，煤层气现货价格、期货价格、固定价格、与替代能源价格挂钩的浮动价格等必将出现。在目前全球煤层气卖方市场已经形成，煤层气价格持续走高的局面下，如果善于把握国际能源价格走势，通过设置合理的定价条款，“照付不议”合同可以成为对抗煤层气价格上涨的有力工具。 （四）计量条款准确计量是结算的关键，因此计量设备的标定工作就显得尤为重要。煤层气气量计量设备应符合天然气计量系统技术要求（GB/T18603-2001）。按照国际惯例，双方按约定购置相同的流量计，由经认证的检定机构同时检定后使用。当两表计量误差在精度范围内时，按算术平均值结算；当超过精度范围时，暂按较少气量结算，同时进行检定，按检定结论对气量进行调整。国际贸易计量精度一般为千分之五。在实践中，一般是“谁来安装，谁来管理”，但是由卖方来管理计量，其公正性令人怀疑。在买方对计量设备、计量结果等有异议时，往往由于举证不能而处于不利地位。因此，建议买方通过以下几种方式加强对气量的计量管理和监控，以便于及时发现和解决计量纠纷：1、在计量设备投入使用前，由经认证的计量检定机构检定后使用；2、买方在交付点下游自费安装和运营其自己的质量检验和气量计量设备；3、定期进行计量数据的交接和核对；4、聘请具有国家计量资质的第三方定期对计量设备进行测试、校验、调整。 在现代化的计量系统中，计量数据的采集、计算如果采用计算机管理，买卖双方计算系统互连，可实现对计量数据的实时临控，便于及时发现和解决计量纠纷，体现出公开、公平、透明的原则。 （五）结算条款卖方出于解决煤层气开采的融资、降低开发风险、保证及时回款的考虑，往往设置了较为苛刻的结算条件。例如，通常要求买方预付一个结算周期的预付款，同时还要求提供付款保函或者履约保证金。对此，买方应慎重考虑是否接收该条款。需要特别指出是“补提气量”的结算条款，“补提”是“照付不议”合同所特有的概念。所谓“补提”是指买方在某个月份或年度因为实际用气量未达到“照付不议量”而就差额气量提前付款后，所获得的在今后一定时期（称之为“补提期限”）提取该部分差额部分煤层气的权利。需要关注的一是“补提期限”的规定。对于买方而言，补提期限越长越有利。但是，补提气量一般要求在规定时间内完成补提，逾期则视为买方放弃提取且即丧失该补提气量的权利。二是补提权利行使的前提条件，卖方往往设置比较苛刻的条件，其目的是限制买方补提权，例如约定“买方在完成当月或年度净照付不议量的提取后，有权进行补提气量的提取，但补提气量最多不超过该月或年初的补提气量余额”，这是尤其需要关注的。三是关于补提气量的价格调整，买方往往认为既然已经提前付款，因此该项权利应是免费的，其实不然，如果在合同中不加以明确约定的话，在实际补提时若遇煤层气涨价，卖方将收取差价，其法律依据是合同法的第六十三条“逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行”。平衡双方权利义务以达到合作共赢为最终目的，卖方过于苛刻的结算条款反而不利于合同的长期履行和争议的友好解决，买方应竭力争取对自己有利的结算条款。 三、结语西气东输工程的实施、煤层气“十二五规划”的出台为我省煤层气的开发带来新的机遇， 而能否实行“照付不议”合同，将直接影响煤层气开发项目的落实，进而影响“气化山西”的进程。采用“照付不议”模式的煤层气购销合同不同于一般的产品买卖合同，如果买方不熟悉这种特殊的模式以及相应的特殊条款，而盲目地接受卖方提供的格式条款，将会面临十分