合同法复习答案.doc

一、简答题：1、要约邀请与要约的区分标准 （1）依据当事人的意思。（2）依据法律规定。 合同法第15条第1款后段：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。” 合同法第15条第2款：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。” 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条： “商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。” 悬赏广告商品标价陈列。 （3）根据交易习惯。 询问价格营业时间告示出租车打“空车”标志招工、招租广告。2、简述格式条款的效力限制： 1格式条款的内容应当遵循公平原则确定2格式条款使用人对免责条款的提请注意义务和说明义务3违反法律强制性规定的格式条款无效第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。格式条款中不得含有如下内容： 免除自己的责任，包括： （1）造成对方人身伤害的责任； （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任； （3）对提供的商品或者服务依法应当承担的瑕疵担保责任（或保证责任）； （4）免除经营者应当承担的合同基本义务； （5）依法应当承担的违约责任及其他责任加重对方责任，包括： （1）对方承担的违约金或者损害赔偿金超过合理数额的； （2）对方承担本应由提供方承担的（经营）风险责任； （3）违反法律、法规加重对方责任的其他内容。排除对方权利，包括： （1）依法变更、撤销或者解除合同的权利； （2）依法中止或者拒绝合同履行的权利； （3）请求支付违约金或者请求损害赔偿的权利； （4）选择合同争议解决途径的权利； （5）行使合同解释的权利； （6）依法享有的其他（主要）权利扩大自己的权利，包括： （1）单方解释合同的权利； （2）单方可任意变更、转让、解除或终止履行合同的权利； （3）在不确定期限内履行合同的权利； （4）提供方提供的产品或者服务出现价格不合理上涨时，对方应当继续履行合同的规定； （5）违反法律、法规扩大提供则的其他权利3、诺成合同与实践合同 1区分标准：合同的成立 是否须交付标的物或完成其他给付。 （1）诺成合同：因双方当事人的意思表示一致即可成立。 （2）实践合同要物合同：除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立。 合同法第367条：“保管合同自保管物交交付时成立，但当事人另有约定的除外。” 合同法第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”实例：诺成合同即一诺即成的合同，例子有借贷合同；实践合同是合同成立必须有履行合同的行为，如赠与合同必须交付标的物，合同才成立2、区分意义 （1）成立与生效的要件不同： 诺成合同：合意 实践合同：合意交付标的物或完成其他给付 （2）交付标的物或完成其他给付的法律意义不同： 诺成合同：履行合同义务违约责任 实践合同: 先合同义务缔约过失责任4、双务合同与单务合同 1区分标准：双方当事人是否互负给付义务。 （1）双务合同：双方当事人互负对待给付义务。 不完全双务合同：无偿委托合同 （2）单务合同：仅一方当事人负担给付义务。 A. 仅一方负有义务，对方不负任何义务的合同，如单纯的赠与。 B. 双方当事人虽然都负有义务，但不构成对待给付关系，如附义务赠与实例：买卖合同就是双务典型的合同，如买东西，你给对方一定对价的金钱，对方给你东西。你的义务是付钱，对方的义务是交付东西；赠与合同就是单务合同，比如你朋友赠与你一台电脑，对方的义务是交付电脑，你无义务。2区分意义 （1）双务合同适用合同履行中的抗辩权规则。 （2）风险负担不同二、案例题：1、此案是寻找遗失物悬赏广告报酬纠纷案，由于我国法律中对于悬赏广告没有明确规定， 导致此案的处理颇费周折，一、二审法院作出了截然相反的判决，我们认为，二审法院的处 理是正确的。本案的正确处理，关键在于如何认定悬赏广告的法律性质，目前，绝大多数的 法官认为悬赏广告是符合民法的基本原理的， 法律应当予以保护， 但对恳赏广告的法律性质， 法官们却存在着不同的观点： 契约说和单方法律行为说， 由于我国法律对悬赏广告的法律性 质并没有明确规定， 而两种学说又都有合理之处， 因此， 对两种学说进行阐述是十分有益的。 一、契约说。 持这种观点的人认为，悬赏广告不是独立的法律行为，而是一种合同，因为广告人对不 特定的人所提出的条件为一种要约， 此种要约因一定的行为的完成而成立悬赏合同， 所谓完 成一定行为， 是指完成悬赏人于广告内容所定之特定行为而言， 如果就广告内容所指特定行 为未能完满完成，悬赏合同即未成立，悬赏人当然也不必履行广告特定的给付义务。 对于悬赏广告的法律性质， 英美法一般认为它是公开的要约， 社会上不特定的相对人完成了 悬赏广告中的指定行为，则构成承诺。我国审判实践也大多持此观点，认为广告人发出悬赏 广告实际上是向社会不特定的人发生要约， 而某人一旦完成了悬赏广告中的指定行为， 则是 对广告人的有效承诺，在这些同志们看来， “债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在 当事人之间产生的权利。义务关系。悬赏广告本身是债的一种，是由悬赏广告人发出指定行 为、相对人完成这一指定行为后而形成的，是以相对人为债权人。广告人为债务人的债，在 此法律关系中，悬赏广告人发出指定行为，相对人完成其指定行为后，悬赏广告人就应履行其在广告中约定的法律义务。 当悬赏广告人不履行其在广告中所作的许诺时， 债权人有权要 求债务人按照约定履行其义务” 。由此可见，我国审判实践主要是采纳了契约说。 二、单方法律行为说。 持这种观点的学者认为：悬赏广告系由广告一方之意思表 示，负担债务，以一定行为 之完成为其生效要件；换言之，一定行为之完成，并非系对广告而为承诺，而是债务发生之 条件。单方法律行为说主要为德国法学家所主张，而且在德国民法典中也有所体现，我国台 湾地区的民洁学家也有许多人持此主张。 我们认为，将悬赏广告视为单方法律行为而不是契约（合同） ，对维护当事人的利益和 交易安全更为有利，其原因是： 一、所谓单方法律行为，是指只要行为人一经作出某行为，该行为即成立，不需要他人 作出同意就发生法律效力， 而且单方法律行为不得随意撤回。 如果对悬赏广告采用单方法律 行为说，只要广告人发出了悬赏广告，不需要他人作出同意即能发生法律效力，广告人应当 受到广告的拘束。这样，一方面，如果某人不知道广告人发出了悬赏广告而完成了广告中所 指定的行为， 该人仍能取得对广告人的报酬请求权， 而广告人不得以该人不知广告内容为由 而拒付报酬；另一方面，由于广告人实施的是单方法律行为，所以其应受该行为的拘束，悬 赏广告一经发出即不得随意撤回。而采契约说，则将广告人发出悬赏广告视为要约行为，这 样广告人可以在相对人作出正式承诺以前撤回或撤销其要约， 变更要约的内容。 这显然对相 对人不利。 二、 采用单方法律行为说的另一有利之处在于可以使限制民事行为能力人和无行为能力 人都可以在完成广告所指定的行为以后成为对广告人享有报酬请求权的人。在现实生活中， 由于社会生活的多样性， 这都会使完成悬赏广告所指定的行为的悬赏广告所指定行为的， 大 有人在， 但不可否认的是， 限制民事行为能力人和无民事行为能力人完成悬赏广告所指定行 为的也不乏其人， 无民事行为能力人完成悬赏广告所指定的行为并向广告人请求报酬的纠纷 在生活中是存在的，例如：某女士十分宠爱的一只波斯猫丢失，便在报纸上登载广告称：如 有拾到并返还该猫者，失主将付酬金 1000 元以表谢意。一日，一小学生王某在游玩时拾到 此猫，带回家中，其母见该猫与广告中所述之猫极其相似，便领其子一同登门造访，某女士 仔细检查后，认为该猫确是自己丢失之猫，虽向小学生王某表示谢意，但不同意按悬赏广告 的约定支付酬金。对于此类纠纷，如果采纳单方法律行为说，那么广告人的广告一经作出即 对其有拘束力，非经法定程序不得随意撤回，那么，不论实施广告指定行为的人是完全民事 行为能力人还是无民事行为能力人或限制民事行为能力人， 广告人都必须履行恳赏广告中约 定的支付酬金的义务；相反，如果对悬赏广告采纳契约说，由于契约的生效要求当事人必须 具有相应的缔约能力， 那么， 限制行为能力人和无民事行为能力人即使完成了广告所指定的 行为，也将因为其无订约能力，从而无承诺的资格，从而使他们与广告人之间的合同不能成 立， 生效， 这将导致无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能对广告人享有根酬请求权， 这对保护限制民事行为能力人和无民事行为能力人的利益是十分不利的。 综上分析，我们认为，对悬赏广告的法律性质，应当认定其为单方民事法律行为较为妥 适，这对当事人双方利益的保护都是十分有益的。2、新公司：1,双方合同不成立，因为双方约定成立新公司的合同为要式、实践性合同双方 不仅要意思表示一致，还须出资并且去主管机关登记 2，承担缔约过失责任合同未成立，太和公司在缔约过程中，有过错，且新村 工厂为此遭受了损失 3，可以因为新村工厂所支出的 100 万是为缔约而支出的费用，太和公司应予 赔偿3、要约。在合同订立过程中，一方当事人因没有履行依据诚实信用原则所应负有的义务，而导致另一方当事人遭受一定的损失，在这种情况下，前者要承担相应的民事责任，这种责任即为合同法上的缔约过失责任。依据诚实信用原则，当事人在订立合同过程中，应当负有一定的注意义务，由于这些义务因合同尚未订立，不属于合同确定的义务，而是一种合同前应当履行的义务，即先合同义务。在民法上，先合同义务是一种附随义务，只要违反了诚实信用、公平原则，给对方造成了损失，就应当赔偿。本案中，超市作为商业零售企业，根据其行为特点，对前来购物的顾客进行照顾、提醒及采取必要的安全措施保护顾客人身、财产安全的义务。超市对其门前的结冰可能导致前来购物的顾客身体受伤害是明知的，但其轻信可以避免或因疏忽大意没有预见而未及时清理，导致事故的发生。超市主观上有过错，客观上造成了李某的损害，因此法院认定超市应当承担损害赔偿责任。三、论述题：一、案例:某年某月某日，甲厂与乙（个体经营者）签订一份承揽合同，由乙按甲厂提供的图案对该厂围墙进行喷绘，双方并就数量、质量、报酬、履行期限等进行了约定。但过程中，乙利用甲厂没有经验及所处地理环境等因而缺乏市场信息的条件，以高于同类市场价格（30元左右/每平方米）的三倍（90元/每平方米）作为其报酬与甲厂签订合同。该合同履行完毕后，甲厂按约支付乙一部分报酬后，因偶然得知市场行情，遂不支付乙其余报酬并与乙反复协商未果。后乙向法院起诉要求甲方按合同约定支付全部报酬，甲则以订立合同时显失公平为由向法院请求变更报酬约定。因该合同对报酬的约定显失公平，违背合同法公平、诚实信用原则，故法院判决变更乙的报酬以50元/每平方米进行计算，并确定计算后的金额由甲厂在相应的期限内向乙进行支付。判决后，双方均服判并履行完毕。二、诚信原则在我国合同法中的地位和许多大陆法国家一样，我国民法通则、合同法、保险法确立了诚实信用原则这个统帅一切的“帝王条款”。中华人民共和国合同法第六条规定：“ 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这是合同法中关于诚实信用原则的规定。诚信原则是合同法中的一项基本原则，它是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。合同法第四章第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本条规定了诚信履行的原则。 毫无疑问，诚实信用原则在合同法中居特殊地位，在合同履行中，诚信履行亦构成合同履行的基本原则。合同的当事人应当依照诚信原则行使债权，履行债务。合同的约定符合诚信原则的，当事人应当严格履行合同，不得擅自变更或者解除。诚信履行原则，又导出履行的附随义务。当事人除应当按照合同约定履行自己的义务外，也要履行合同未做约定但依照诚信原则也应当履行的协助、告知、保密，防止损失扩大等义务。我国保险法第17条和海商法第223条还根据是否具有因果关系决定保险人应否赔偿合同解除前发生的保险损失。在我国，根据合同法第56条，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。而保险法和海商法的规定，实际上限制了合同无效或被撤销的后果，维护了被保险人的利益，这是我国法律规定中以诚信原则限制强制性规范的一个范例，最终达到法律的公平公正原则最终追求的目的。和其他规则一起，它们都属先进的立法，值得珍视和发扬。三、诚实信用原则的功能诚信原则作为民法的一项基本原则，对于规范民事活动、维护交易秩序等有重要作用。依诚信原则行使权利和履行义务将为法治社会奠定坚实基础。一般来说诚信原则具有以下几项功能：1、确立民事主体行为规则的功能诚信原则属于民法上的强行性的规范，民事主体不得约定在民事活动中排除对它的适用。诚信原则在债法与物权法中都为民事主体规定了一些必须为之或不得为的义务。如：合同法第42条关于缔约过失责任之规定，第60条关于合同履行中的协助、保密等附随义务之规定，第92条关于合同权利义务中止后的通知、协助、保密等附随义务之规定等。这些都体现了诚信原则贯穿于整个合同的订立、履行和完成过程中。又如在物权法中的相邻权之规定等都表明了诚信原则的确立行为规则的功能。可见，在民事立法上，立法者不仅在民事基本法中将诚实信用原则确立为基本原则，还根据需要在部门法里制定了若干体现诚信原则的具体条款，使之更具可操作性。民事主体首先就应以相应具体规范作为行为准则，当缺乏相应规定时，就要求当事人以诚信原则为本进行民事活动。 2、平衡多方利益关系的功能诚信原则平衡了当事人之间的关系。它要求当事人之间相互尊重对方，适当地爱人如爱己，不得损人利己。诚信原则还有利于平衡当事人与社会公共利益间的关系。要求当事人必须在法律范围内在不损害公共利益的前提下行使自己的权利。诚信原则正是有着这样的衡平功能，以重新分配风险与利益。3、赋予法官自由裁量权。诚实信用原则赋予法官相当大的自由裁量权，承认了司法活动的能动性与创造性。首先，法律往往具有很多漏洞或是约定不明确的现象，如合同法第61条、第139条、第141条、第154条等，此时法官可以据诚信原则填补这些漏洞。其次，当法律或当事人间的合同缺乏规定或规定不明确时，法官应依据诚信原则对其进行准确解释并适用。诚信原则的高度概括抽象性使其包括的范围极大，远远超过了它一般条款的范围。所以，实际上立法者正是以这种模糊规定的方法赋予了法官一定的自由裁量权。4、降低交易成本，提高交易效率的功能由于诚实信用原则已经具有了上述三种功能，所以有助于保障交易安全。诚信原则要求当事人重合同、守信用，遵守合同必须严守的规则。只有强化民事主体的诚信观念，方能保障交易安全，促进交易便捷，提高效率。 5、对道德的保障功能前面已经提过诚实信用原则的本质就是将道德的诚信法律化。正是由于诚信原则有着较为强烈的道德色彩，所以在学界存在着双重功能说的说法。该学说认为由于诚实信用原则将道德规范与法律规范合为一体，兼具法律调节和道德调节的双重功能。可见，民法上的诚实信用原则存在着对道德的保障功能。它使道德规范和法律规范相互影响、相互渗透。四、诚实信用原则在合同法中的具体体现诚实信用原则在合同法中也是一项极为重要的原则，是指在合同订立、履行、变更、解除等各个阶段，及至合同关系终止后，合同当事人行使权利、履行义务应当讲诚实，守信用，相互协作配合，不损害他人利益和社会利益等等。在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”，其含义是指民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权力和履行义务。同时诚实信用原则要求当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡，自1986年颁布的中华人民共和国民法通则将该原则确立为基本原则之一之后，这一原则被广泛地应用司法实践。1999年颁布实施的合同法在继续高举“合同自由”旗帜的同时，日益强调“合同正义”，并把诚实信用原则作为实施这一立法政策的重要手段。不仅将诚实信用原则确立为本法的基本原则，同时还将这一原则确定为合同履行过程中的基本原则，显见诚实信用原则在合同法中的重要地位和作用，并已成为贯穿整个合同法的基本理念。因此，在现代各国合同法中，诚实信用原则已不仅是债的履行原则，而且贯彻于合同法的其他各个方面，成为一项名副其实的“帝王原则”。我国合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”作为合同法的基本原则，诚实信用原则的功能有二：一是指导当事人的行为，要求当事人在交易过程中诚实不欺，恪守承诺，不负对方信赖；二是授予法官自由裁量权，使其在法律未作明确规定时按照该原则确定当事人的权利义务，以弥补法律规定的漏洞。在我国合同法中，诚实信用原则的上述功能得到了充分的体现。在具体的合同业务操作中，正确理解和适用诚实信用原则，对于合同当事人恰当地履行自己的权利义务，保障己方的合法权益，以及处理相关的纠纷案件都具有重要的实际指导意义。1、诚实信用原则与合同订立。合同的订立是当事人平等协商确立合同关系的过程。对此，合同法既强调缔约自由，也注重诚实信用，并由此规定当事人在缔约阶段相互间负有善意、忠实、照顾、协助等“先合同义务”，进而规定当事人一方不履行上述义务而给另一方造成信赖利益的损失时，应承担“缔约过失责任”。2、诚实信用原则与合同履行。诚实信用原则在合同法中的运用，在合同履行阶段最为突出。这主要体现在以下两个方面：一是当事人除了应依照约定全面履行自己的义务外，还应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履