（法学专业论文）论效力待定合同(1).pdf

论效力待定合间中文摘要 论效力待定合同 中文摘要 效力待定合同的确立，是我国合同法的一大完善。目前学者对于此类合同的研究 已经相当深入并取得了一定成果。然而效力待定合同制度甚为复杂，仍有诸多问题有 待探讨。本文试从分析效力待定合同的本质入手得出效力待定合同为未生效合同的一 种，其涵义应界定为：效力待定合同是指合同成立后，因当事人主体资格的欠缺而暂 不生效，有待于追认权人的追认才得生效的合同。在此基础上，详细分析了效力待定 合同在未经追认前的效力状态及其效力的转化规律。最后，依据此类合同的本质内涵， 文章论证了效力待定的合同应包括限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人以被 代理人名义订立的合同和欠缺债权人同意订立的债务承担合同三种。对于限制民事行 为能力人订立的合同和无权代理订立的合同，学者们已经研究的比较透彻，笔者在总 结通说的基础上作了- 二些补充；而对于欠缺债权人同意订立的债务承担合同，笔者在 借鉴前人的基础上，对其为效力待定合同提出了自己的看法和观点。 关键词：效力待定合同；未生效合同；无权处分；限制行为能力；无权代理；债 务承担 作者；吴倩倩 指导教师：李中原 a b s t r a c tt h ed i s c u s s i o n0 1 1u n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t m c t t h ed i s c u s s i o no nu n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c t a b s t r a c t t h ee s t a b l i s h m e n to fu n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c ti sab i gc o n s u m m a t i o no fc h i n a s c o n t r a c tl a w a tp r e s e n ts c h o l a r sf o rt h es t u d yo fs u c hc o n t r a c t sh a v ea l r e a d yd i s c u s s e di n d e p t ha n dh a v ea c h i e v e df r u i t f u lr e s u l t s h o w e v e r , t h es y s t e mo fu n d e c i d e dv a l i d i t y c o n t r a c ti sr e a l l yc o m p l e x t h e r ea r es t i l lm a n yi s s u e st ob ee x p l o r e d a ss t a r t ，t h ep a p e r t r i e st o a n a l y z et h ee s s e n c eo ft h e u n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c t ，a n dt h e ne d u c et h e c o n c l u s i o nt h a tu n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c ti so n eo ft h ei n e f f e c t i v ec o n t r a c t s ，i t sm e a n i n g s h o u l db ed e f i n e da s u n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c ti sak i n do fc o n t r a c tw h i c hh a sc o m ei n t o e x i s t e n c e ，b u th a sn o tg o n ei n t oe f f e c tb yb e i n gs h o r to ft h ep a r t yq u a l i f i c a t i o ne l e m e n t i t w i l lt a k ee f f e c tw h e nt h ea u t h o r i z e dp a r t ya d m i t sr e t r o a c t i v e l y b a s e do nt h i s ，t h ea r t i c l e p a r t i c u l a r l ys t u d i e st h ee f f e c t i v e n e s so ft h eu n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c tb e f o r ei ti sa d m i t t e d r e t r o a c t i v e l y , a sw e l la st h et r a n s f o r m a t i o nr u l er e g a r d i n gt h ev a l i d i t yo ft h ec o n t r a c t f i n a l l y , b a s e do nt h ee s s e n t i a lc o n t e n to fs u c hc o n t r a c t s ，t h ea r t i c l ed e m o n s t r a t e st h a tt h e s o r to fu n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c th a st h r e et y p e s ：r e s t r i c t i o n so nc i v i lc a p a c i t yp e r s o nt o e n t e ri n t oac o n t r a c t ；a g e n t sh a v en or i g h tt on a m eac o n t r a c t ；d e b ta s s u m p t i o n se n t e ri n t oa c o n t r a c tw i t h o u tc r e d i t o r s a g r e e f o rt h ec o n t r a c tc o n c l u d e db yau n a u t h o r i z e da g e n to ra p e r s o nw i t hr e s t r i c t e dc a p a c i t yf o ra c t ，s c h o l a r sh a v ea l r e a d ys t u d i e dt h o r o u g h l y , t h ew r i t e r m a k e ss o m es u p p l e m e n t a r yo nt h eb a s i so fs u m m i n gu pt h ep r e v i o u sg e n e r a lv i e w s ；a n d f o rt h ec o n t r a c to f d e b ta s s u m p t i o nl a c k i n go fc r e d i t o r s a g r e e ，l e a r n i n gf r o mt h e p r e d e c e s s o r s ，ip u tf o r w a r dm yo w no p i n i o na n dp e r s p e c t i v et oc l a r i f yt h a tt h i sk i n do f c o n t r a c tb e l o n g st ot h eu n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c t k e y w o r d s ：u n d e c i d e dv a l i d i t y c o n t r a c t ；i n e f f e c t i v ec o n t r a c t s ；u n a u t h o r i z e d d i s p o s i t i o n ；r e s t r i c t i o n so nc a p a c i t y ；u n a u t h o r i z e da g e n c y ；d e b ta s s u m p t i o n w r i t t e n b y ：w uq i a n q i a n s u p e r v i s e db y ：l iz h o n g y u a n 论效力待定合同 引言 引言 效力待定合同是一类重要的合同效力类型，其价值在于尽量减少合同无效的因 素，维护当事人合法权益，促进交易安全与交易效率。世界各国民法大都确立了效力 待定合同并形成了相对成熟的制度模式，我国合同法虽然确定了效力待定合同， 但其相关规定仅见于中华人民共和国民法通则第1 2 、1 3 条及合同法第4 7 、 4 8 和5 1 条，尚未形成统一的制度体系，显有不足。学界对此类合同虽已进行了广泛 研究，但因探讨分析的中心主要集中在效力待定合同的效力转化以及具体类型上，故 仍然存在诸多有待讨论的问题，例如，“效力待定合同 的概念应该如何界定? 其未 经追认以前的效力状态如何? 现行法律关于三种效力待定合同的规定是否合理? 这 些问题的存在，不仅影响了效力待定合同制度本身的体系完善，也造成了该制度适用 上的的混乱局面，其制度价值大打折扣。 本文力争对效力待定合同做出较为科学的界定，获得对此类合同本质的正确认 识，并详细探讨了效力待定合同在未得追认前的效力状态及其效力状态的转化规律， 最后，本文着重论证分析了效力待定合同之类型应限于限制民事行为能力人订立的合 同、无权代理订立的合同和欠缺债权人同意订立的债务承担合同三种。通过本文对效 力待定合同作出的总结研究，希望可以引起立法及学术界对此类合同的重视，在多方 比较的基础上统一法律适用的标准，以消除一些无谓的争论，充分实现其制度价值。 第一章效力待定合同概述 论效力待定合同 第一章效力待定合同概述 第一节有关效力待定合同概念理解上的分歧 合同法实施后，我国合同制度上首次增加了效力待定合同，“效力待定合同 并非为法律所明确规定，而是学者在总结相关法律规定后的概括。具体到效力待定合 同概念的界定，学者看法不一： 有学者认为，“效力待定合同是指合同成立之后，是否已经发生效力尚不能确定， 有待于其他行为或事实使之确定的合同。 1 也有学者认为，“合同效力未定是指合同 是否发生效力处于不确定状态，需待其他行为使其确定的情况。 2 还有学者认为，“合 同效力的补正，是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定， 只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法 律效力；有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。3 第一种观点相对于后两种观点，强调了“事实 两字。其认为，能够确定效力待 定合同效力的法律事实包括行为和事件两种，即除了追认权、撤销权等权利行使的法 律行为之外，“从事件的角度来看，效力待定的合同会因特定事件的出现而补正其效 力，如无权处分合同中，无权处分人通过继承、受遗赠、接受赠与等方式取得了所有 权或处分权，则该无权处分合同有效。4 而第三种观点较前两种观点则是进一步诠 释了其待补行为性质。但是，上述观点的主要内容是一致的：即此类合同已经成立， 但因欠缺某一生效要件，而使其效力处于一种既非有效，也非无效的不确定状态。此 即为学界对效力待定合同的通常概括。 然而，若作深一步理解，对此种概括却难免疑惑。具体言之，“效力待定合同 这一概念究竟应该如何界定? 效力待定合同的效力状态如何? 笔者认为，要解决此种 疑惑，首先就必须分析其实质。 1 乇利明：合同法新问题研究，社会科学出版社2 0 0 3 年版，第2 2 3 页。 2 李仁玉等：合刚效力研究，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 4 0 页。 3 崔建远：合同法总论，中国人民人学j f 版礼2 0 0 8 年版，第3 1 3 页。 4 土利明：合同法新问题研究，社会科学出版社2 0 0 3 年版版，第2 2 6 页。 2 论效力待定合同第一章效力待定合同概述 一、合同已经成立 第二节效力待定合同的实质 在合同成立与生效相分离的理论构架下，成立与生效是两个完全不同的概念。当 事人就合同的必要条款达成合意，即为合同成立。其反映的是当事人自由协商的结果， 是意思自治原则的体现。合同的成立表明了合同是否存在的事实，属于事实判断问题。 而合同生效是指己成立的合同在当事人之间产生了进一步的法律效力，是在合同成立 的前提下来考察合同是否符合国家的意志，从而给予肯定或否定的评价，属于法律价 值判断问题。在合同成立阶段，只需当事人对合同必要条款意思表示一致，而对于其 意思表示是否真实、合同内容是否合法以及是否具备当事人主体资格等条件均为判断 合同效力阶段需要考虑的因素。因此，笔者认为，效力待定合同因当事人意思表示一 致可认定为合同已经成立。 另一方面，合同成立又是其生效的逻辑前提。“合同的成立也是认定合同效力的 前提条件，如果合同根本没有成立，那么确认合同的有效和无效问题也就无从谈起。 1 可见，合同只有在成立后才能进一步判断其生效与否，即合同成立后并不必然生效， 合同的效力状态与其成立与否并无必然的对应关系。 二、效力待定合同的效力状态嘈同暂时不生效力 ( 一) 效力待定合同属于未生效合同 我国合同法规定了四种合同效力类型有效合同、无效合同、可撤销合同 和效力待定合同。最高人民法院关于适用( 中华人民共和国合同法) 若干问题的解 释( 一) 第9 条又予以确立了未生效合同的概念。虽同时作为对合同效力状态的评 价性概念，但这五种合同并不具有同等的法律意义。作静态评价，可以将合同分为 有效合同和无效合同，此二者均为对合同效力状况的终局性评价。而未生效合同、 可撤销合同和效力待定合同虽然亦属对合同效力的评价，但都是对合同效力状况的 暂时性评价，而并非是对合同效力状态的最终判断。显然，仅采静态视角，因终局 性评价与暂时性评价的差异而无法于同一语境下比较分析诸种效力类型。因此，我 1 王利明、崔建远：合同法新论总则( 修订版) ，中困政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 2 1 页。 3 第一章效力待定合同慨述论效力待定合同 们需要采动态视角，将合同成立后是否生效设定为同一探讨语境，借以分析合同的 动态效力类型。“合同成立后是否生效主要分为以下几种情况：通常情况下，依法成 立的合同，自成立时生效，即合同成立与合同生效同时发生，此为生效合同：合同 成立后由于违反强行法或损害社会公益，永不生效，即无效合同；合同虽已生效， 但因存在行为人意思表示不真实的因素，可经撤销而溯及地失其效力，即可撤销合 同；合同成立后由于生效要件并不齐备，暂不生效，但有生效的可能，即未生效合 同。”1 以上生效合同、无效合同、可撤销合同、未生效合同仍为静态评价的结果， 若作动态评价，即可归结为确定生效( 有效) 、确定不生效( 无效) 、可撤销与未生效， 此即为合同的动态效力类型。 效力待定合同虽己成立，但因此类合同的效力状态尚需其他行为使其确定，若仅 从静态角度来看，将无法透析此类合同的效力特点，笔者认为，应以合同的动态效力 类型为依据解释其变化过程中的效力状态。首先，效力待定合同不同于因违反法律的 强制性规定或公共利益而自始不能产生当事人预期法律效果的合同无效情形；也不同 于因意思表示不真实而导致合同被撤销的情形。其次，如果效力待定合同欠缺的生效 要件得以补正，则合同生效，并溯及既往；反之，则自始无效。显然，这与确定的生 效和确定的无效情形亦不相同。 那么，效力待定和未生效的关系如何? 首先，我们需要明确未生效合同这一概念。 广义上说，所有尚未发生法律效力的合同都可以称为未生效合同。本文所称“未生效 合同 并未采用广义说，详述如下。“未生效合同”是以“生效合同”为相对面的， 其产生的理论基础是合同成立与生效的二元分离。正是基于合同成立与生效的区分， 才产生了逻辑上以未生效合同概念来联结的必要有些合同成立与生效同时发生， 即合同依法成立时即为生效合同；但还有些合同其成立与生效不具有时间上的一致 性，即虽然已经成立但尚未生效。这类合同主要有附停止条件的合同、附始期的合同、 须经登记或批准的合同和效力待定合同四种情形，这四种合同的共同特点是，合同成 立后因欠缺必要的生效要件而暂时不发生效力，但如果生效要件得以完备，合同就将 生效，成为有效合同。据此，笔者认为，未生效合同指的是合同依法成立后暂不生效 但有生效之可能的合同。此种类型的合同即为本文所称的未生效合同。需要强调的是， 无效合同确定地自始地无效，自然区别于未生效合同。未生效合同虽然可能会因不具 1 王婧：效力待定合同研究，吉林大学硕士学位论文，2 0 0 8 3 。 4 论效力待定合同第一章效力待定合同概述 备生效要件而最终成为无效合同，但是，“未生效合同并不绝对等于无效合同，未生 效是合同的现状，无效是对合同的定性。 1 效力待定的合同已经成立，“尽管欠缺生效要件，但这种欠缺仅处于一种未定状 态，其在将来有可能实现。，2 在生效要件具备前，此类合同暂时不发生效力：生效要 件具备后，该合同就将生效，成为有效合同。因此，应当将效力待定合同划入未生效 合同的范畴。 ( 二) 效力待定合同的效力状态 如前所述，未生效合同暂不生效，但有生效之可能。效力待定合同作为未生效合 同的一种，其效力状态自然应为暂时不生效力。正如黄立教授所言：“如未获同 意而作为则其行为之效力处于未定状态，正与得撤销之行为相反，其行为因欠缺此一 外在生效要件，而暂时不生效力，如经事后之承认，则可发生效力。 3 应当注意的是，很多人认为在合同的分类上，应以效力待定合同吸收未生效合同。 理由主要有两点：其一，效力待定合同和未生效合同在效力状态本质上是一致的。其 二，未生效合同不属于有效、无效和可撤销合同之任何一种，如果仍不归于效力未定 合同之中，则于合同法中无其容身之地，未生效合同这一概念的引入亦是徒劳无 益。笔者认为此种划分有欠妥当。如前所述，附停止条件的合同、附始期的合同、须 经登记或批准的合同和效力待定合同均属于未生效合同。“未生效合同产生的原因就 在于它们都欠缺有效的生效要件，所不同的是它们欠缺的生效要件有别。 4 前三种 合同之所以尚未生效是因为条件尚未成就、期限尚未届至或者登记、批准等手续尚未 办理，而效力待定合同则是因合同主体资格的欠缺而暂不生效，与其余三种未生效合 同大有不同，鉴于此，将效力待定合同作为未生效合同的下位概念更为合理。另一方 面，未生效合同与有效、无效、可撤销、效力待定合同都存在着很大的差别，是一种 单独的合同效力类型。至于增加了未生效合同后整个合同效力体系应该如何划分，未 生效合同在其中的地位如何亦有学者加以论证。此并非为本文所探讨内容，笔者不再 赘述。 1 曹守晔等：关于适用合同法若干问题的解释( 一) 的理解和适用，载人民司法2 0 0 0 年第3 期。 2 龙卫球：民法总论，中国法制f 版社2 0 0 2 年版，第5 2 4 贞。 3 黄定：民法总则，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第4 3 9 页。 4 梁缘：论朱生效合同，载行政与法2 0 0 5 年第4 期。 5 第一章效力待定合同概述论效力待定合同 三、效力待定合同的生效条件追认 ( 一) 追认 效力待定合同效力的最终确定取决于享有形成权的第三人的行为，该第三人称为 追认权人，对效力待定合同享有追认或拒绝追认的权利。我国台湾地区“民法将“追 认”称之为“承认”。如王泽鉴教授认为：“所谓同意，包括事先同意及事后同意。民 法条文所称事先同意为允许，称事后同意为承认。”1 追认与承认本质上并无区别，只 不过表述不同而已。此处讨论的是事后同意，即追认。追认是一种补正行为，其效力 在于补正效力待定合同所欠缺的生效要件。追认作为一种形成权，仅凭追认权人的单 方意思表示，无需相对人的同意即发生补正的法律效力。追认的行使方式合同法并未 规定，依法理，可采取明示中的口头、书面形式，也可采用默示方式，“权利人如果 接受第三人履行的义务或者接受行为人转移的合同利益，应推定其追认行为成立。 2 但单纯的沉默不能构成追认。 ( 二) 追认与拒绝追认的法律效果 追认权人的追认是效力待定合同生效的条件，追认的法律效果是使效力待定合同 的效力状态由暂不生效转变为确定地生效，从而使其成为有效合同。被追认后合同自 始有效，而不是自追认时有效，即追认具有溯及既往的效力。追认权既是一种权利， 则追认权人可以追认，也可以拒绝追认。一经拒绝追认，效力待定合同自始无效，即 确定地不生效力，成为无效合同。 通过以上对效力待定合同实质的分析，效力待定合同的内涵已然清晰，考虑到学 界使用习惯，虽保留该名称不变，但应严格界定其概念。笔者认为，效力待定合同是 指合同成立后，因当事人主体资格的欠缺而暂不生效，有待于追认权人的追认才得生 效的合同。效力待定合同成立后，其最终的效力状态尚待追认权人追认或拒绝追认的 意思表示使之确定。合同一经追认，则确定地自始有效；反之，拒绝追认，则确定地 自始无效。 1 王泽鉴：王泽鉴法学全集( 第十一卷民法总则) ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第5 1 2 页。 2 李仁玉等：合同效力研究，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 7 0 页。 6 论效力待定合同第二章效力待定合同被追认前的效力 第二章效力待定合同被追认前的效力 很多学者将效力待定合同的效力概括为有效或无效尚不能确定，在权利人追认的 情形下合同有效，在权利人不予追认或相对人主张撤回的情形下合同无效。但这只是 针对权利人追认与否确定后对此类合同的效力状态分析，对于效力待定合同被追认前 的效力如何，学者却鲜有论述。笔者认为，效力待定合同作为未生效合同的一种类型， 既应当与未生效合同的效力状态相一致，又应当具有效力待定合同自身的特色。 第一节未生效合同的效力 通常情况下，合同依法成立后即生效，合同成立与生效同时发生，但对于依法成 立但未生效的合同，合同的成立和合同生效就有明显区别了。那么，未生效合同的效 力如何? 合同的效力，一般而言，是指合同生效后的效力。但是笔者认为，在合同成立与 生效相分离的理论构架下，合同的效力应该包括两部分：合同成立后的效力和合同生 效后的效力。 学者对合同成立后的效力与生效后的效力早已有所探讨，如龙卫球教授认为：“法 律行为一经成立，在民法上便被赋予一定的效力：法律行为自成立时起，就具有形式 上的约束力，当事人不得撤回。1 陈自强教授将契约拘束力分为“形式拘束力 和“实 质拘束力，认为合同成立后的效力为“形式拘束力，而“实质拘束力 则是指契约 的效力。2 王泽鉴教授则有“契约之拘束力 与“契约之效力”的区别，认为：“所谓 契约之拘束力( 受契约之拘束) ，系指除当事人同意或有解除原因外，不容一方任意反 悔请求解约，无故撤销。易言之，即当事人一方不能片面废止契约。与契约拘束力 应严于区别的是契约之效力，即基于契约而生的权利义务。 3 由此可见，以上三种观 点仅为用语上的差异，理解相同：合同成立后的效力即为合同的拘束力，而合同的效 力则是合同生效( 有效) 后所产生的法律效力。笔者从之，合同一旦成立即具有拘束 1 尼一l ! 球：民法总论，中国法制 l j 版社2 0 0 2 年版，第4 4 4 页。 2 陈自强：民法讲义l 契约之成寺与生效。法律出版社2 0 0 2 年版，第1 0 2 1 0 3 页。 3 上泽鉴：债法原理( 第册) ，中国政法大学i 版社2 0 0 1 年版，第1 9 3 页。 7 第二章效力待定合间被追认前的效力论效力待定合同 力。合同成立后，双方的意思表示均己实现，当事人因为合意的达成对合同效力的发 生产生信赖，双方当事人应当按照约定履行自己的义务，非依法律规定或对方同意不 得擅自变更或者解除合同。诚如陈自强教授所言“契约约束力，却不是只有当契约有 效时才发生；契约一旦成立，当事人皆不得任意撤回或解消契约。”1 已经成立的合同 基于生效要件的具备而生效后，当事人应受合同约定的权利义务约束，依合同内容行 使权利、履行义务，合同当事人享有请求对方履行合同义务的权利，对方必须按合同 履行义务，此即合同效力问题。因而，已经成立的合同即受法律保护，成立并生效的 合同，则受到法律更为严密的保护。 未生效合同暂不生效，不具备生效合同的效力，也就是说一方无法请求对方履行。 但此类合同已经成立，属于依法成立的合同，具有合同的拘束力，理应受法律保护。 这种法律保护就体现在双方当事人应当按照约定履行自己的义务，非依法律规定或对 方同意不得擅自变更或者解除合同。 效力待定合同作为未生效合同的一种，自然具有合同成立后的效力合同的拘 束力，为保护当事人的权益，寻求积极的救济途径，应以法律责任的方式，对造成对 方损失的一方当事人，责令损害赔偿。因此，这种用以规制合同已成立未生效阶段的 法律责任问题应当引起重视并予以完善。 第二节效力待定合同的特殊效力 根据合同法第4 8 条、第4 9 条的规定，相对人亦可通过行使撤回权和催告权的方 式使得效力待定合同被追认前的法律效力体现出自身的特色。 一、撤回权 为了平衡双方当事人的利益，合同法赋予了善意相对人以撤回权。即在合同被追 认之前，善意相对人享有撤回的权利。撤回必须以明示的方式作出，默示不能构成撤 回，其撤回的意思表示既可以向追认权人作出，也可以向合同的对方当事人作出。善 意相对人行使撤回权必须受以下两个条件的限制：第一，必须在合同被追认之前行使， 1 陈自强：民法讲义l 契约之成立与生效，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 0 2 页。 8 论效力待定合同第二章效力待定合同被追认前的效力 如果追认权人已经追认，效力待定合同因完全具备了生效要件而成为有效合同后，相 对人不得撤回。第二，相对人必须是善意的。所谓善意，是指相对人在订立合同时不 知道或者不应当知道与自己签订合同的人是限制民事行为能力人或无权代理人。如果 相对人明知对方为限制民事行为能力人、无权代人而仍与之签订合同，则此时相对人 主观具有恶意，法律自然没有必要赋予其撤回权。 该撤回权也是一种形成权，因此，善意相对人行使撤回权，只需通知对方，而不 必征得其同意。撤回通知一经到达，合同的效力即归于消灭，换言之，未经追认前， 效力待定合同将因善意相对人撤回权的行使而确定地自始不生效力。 二、催告权 效力待定合同需经追认后才能发生法律效力，如果追认权人迟迟不作出追认与否 的意思表示，那么合同的效力就不能尽快确定，这既不利于相对人，也不利于交易关 系的稳定。为此，法律特别赋予效力待定合同的相对人以催告权，且并不要求相对人 须为善意。依我国合同法第4 7 条第2 款、第4 8 条第2 款的规定，相对人可以催 告法定代理人或者被代理人在一个月内对其是否追认合同的效力做出明确的答复，未 做作出明确表示的，则视为拒绝追认，合同自始无效。 对于追认权行使的期限，不同的国家采取了不同的立法。例如德国民法典第 1 0 8 条第2 款规定：“追认只能在受领催告后两个星期内表示之 ，台湾地区“民法 第8 0 条也规定，相对人须定有一个月以上期限。我国合同法虽规定为“一个月 内”，但并未明确追认权的行使期限是至少为一个月，还是在此一个月内由相对人另 行确定。笔者认为，为防止相对人恶意地催告法定代理人、被代理人在短时间内行使 追认权，行使追认权的期限不宜过短，应给法定代理人、被代理人必要的考虑时间， 因而，借鉴德国和台湾地区的规定，应该将追认权的行使期间理解为法定代理人、被 代理人收到相对人催告后的1 个月内。 9 第三章效力待定合同的类型化分析论效力待定合同 第三章效力待定合同的类型化分析 第一节效力待定合同的应有范围 关于效力待定合同的类型，民法通则和合同法中并未作出一般规定，有 关效力待定合同的规定仅散见于个别条文之中，因而法学界对此多有争议，其范围涉 及限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同、无权代理订立的合同、无权处分订 立的合同、表见代理订立的合同、越权代表订立的合同、欠缺债权人同意订立的债务 承担合同等方面。学者的角度不一，划出的范围自不相同。笔者认为，要厘清效力待 定合同的应有范围，必须首先分析产生争议的各类合同。 一、关于合同法第4 9 条、第5 0 条的规定 合同法第4 9 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以 被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 无权代理，根据行为人是否有使相对人误信其有代理权之表象，可以分为狭义的无权 代理和表见代理。本条所规定的即为表见代理。所谓表见代理，“是指代理人之代理 虽无代理权，但有可能使相对人误信其有代理权的事由，因而法律强使本人( 名义上 的被代理人) 对于无过失的相对人承担被代理人责任的无权代理。1 可见，表见代理 制度下，尽管行为人只有代理权之表象而无代理权之实质，但法律仍然强制本人对善 意相对人承担被代理人的责任，其合理性在于维护交易安全，保护善意相对人的利益。 鉴于此，依4 9 条规定，在相对人有理由相信行为人有代理权的情况下，行为人与相 对人订立的合同，直接对本人产生效力，而不需经本人追认即发生与有权代理相同的 法律效果。 而第5 0 条规定的是法人或其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同， 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。依照此规定，即使 法定代表人或负责人超越权限订立合同，只要相对人不知道或不应当知道其超越权限 时，合同即为有效，法人或者其他组织仍然应当承担责任。但是，如果相对人知道越 1 李开国：民法基本问题研究，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 5 4 页。 l o 论效力待定合同第三章效力待定合同的类型化分析 权事实，则合同一般为无效。这是因为法人或其他组织的章程或其他文件对代表权限 进行的限制，只是其内部行为，在外部行为中，法人或其它组织与法定代表人、负责 人的主体身份合一，合同相对人难以确切知道对方当事人的职权范围是什么，实践中 也不可能为了签订合同而对对方的职权范围进行调查，因此，此种内部限制除非为相 对人所知悉，否则越权代表订立的合同仍然为有效合同。 二、无权处分订立的合同 无权处分涉及民法多种制度问题，甚为复杂繁琐，理论界为此争议很大。针对本 文研究对象，笔者仅就无权处分所订立的合同的效力问题展开讨论。 ( 一) 合同法第5 1 条“处分的界定 最广义的处分，包含事实上的处分与法律上的处分。事实上的处分是指就原物体 加以物质的变形、改造或毁损之行为，法律上的处分包括负担行为和处分行为。1 采物 权行为理论模式下，处分行为是与负担行为相对应的概念。“负担行为是指发生债法上 给付义务效果的法律行为，也称债权行为，一般体现为合同或者单独行为。处分行为 是指直接使权利发生得丧变更的法律行为，可分为物权行为( 诸如所有权的转移、抵 押权的设定、所有权的抛弃) 和准物权行为( 诸如债权转让和债务免除等) 。 2 广义的 处分，指法律上的处分，而不包括事实上的处分。狭义的处分，则仅指处分行为。3 那么，我国合同法第5 1 条中“处分应当如何界定? 对此，目前尚无明确 规定，笔者认为，此处“处分 应采狭义说，即仅包括处分行为，而不包括负担行为。 理由如下：其一，我国虽然没有接受德国法的物权行为理论，但却接受了负担行为与 处分行为的概念。例如韩世远教授认为，负担行为表现为具体的合同，是债权债务发 生的原因；而所谓处分行为，则被视为是合同履行的当然结果。4 其二，“合同法 第5 1 条之拟定，也曾参考德国民法典和我国台湾地区民法的规定 ，5 而关于无权处 分行为的规定，德国判例学说以及台湾地区通说均认为“处分 一语仅指处分行为。 1 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第4 册) ，中国政法人学 版社1 9 9 7 年版，第1 1 5 页。 2 乇闯：试论f j 卖他人之物与无权处分一兼释合冈法第一百三十二条与第五十一条之间的关系，载人民司法 2 0 0 0 年第l l 期。 3 f 泽鉴：民法学说与判例研究( 第4 册) ，中国政法人学出版社1 9 9 7 年版，第1 1 5 页。 4 韩世远：无权处分与合h 效力，载人民法院报1 9 9 9 一l l - 2 3 5 粱慧星：物权变动与无权处分，载t 利明：民商法理论争议问题无权处分，中国人民大学出版社2 0 0 1 版，第4 8 页。 第三章效力待定合同的类型化分析论效力待定合同 鉴于此，合同法第5 l 条中的“处分 也应解释为仅包括处分行为。 ( - - ) 无权处分所订立的合同应为有效 我国合同法第5 1 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者 无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 针对此条规定，目前大多数 学者认为无权处分所签订的合同属于效力待定合同，笔者认为无权处分合同应为有效 合同，尤其在我国物权法颁布实施后，认定无权处分合同为有效合同是有充分的 理论依据和现实意义的。 首先，基于物权法确定的物权变动与合同效力的区分原则来看，无权处分合 同应为有效合同。在区分债权行为与物权行为的学说与判例中，无权处分合同订立时 有无处分权这一事实，影响的是物权行为及物权变动的效力，并不影响合同的效力。 也就是说，真正“效力待定 的是无权处分行为，即无处分权的人处分他人财产的行 为，而不是合同的效力，无权处分订立的合同作为一种负担行为则是有效的。正如王 泽鉴教授所言“负担行为与处分行为之法律效果既又不同，故其生效要件亦有差异： 为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为之人对于处分之标的物，则须有处分权 1 虽然我国不区分物权行为与债权行为，但已经接受了物权变动与其原因行为相区分 的原则。物权法第1 5 条在我国法律中第一次明确规定了区分原则：“当事人之 间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另 有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 由此可见， 无权处分下订立的合同只要满足生效要件即为有效，无论物权变动的法律效果如何， 作为其原因行为的无权处分合同的效力不受影响。 其次，从善意取得制度的适用来看，无权处分合同应为有效合同。我国物权法 第1 0 6 条确立的善意取得制度，对平衡权利人与善意相对人之间的利益以及交易安全 的维护具有重要意义。“善意取得者，可以是物权，包括所有权和质权等，那么善意 受让人究竟可以取得什么样的权利，应以其负担行为之有效为前提。2 笔者赞同此种 观点，由于我国尚未接受物权行为的无因性理论，所以如果善意取得的主张得以成立， 则作为权利取得的原因行为，如买卖合同、质押合同等，则必须有效存在，否则，则 无法适用善意取得制度。此外，在能够适用善意取得制度的情况下，若动产未交付或 1 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第4 册) ，中国政法人学出版社1 9 9 7 年版，第1 2 2 页。 2 张谷：略论合同行为的效力兼评 第三章，载中外法学2 0 0 0 年第2 期。 1 2 论效力待定合同第三章效力待定合同的类型化分析 不动产未登记，则权利人可基于物上请求权要求返还，在认定合同有效的前提下，善 意相对人人便可依据合同已生效而要求无权处分人承担违约责任，而不是合同无效时 的缔约过失责任，这对善意相对人的保护也更加充分。 再次，从权利瑕疵担保责任的适用来看，无权处分合同应为有效合同。我国合 同法第1 3 2 条第1 款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权 处分。第1 3 5 条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的 单证，并转移标的物所有权的义务。 第1 5 0 条规定：“出卖人就交付的标的物，负有 保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。这些法律 规定确立了出卖入的权利瑕疵担保义务。“权利瑕疵担保责任在理论上和实践上均作 为违反合同义务或法定义务的行为处理，是在合同有效的前提下给予买方中止付款、 解除合同、减少价金等救济权利，要求卖方承担给付违约金、赔偿损失等责任。 1 笔 者认为，出卖人承担权利瑕疵担保责任的前提理应是买卖合同的有效，因为如果合同 被认为无效，合同自始即不需履行，出卖人也就不存在交付货物的义务，瑕疵担保责 任便无从产生。由此可见，将无权处分所订立的买卖合同确定为有效，是与上述条文 的规定是相符合的。 总之，不论是从物权法所确定的物权变动与其原因相区分的原则角度，还是 从善意取得制度、权利瑕疵担保责任的适用角度，无权处分订立的合同均应确定为有 效合同。因而，“在解释合同法第5 1 条时，当然应该注意区分负担行为与处分行 为、区分物权变动的原因与结果、区分合同与无权处分，一句话，应该意识到无权处 分与合同效力并非必然有相同的结果。 2 鉴于此，笔者认为，对于第5 1 条应该理解 为：无权处分所订立的合同应为有效合同，而真正效力待定的是无权处分行为。在权 利人追认或无权处分人取得处分权时，该处分行为有效，发生权利变动的效果；否则， 则不发生权利变动的效果。 通过上述分析，笔者认为，效力待定的合同应包括限制民事行为能力人订立 的合同、无权代理人以被代理人名义订立的合同和欠缺债权人同意订立的债务承 担合同三种。 1 丁文联：无权处分与合问效力合同法第5 l 条的理解与适用，载南京大学法律评论1 9 9 9 年秋季号。 2 韩世远：无权处分与合同效力，载人民法院报1 9 9 9 1 1 - 2 3 。 1 3 第三章效力待定合同的类型化分析论效力待定合同 第二节限制民事行为能力人订立的合同 我国民法通则第1 2 条规定：“1 0 周岁以上的未成年人是限制民事行为能力 人，可以独立进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代 理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第1 3 条规定：“不能完全辨认自己行 为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活 动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 此外， 合同法第4 7 条第1 款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追 认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而 订立的合同，不必经法定代理人追认。 从上述法律规定可以看出，原则上，限制民 事行为能力人订立合同，需事先征得法定代理人的同意或者事后经法定代理人追认， 方可有效；例外的，由于限制民事行为能力人已经具有一定的识别能力和判断能力， 故亦可单独地、有效地订立一些对其并无法律上不利益的合同。 一、限制民事行为能力人可以独立订立的合同 ( 一) 纯获法律上利益的合同 依合同法第4 7 条第l 款的规定，限制民事行为能力人可以独立订立纯获利 益的合同。值的思考的是，此处利益指的应该是法律上之利益还是事实上之利益，也 就是说，对利益的有无应当采取形式判断标准还是实质判断标准? “所谓纯获法律上 利益之无偿行为，即限制行为能力人，既不负担义务，又不发生权利丧失之结果，而 可以获取利益之行为也；事实上之利益是即使限制民事行为能力人负担义务，但综合 其合同全部则为获利的利益。 1 “实质判断标准，系指就个案，依经济之观点，判断 限制行为能力人所为之法律行为是否具有利益，以决定行为之效力的标准；形式判断 标准，是指不就具体案件，依经济之观点，审究是否有利于未成年人，而是纯从法律 上效果判断之。 2 笔者认为，此处指的应是法律上之利益，对其采用形式判断标准更 为科学合理，即判断是否纯获利益，关键是看它是否给限制民事行为能力人增加了法 律上的负担，而不能仅仅从经济利益上尤其是结果上是否有利于限制民事行为人来评 1 梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第9 9 页。 2 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第4 册) ，中国政法人学出版社1 9 9 7 年版，第3 5 页。 1 4 论效力待定合同第三章效力待定合同的类型化分析 价。例如，无负担的赠与可以使限制民事行为能力人纯获利益，但附负担的赠与则不 能认为是纯获利益的合同。由于附负担的赠与为限制行为能力人设定了法律上的义 务，即使在限制行为能力人获得的利益已经远远高于其承受义务所遭受之不利益的情 况下，此赠与合同仍应在得到法定代理人的事先同意或事后追认后方可有效。可见， 将合同法第4 7 条之“纯获利益 解释为“纯获法律上之利益”，不仅符合法律规 定文义也更有利于未成年人利益的保护。 另外，根据最高法院的司法解释，限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬等， 他人不得以行为人限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。限制民事行为能力人 接受奖励、报酬往往是在完成一定的工作或付出一定的劳动之后，没有任何法律上的 不利益，自然有权为之，而无需法定代理人的同意。 ( 二) 与其年龄、智力、精神健康状况相适应之日常生活必需的合同 “此项规定乃采自英美法中之必需品合同概念，谓为限制民事行为能力人亦得订 立满足其生活必需物品及服务之合同。1 意即限制民事行为能力人可以独立订立一些 与其年龄、智力、精神健康状况相适应的日常生活所必需的合同，而无需征得法定代 理人的事先同意。对于此类合同，最为关键的是认定问题。王泽鉴教授认为i “所谓 依其年龄及身份日常生活所必需者，基本上系属事实认定问题。理发、购买零食、学 生购买文具用品、少女购买脂粉等均属之，固不待言：就现代社会生活而言，尚应包 括看电影、适当玩电动玩具，儿童乐园坐云霄飞车等在内。 我国民通意见第3 、 4 条则规定，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力或精神能否理解其行 为，并预见相应的行为后果、行为标的数额等方面认定。尽管如此，实践中认定起来 仍然有一定难度。随着我国经济、社会生活的发展和教育水平的提高，限制民事行为 能力人参与各种交易的机会日益增多，哪些合同属于同常生活所必需，已不可一概而 论。有学者提出，“但于不违反限制行为能力制度目的之范围内，宜从宽