（国际法学专业论文）论冲突规范在竞争法领域的适用.pdf

论冲突规范在竞争法领域的适用 硕士论文摘要 专业 国际法学 研究方向 国际经济法 作者姓名 汤涛 指导教师 林燕萍教授 随着经济全球化进程的深入 一个相互依存 相互渗透的全球化市场正在形 成 竞争问题跨越国界 进入国际领域 与之相适应 原本作为国内法的竞争法 也突破了一国地域的限制 谋求域外效力的实现 竞争法域外适用具有一定的合理性 从根本上来说 是无国界的市场经济的 发展的结果 随着国际经济竞争的曰趋激烈 一些贸易发达国纷纷赋予本国竞争 法域外效力 目前 各国在实现竞争法域外效力方面 基本上都是采取了一种管 辖权选择的方法 也就是通过片面的扩大本国的管辖权范围 在取得管辖权的同 时实现适用本国竞争法的目的 此种做法导致了一种适用法律上的武断性 在实 践中也常常容易引起其他国家对抗和抵制 造成国际间关系紧张 同时也造成了 竞争法领域法律冲突的激化 在管辖权 适用法律以及执行方面造成一系列冲突 与此同时 国际上也广泛开展了在竞争法领域的双边和多边合作 在域外执 行上取得了一些成绩 但在建立国际统一的竞争实体规范上收效并不明显 在目 前各国的经济和立法发展水平不一致的情况下 需要我们另辟蹊径 从冲突规范 的角度为竞争法的域外适用提供一条途径 本文拟对相关国家在竞争法领域的冲突规范的立法做出一些研究 对各国不 同的立法模式进行比较 特别是对双边冲突规范做出了深入研究 在对我国竞争 法领域的法律适用现状做出分析的前提下 对我国的竞争法立法做出一些建议 文章分五个部分 共3 万余字 主要内容如下 第一部分研究了竞争法域外适用的现状及其合理性 首先分析了竞争法域外 效力的概念 在介绍竞争法域外适用的现状的基础上 从法理角度和经济角度对 竞争法法域外适用合理性做了一些阐述 第二部分探讨了运用冲突规范调整竞争法领域法律冲突的可行性 从概念 成因 表现等方面对竞争法法律冲突做了一些研究 根据对经济冲突法的一些发 展趋势的研究 论证了运用冲突规范调整竞争法领域法律冲突的可行性 第三部分对除了冲突规范之外的实现竞争法域外适用的方法作了一些研究 文章归纳了现阶段实现竞争法域外效力的主要方法 单边立法 双边合作以及 国际协调 并分别予以评议 提出了上述方法的不足 第四部分对利用冲突规范实现竞争法域外适用作了深入分析 首先从各国现 行立法出发 研究了各种立法方式的利弊 指出双边冲突规范在解决竞争法法律 冲突上的优越性 进而对竞争法领域双边冲突规范做了详尽研究 第五部分在前四个部分论述的基础上 研究了我国竞争法领域的法律适用问 题 对竞争法领域冲突规范的立法做了一些建议 关键词 竞争法冲突规范域外效力 o n a p p l i c a t i o n o fc o n f l i c tr u l e si nc o m p e t i t i o nl a w a b s t r a c t s p e c i a l t y i n t e r n a t i o n a ll a w m a j o r i n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a w a u t h o r t a n gt a o t u t o r p r o f e s s o rl i ny a n p i n g a l o n g w i t he c o n o m i c a l g l o b a l i z a t i o ng o i n gt h o r o u g h a n i n t e g r a t e dg l o b a lm a r k e ti sf o r m i n g t h i sm a k e sc o m p e t i t i o n i s s u e ss u r m o u n tt h en a t i o n a l b o u n d a r y a n de n t e ri n t o i n t e r n a t i o n a ld o m a i n a c c o r d i n g l y c o m p e t i t i o nl a w w h i c hi s u s e dt ob en a t i o n a ll a wa l s ob r e a k st h r o u g hac o u n t r yr e g i o n s e e k st h ea c h i e v e m e n to fe x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o n t h ee x t r a t e r r i t o r i a l a p p l i c a t i o n o f c o m p e t i t i o n l a wh a s c e r t a i nr a t i o n a l i t y e s s e n t i a l l y i ti st h er e s u l to ft h e d e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y w h i c hd o e sn o th a v et h en a t i o n a l b o u n d a r y a l o n gw i t ht h ei n t e r n a t i o n a le c o n o m yc o m p e t i t i o n w h i c hi sm o r ei n t e n s ed a y b y d a y s o m ed e v e l o p e dc o u n t r i e s e n d o wt h e i r c o m p e t i t i o n l a ww i t ha ne x t r a t e r r i t o r i a l e f f e c t i v e n e s s a tp r e s e n t s u c hc o u n t r i e s b a s i c a l ya 1 1h a v e a d o p t e daj u r i s d i c t i o nc h o o s i n gm e t h o d w h i c hi so b t a i n i n gt h e j u r i s d i c t i o nt h r o u g ho n e s i d e de x p a n d i n gt h e i rj u r i s d i c t i o n s c o p e a n dt h e na p p y i n gt h e i ro w nc o m p e t i t i o n t h i sp r o c e d u r e c a u s e dak i n do fa r b i t r a r i n e s si nt h ea p p l i c a b l e1 a w a n da l s o e a s yt oc a u s er e s i s t a n c e so fo t h e rc o u n t r y i tw i l lm a k ea s t r a i n e dr e l a t i o n s h i pb e t w e e nn a t i o n s a l s om a k et h ec o n f l i c t o fc o m p e t i t i o n1 a wi n t e n s e i nt h ej u r i s d i c t i o n t h ea p p l i c a b l e 1 a wa sw e l la se x e c u t i o n a tt h es a m et i m e t h e r ei sb i l a t e r a la n dm u l t i l a t e r a l c o o p e r a t i o no ni n t e r n a t i o n a lw i d e l yi nc o m p e t i t i o nl a w i th a s o b t a i n e ds o m ea c h i e v e m e n to ne x e c u t i o no u t s i d et h et e r r i t o r y b u t t h ee f f e c tw a sn o to b v i o u si ne s t a b l i s h i n gi n t e r n a t i o n a l u n i f o r m c o m p e t i t i o ns u b s t a n t i v es t a n d a r d i nt h ep r e s e n t s i t u a t i o nt h a td i f f e r e n tc o u n t r i e si si ni n c o n s i s t e n t1 e v e lo f d e v e l o p m e n ti ne c o n o m ya n dl e g i s l a t i o n w es h o u l ds t r i k eo u t i na n o t h e rd i r e c t i o n u s i n gc o n f l i c tr u l e st og i v ec o m p e t i t i o n 1 a we x t r a t e r r i t o r i a le f f e c t i v e n e s s t h i sa r t i c l ew o u l dd os o m er e s e a r c ho nc o n f l i c tr u l e s l e g i s l a t i o no fs o m ec o u n t r i e si nc o m p e t i t i o nl a w d os o m e c o m p a r a t i v er e s e a r c ho nl e g i s l a t i o np a t t e r no fd i f f e r e n t c o u n t r i e s e s p e c i a l l ys t u d yt h eb i l a t e r a c o n f l i c tr u l e s t h o r o u g h y o nt h eb a s i so fa n a l y z i n gp r e s e n ts i t u a t i o no f a p p l i c a t i o no fi a wi nc o m p e t i t i o n1 a wi no u rc o u n t r y m a k e ss o m e s u g g e s t i o n st ot h el e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r yi nc o m p e t i t i o n i a w t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s a b o u t3 3 0 0 0w o r d si n t o t a l c h a p t e r ih a ss t u d i e do nt h ep r e s e n ts i t u a ti o na n d t h e r a t i o n a l i t yo fe x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no fc o m p e t i t i o n1 a w f i r s t i th a sa n a l y z e dt h ec o n c e p to fe x t r a t e r r i t o r i a l a p p li c a t i o no fc o m p e t i t i o n1 a w t h e no nt h eb a s i so f i n t r o d u c i n gp r e s e n ts i t u a t i o ni ne x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o n o fc o m p e t i t i o n1 a w i th a sm a d es o m ee l a b o r a t i o n so nt h e r a t i o n a l i t yo fe x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no fc o m p e t i t i o n1 a w f r o mt h el e g a la n g l ea n dt h ee c o n o m i c a la n g l e c h a p t e ri ih a sd i s c u s s e dt h ef e a s i b i l i t yo fu t i l i z i n gc o n f l i c t r u l e st oa d j u s t1 a wc o n f l i c t i o ni nc o m p e t i t i o nl a w i th a sd o n e s o m er e s e a r c ho n1 a wc o n f l i c t i o ni nc o m p e t i t i o ni a wf r o mt h e a s p e c to fc o n c e p t o r i g i n p e r f o r m a n c ea n ds oo n a c c o r d i n gt o t h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m i cc o n f li c tl a w i th a sp r o v e nt h e f e a s i b i l i t yo fu t i l i z i n gc o n f l i c tr u l e s t oa d j u s tl a w c o n f l i c t i o ni nc o m p e t i t i o n1 a w c h a p t e ri i ih a sd o n es o m er e s e a r c ho no t h e rm e t h o d se x c e p tt h e c o n f l i c tr u l e st oa c h i e v ee x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o n t h e a r t i c l e h a s s u m m a r i z e d t h e m a i n m e t h o d s t o a e h i e v e e x t r a t e r r i t o r i a l a p p l i c a t i o n a t p r e s e n ts t a g e u n i l a t e r a l l e g i s l a t i o n t h e b i l a t e r a l c o o p e r a t i o n a sw e l la st h e i n t e r n a t i o n a lc o o r d i n a t i o n a n dg i v e na p p r a i s es e p a r a t e l y p r o p o s e dt h a tt h ea b o v em e t h o d sa r ei n s u f f i c i e n t c h a p t e ri va n a l y z e st h o r o u g h l yo nu t i l i z i n gc o n f l i c tr u l e st o a c h i e v ee x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o ni nc o m p e t i t i o nl a w o n s t u d y i n gp r e s e n tl e g i s l a t i o no fs o m ec o u n t r i e s i th a sf o c u s e d o na d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fe a c hk i n do fl e g i s l a t i o n p o i n t e do u tt h a tt h eb i l a t e r a lc o n f l i c tr u l e si ss u p e r i o rt o o t h e rm e t h o d si ns o l v i n gl a wc o n f l i c t i o ni nc o m p e t i t i o n t h e n h a sd o n ee x h a u s 土i y 皂r e s e a r c 上lo nb i 1 a t e r a c o n f l i c tr u l e s c h a p t e rvd e a l sw i t ht h ec o n c l u s i o n i ts u m su pt h ea b o v ef o u r c h a r t e r s o nt h i sb a s i s s t u d i e dt h ei s s u eo fl a wa p p l i c a t i o n i nc o m p e t i t i o nl a wi no u rc o u n t r y a n dh a sm a d es o m es u g g e s t i o n s t ol e g i s l a t i o no fc o n f l i c tr u l e si nc o m p e t i t i o n k e yw o r d s c o m p e t i t i o nl a w c o n f l i c tr u l e s e x t r a t e r r i t o r i a l a p p l i c a t i o n 论冲突规范在竞争法领域的适用 导言 竞争法是市场经济国家的一项基本法律制度 其目的是规制反竞争行为 维 护公正自由的竞争秩序 竞争法被普遍认为是市场机制的宪章 是各国市场经济 领域内的 宪法 是 自由企业的宪章 竞争法在各国有不同的称谓 如在美国被称之为 反托拉斯法 在日本被 称之为 禁止垄断法 在德国被称之为 卡特尔法 而欧盟则被称之为 竞争 法 在本文中 去除以上各个称谓的不同而在一般意义上使用竞争法这个概念 在我国 一般认为竞争法包括反不正当竞争法和反垄断法两部分内容 竞争法从各国国内法中成长起来 但又不可能仅局限于国内法律体系之中 市场经济的发展是没有国界的 全球经济日益融合的趋势使得局限在一国境内的 垄断行为威胁到他国以及国际经济的健康发展 一国的竞争法应适用于所有的对 内国市场起限制竞争效果的行为 而不管这种行为发生在国内还是国外 即竞争 法应具有域外效力 国内竞争法的效力向域外延伸始于二战之后 随着国际经济 竞争的日趋激烈 一些贸易发达国纷纷赋予本国竞争法域外效力 在目前缺乏统 一遵守的国际竞争法规则的情况下 一国只能将本国竞争法适用到域外 对发生 在他国的影响到本国竞争秩序的限制竞争行为进行规制和干预 才能确保本国的 竞争秩序不被破坏 因此竞争法的域外适用具有一定的合理性 目前 各国为了实现本国竞争法的域外效力 基本上都是采取了一种管辖权 选择的方法 也就是通过片面的扩大本国的管辖权范围 在取得管辖权的同时实 现适用本国竞争法的目的 比较典型的做法有美国和欧盟 各国单边确定自身的 管辖权 同时适用本国竞争法规制国际限制竞争行为 导致了一种适用法律上的 武断性 在实践中也常常容易引起其他国家对抗和抵制 造成国际间关系紧张 同时也造成了竞争法领域法律冲突的激化 在管辖权 适用法律以及执行方面造 成一系列冲突 为了解决法律冲突 国际条约的缔结是一个很好的方法 一国根据与他国订 立酌双边或多边条约可以使本国竞争法在他国具有效力 这样 便可以通过国内 竞争法规制国际垄断行为 近年 国际上广泛开展了在竞争法领域的双边和多边 合作 但是 双边或多边条约在当前大多仅仅解决某些竞争域外执行的问题 亦 即竞争的程序问题 各国目前仍很难在 实体法 方面达成共识 因而这些条约 的作用大打折扣 国际组织是担当条约订立发起者的理想角色 很多国家长期以 来都将反国际垄断寄希望于w t0 事实上 w t0 也为此不断地做出了努力 但一直没有在wt0 内部获得解决 联合国也做出了一系列的努力 但收效并不 明显 由此可见 虽然建立国际统一的竞争实体规范能够从更深层次上解决竞争 法域外适用所带来的法律冲突问题 但在目前各国的经济和立法发展水平不一致 的情况下来看作用及效果并不明显 这就需要我们另辟蹊径 随着国家对经济干预规范的大量涌现以及对经济冲突规范效力的逐步承认 一种新的冲突法体系的出现为解决经济法的域外效力问题提供了一种新的思路 对于竞争法这个具有公法性质的法律部门 从各国的实践来看已经有少数国家采 取了冲突规范的方法 这对目前易于引发冲突的单边取得管辖权方法以及陷于困 境的国际统一实体规范而言是一种新的途径 本文拟对相关国家在竞争法领域的冲突规范的立法做出一些研究 对各国不 同的立法模式 特别是双边冲突规范做出比较 在对我国竞争法领域的法律适用 现状做出分析的前提下 对我国的竞争法立法做出一些建议 2 第一章竞争法域外适用的现状及其合理性 第一节竞争法域外效力的概念及其现状 一 竞争法域外效力的概念 一般来说 一国的国内法行使的效力仅限于一国主权范围之内 对域外的行 为没有管辖权 这即是国际法上的属地管辖原则 因此 世界各国的竞争法最初 都没有域外效力 就连开创世界反垄断立法先河的美国也严格遵循属地原则 即 一个行为是合法还是非法 只能根据行为地国家的法律来判断 1 国内反垄断 法的效力向域外延伸始于二战之后 随着经济全球化的深入 各国经济联系日益 加强 相互渗透 逐步融合为一体 跨国公司滥用市场优势地位限制竞争的行为 日益普遍 在一国域外发生的反竞争行为已经可以对一国国内的经济发展产生重 大的影响 为了应对此种情况 许多国家在立法和司法实践中纷纷突破传统的管 辖范围 赋予了竞争法以域外适用 e x t r a t e r r it o r i a la p p i c a t i o n 的效力 在此种情况下 竞争法的效力不仅体现在一国国内 不仅针对一国的国民 它的空间效力和对人效力都得到了扩张 以此为标准可以将竞争法的域外效力分 为一下三种 l 国内的企业在国外从事违反国内竞争法的行为 2 在国内从事 违反国内竞争法的国外企业 3 在国外从事违反国内竞争法并影响国内市场的 外国企业 2 第一种和第二种由于符合国际法上得到公认的属人管辖和属地管辖 原则的支持 内国在确定自身管辖权方面具有合适的理由 而在第三种情况下 体现了竞争法彻底的域外效力 国内市场竞争秩序受到影响的国家具有的管辖权 在国际上引起了极大的争论 本文所讨论的竞争法的域外效力主要就是指第三种 情况 据此 竞争法的域外适用 是指内国竞争法超越内国领土范围 适用于对国 内市场产生影响的一切限制性竞争行为 二 竞争法域外适用的现状 1 h o w a r da d l e r d a v i df l a i n g a p p l i c a t i o no f u s aa n t i t r u s tl a w st om e r g e ra n dj o i n t v e n t u r e si nag l o b a le c o n o m y e u r o p e a nb u s i n e s sl a wr e v i e w m a r c h1 9 9 7 p 8 2 2 曹士兵著 反垄断法研究 法律出版社1 9 9 6 年版 目前 各国在实现竞争法域外效力方面 基本上都是采取了一种管辖权选择 的方法 也就是通过片面的扩大本国的管辖权范围 在取得管辖权的同时实现适 用本国竞争法的目的 比较典型的做法有美国和欧盟 对于其具体的内容本文第 三章将做详细分析 以下仅做简要介绍 一 美国 为了应对国外垄断行为的危害 美国在世界上最早以 效果原则 理论主张 本国反垄断法的域外效力 该原则是美国联邦最高法院1 9 4 5 年 美国诉美洲铝 业公司案 3 中确立的4 在该案中 h a n d 法官指出美国谢尔曼法可适用于外国企 业在美国境外订立的所有协议 只要 它们的意图是影响对美国的出口 而且事 实上也影响了对美国的出口 也就是说 根据该原则 在外国实施的违反美国 反托拉斯法的行为 不管行为者的国籍也不管行为的实施场所 只要这种行为对 美国的市场竞争能产生不良影响 美国法院对之就有管辖权 由于 效果原则 的适用很容易引起相关国家之间管辖权的冲突 美国法院对效果原则的应用有所 改变 开始顾及外国的法律利益 美国在司法实践中逐渐产生了合理管辖原则 在1 9 7 7 年的 t i m b e r l a n e 木材公司诉美洲银行案 5 中法官c h o y 大大缩小了依 效果原则确立的域外管辖的范围 在判决中指出美洲铝业公司案所确立的标准在 国外引起许多非议 因为它没有考虑到其他国家的利益以及行为人与美国的关系 的实质 随后c h o y 法官提出了在主张反垄断域外效力时应考虑诸如美国法与外 困法的冲突 当事人的国籍 诉讼对美国对外关系的影响以及对美国的影响与对 其他国家的影响轻重对比等因素 考虑如果行使管辖权会发生冲突的可能性 这 就是反垄断域外执行中的合理管辖原则 j u r i s d i c t i o n a lr u l eo fr e a s o n 6 o 1 9 8 2 年 美国的 对外贸易反垄断改进法 进一步规定了平衡分析方法 指出 在做出决定时 应当平衡 美国政府在维护竞争和保护消费者上的利益与被影响 的外国在实施法律和政策方面的利益n o1 9 9 5 年的 反托拉斯国际操作执行指南 7 强调应该结合案件的具体情况和事实 考虑决定进行域外适用 如在作礼让 u n i t e ds t a t e sv a l u m i n u mc o o fa i n e r i e a n 1 4 8 e 2 d 4 1 6 2 d c i r 1 9 4 5 4 王晓晔著 欧共体竞争法 中国法制出版社2 0 0 1 年版 第4 6 9 页 t i m b e r l a n el u m b e rc o vb a n ko f a m 5 4 9f 2 d5 9 7 6 11 1 2 9 t hc i r 1 9 7 6 l a w r e n c ea s u l l i v a n w a r r e ns g r i m e s t h el a wo f a n t i t r u s t a ni n t e g r a t e dh a n d b o o l w e s t g r o u p2 0 0 0 p 9 7 9 7 吴勇敏 陈旭峰著 入世与中国竞争秩序的法律规则 世界图书出版公司2 0 0 1 年f 反 4 分析时 考虑一国是否鼓励行为中的某些环节 是否放任当事人在不同策略中进 行选择等 8 二 欧盟 罗马条约 第8 5 条第1 款指出 该条所禁止的是 在共同体市场上妨碍 限制或歪曲竞争的行为 条约第8 6 条第1 款指出 该条适用于 在共同体市场 或该市场一个重大部分滥用市场支配地位的行为 由于这些条款没有规定限制 竞争行为的主体必须是共同体 也没有规定限制竞争行为的发生地必须是在共同 体领域 大部分欧共体竞争法的学者认为 欧共体竞争法具有域外适用的效力 早在1 9 7 2 年d y e s t u f f s 9 案中 欧委会的决定以及欧盟法院的判例就运用了 效果原则 此后在z i n c a l u m i n u m w o o dp u l p 案中 效果原则继续得到了适 用 欧盟第4 0 6 4 8 9 号规则 也较明确地反映了对效果原则的采纳 即只要共同 体市场外所为的行为 对共同体成员国问的贸易产生影响 就可以适用欧盟反垄 断法 欧盟委员会在其处理的一系列案件的决定中以及发表的报告中确立了效果 原则 当然 欧盟法院对其适用持一种谨慎的态度 不愿公开以效果原则来阐 释欧盟反垄断法的域外效力 而是运用履行地原则和单一经济实体原则进行解 释 履行地原则 i m p l e m e n t a t i o nd o c t r i n e 是指虽然协议的达成地点在欧盟 领域外 但是只要其履行地点在欧盟领域内 就可以适用反垄断法 单一经济实 体原则 s i n g l ee c o n o m i cu n i td o c t r i n e 是专门针对跨国公司的域外适用原 则 即把跨国公司包含的分处不同国家的众多公司法人视为一个整体 某一实体 的违反反垄断法的责任可以延展到其他实体 在欧盟的反垄断法中 效果原则 第8 6 页 8 沈吉利 胡玉婷 欧美反垄断法域外适用趋势和我国的应对策略 载 太原理工大学学 报 第2 1 卷第4 期 9 c a s e 4 8 6 9 i c iv c o m i s s i o 几 1 9 7 2 e c r 6 1 9 c a s e4 9 6 9 b a s f c o m i s s i o n 1 9 7 2 e c r 7 1 3 c a s e5 1 6 9 b a y e r v c o m i s s i o n 1 9 7 2 1 e c r7 4 5 c a s e5 2 6 9 g e i g yv c o m i s s i o n 1 9 7 2 e c r 8 4 5 c a s e5 4 6 9 f r a n e o l o r c o m i s s i o n 1 9 7 2 e c r8 5 l c a s e5 5 6 9 c a s s e l l a c o m i s s i o n 1 9 7 2 e c r8 8 7 c a s e5 6 6 9 h o e c h s tvc o m i s s i o n 1 9 7 2 e c r9 2 7 e a s e5 7 6 9 a c n av c o m i s s i o n 1 9 7 2 e c r9 3 3 s e ec o m m i s s i o nd e c i s i o no f j u l y1 9 6 9 e c o j l 1 9 5 a u g u s t 7 1 9 6 9 例如欧洲法院在w o o dp u l p 案中虽然支持了委员会的决定 但是其根据并非是效果原则 而是采纳了履行地原则 王晓晔著 反垄断法与市场经济 法律出版社1 9 9 8 年版 第1 7 6 1 7 7 页 5 履行地原则和单一经济实体原则是并存的 并主要根据不同的情况进行域外适 用 对于外国公司在国外进行在国内完成的 或利用分支机构在国内进行的垄断 行为 一般依履行地原则进行管辖 对于分别位于境内外 互相之间具有控制与 被控制关系的两个独立实体 虽在国内无任何行为 但事实上构成了实质性影响 根据单一经济实体原则进行管辖 对于其他在共同体市场外进行的破坏竞争行为 往往借助于效果原则进行域外管辖 三 其他国家 德国1 9 9 8 年第6 次修订后的 反对限制竞争法 第1 3 0 条第2 款规定 该 法 适用于所有的在本法适用范围内产生影响的限制竞争行为 即使限制竞争的 影响系本法适用范围以外的原因所致 亦同 俄罗斯1 9 9 5 年 关于竞争和在商品市场中禁止垄断活动的法律 第2 条第 1 款也明确规定 当上述主体在俄联邦领域之外所从事的活动或订立的协 议 可能对俄罗斯市场上的竞争产生限制性的或者其他不利影响时 本法也将予 以适用 波兰1 9 9 1 年 反垄断法 第1 条规定 本法旨在确立制止在波兰境内造成 影响的经营者或者经营者联合体的垄断行为的基本原则和基本程序 日本在制定禁止垄断法的当初 并没有考虑到该法的域外适用问题 因此 在该法中就没有对其是否可以域外适用作出一般性规定 但在1 9 9 8 年对禁止垄 断法进行的修改中 消除了 内外差别 从而扩大了适用范围 已经具有了将 其禁止垄断法适用于域外的可能性 迄今为止 在颁行反垄断法的国家中 已经有5 0 多个国家对反垄断法的域 外效力作了规定 对以上国家关于反垄断法域外适用的法律规定的考察 表明反 垄断法的域外适用已成为反垄断法立法的普遍趋势 第二节竞争法域外适用的合理性分析 一 竞争法域外适用合理性的法理分析 1 3 沈吉利 胡玉婷 美欧反垄断法的域外适用及其启示 载 现代国际关系 2 0 0 3 年第6 期 6 法律的域外适用不是由反垄断法开始的 1 9 2 7 年 荷花号 t h el o t u sc a s e 案件中 国际常设法院的判决中指出 虽然在任何法律制度中 刑法的属地性 是一项基本的原则 但同时 所有的或几乎所有的这些法律制度又都把各自的管 辖权及于在其领土之外的犯罪 因此 刑法的属地性不是国际法上的一个绝对 原则 也并不与领土主权完全一致 人们认为 该案判决的基础是国际法上的 客观领土管辖原则 即一国对于始于别国领土 而在本国领土上完成的犯罪有管 辖权 这一原则很快得到广泛的认可 这在许多国际条约 以及多数国家的刑法 中都有反映 而在国外实施的反竞争行为 具有与犯罪行为相似的社会危害性 损害一国正常的竞争关系 危害对象不限于个别的受害人 而是一国根本的秩序 其危害程度超过一般的侵权行为 而与犯罪行为具有更多的共性 如果刑法的域 外适用能够得到国际法上的认可 那么反垄断法的域外适用也不应当存在原则性 的障碍 根据传统的国际法原则 在竞争法领域 主要有如下几项域外管辖原则 1 国籍管辖原则 虽然目前在理论和实践关于法人 含公司法人 的国籍颇 有争议 各国立法与司法实践均有很大不同 但各国还是普遍地把国籍视为行 使域外管辖权的重要依据 因国籍进行管辖的情形有 1 公司所属国对域外子 公司的重要管理人员的管辖 2 如果域外子公司的董事会没有或仅有少数外国 国民 母公司所属国可要求母公司对子公司作指令 使之服从于该国法律 这种 机制虽不是国家进行域外管辖的直接表现 但它可起到域外管辖的实质效果 3 当本国公司在外国设立分支机构或办事处从事民事活动时 这种域外行为视为本 国公司所为 可根据国籍管辖原则直接行使管辖权 2 保护性管辖原则 指以侵害的利益为根据行使管辖权 各国几乎都承认 对在域外实施并影响该国重大利益的行为进行管辖 比如a 国企业与b 国企业在 w1 9 2 6 年 一艘法国邮船 荷花号 与一只土耳其轮船在公海上相撞 土耳其船被撞沉 溺死8 人 荷花号 抵达君士坦丁堡后 土耳其法院对该穿负责人以过失杀人罪提起诉讼 国际常设法院认为士耳其对船上法藉船员提起诉讼不违反国际法原则 因为杀人的效果发生 在土耳其船上 等于发生在土耳其领土上 而一国把管辖权扩大到外国人在国外所作 而 效果发生在本国的犯罪行为 这个国家不认为侵犯了根据国际法必须给予无条件尊重的外国 领七主权 黄惠康 黄进著 国际公法国际私法成案选 武汉大学出版社1 9 8 7 年版 胡玉婷 对反垄断法域外适用的介评 载 黑龙江省政法管理干部学院学报 2 0 0 3 年 第5 期 韩德培主编 国际私法新论 武汉大学出版社2 0 0 1 年版 第9 9 1 0 3 页 7 c 国订立一项协议 约定a 国企业不进入d 国市场 b 国企业不进入e 国市场 d e 两国的竞争状况无疑受到了该协议的损害 它们必然要寻求有效的手段来 管制这种行为 国际法要求 任何国家不得允许他人利用其领土来侵犯他国的利 益 如果发生在一国的行为具有域外效果 即对另一国产生了影响 则没有道理 禁止该另一国将自已的法律域外适用 这种域外适用不过是上述域外效果的必然 的反应 而且 各国反垄断立法只关注本国竞争秩序 并不以保护他国的竞争为 目的 甚至为了提高本国企业的国际竞争力 往往放任甚至鼓励出口方面的卡特 尔行为 因而受该行为损害的国家 依保护性管辖 域外适用自己的反垄断法就 更具有合理性 3 客观属地原则 o b j e c t i v et e r r i t o r i a lp r i n c i p l e 指特定国家对发 生或始于他国领域 但完成或终止于该国领域内的行为进行管辖 该原则的具体 表现之一为效果原则 对效果原则有两种不同的理解 一种是 有机后果地 即某种域外的违法行为 只要在一国领域内造成了一定的后果 就可以适用该国 法律 另一种是 构成要件后果地 原则 即指某种域外的违法行为 在一国领 域内造成的后果 必须是该违法行为法定的构成要件所要求的后果 才可以适用 该国法 从美国 欧盟反垄断法域外适用的实践看 效果原则均倾向于后者 针对一国的反垄断法对当事人在国外的行为行使域外管辖的理论根据 国际 法协会自1 9 6 4 年以来就对这个问题进行了反复的审议 在1 9 7 2 年的纽约大会上 对一国在国外实施反垄断和限制竞争行为取得管辖权的问题 确认了国际法上的 几项原理 尽管这些原理未被条约化 法律化 但是 作为各国反垄断法域外适 用的指导方针具有重大影响 这些理论是 第一 部分行为理论 该理论认为 当符合垄断行为构成要件的行为在国外发生 并且该行为至少 有一部分是在国内实施时 可以承认域外管辖权 这种理论源于属地主义 是基 于困内垄断行为的客观要件而把属地主义加以扩展的原理 对此理论 国际法学 界在域外适用是要求在国内实施一部分垄断行为还是要求足够的行为效果问题 上 还存在很大分歧 参见 h a r v a r dr e s e a r c hi nl n m m a t i o n a ll a w d r a f tc o n v e n t i o no nj u r i s d i c t i o nw i t hr e s p e c tt o c r i m e a n 1 l i 2 9 a m j i n t l l a w 4 8 4 4 9 4 包锡妹 反垄断法的域外适用及其冲突 载 法制与社会发展 1 9 9 8 年第2 期 第二 行为归属理论 该理论把行为概念抽象化 把国内子公司和国外母公司在资本关系 组织机 构 支配与服从等实质机能上看作是一个有机联系的整体 因此 前者的垄断行 为是按母公司的指示行事的 在确定国内子公司的行为归属于国外母公司时 即 可在域外适用本国反垄断法 第三 效果理论 该理论认为 构成违反反垄断法的要件主要包括两方面 一是当事人在国外 的行为 二是该行为在国内所产生的效果 其中 国内效果是决定因素 当国内 的效果是由国外的行为所直接产生 而且是作为当事人的主要意图的结果而产生 时 就应当承认反垄断法的域外适用 可以看出 部分行为理论和行为归属理论都是依据当事人在本国内实旖的垄 断行为而行使域外管辖权的 两者的差异仅在于 一个是外国企业或公司自身在 本国内实旌垄断行为 一个是支配自己的子公司实旋垄断行为 因而 可以认为 两者同属行为理论中的两种不同表现形式 而效果理论则相反 把本国内产生一 定的 效果 看作是行使域外管辖权的决定因素 而不论当事人的垄断行为 因 此 效果理论与行为理论之间存在本质的差异 行为理论单方面强调构成垄断行 为的主观要件 只要当事人实施了一国反垄断法所禁止的限制竞争行为 就成为 行使管辖权的对象 而不问其主观行为是否已经造成或将会造成危害自由竞争这 一客观结果 而效果理论强调主客观要件的因果联系 即当事人主观意图和客观 效果这两方面的有机结合 换句话说 成为行使域外管辖权的场合仅限于 实施 垄断行为的当事人主观上意图造成限制自由竞争的这种结果 并且该行为人的这 种意图最终产生了一定程度的 效果 这一客观事实 反之 行为人虽然实施了 垄断行为 但如果并未产生某种程度的 效果 则不能对其行使域外管辖权 当然 三种理论也可以交替运用 一方面 只要实施垄断行为的双方当事人中有 一方的行为是在国内实施的 就可依据部分行为理论或行为归属理论对其行使域 外管辖权 另一方面 当该行为即使是外国当事人在国外实施的 只要其效果及 于本国内时 也可根据效果理论对域外适用本国的反垄断法 世界上对美国的 效果原则 抨击如此之强烈 更多的在于美国反托拉斯法 域外适用中体现的霸道主义有关 它不仅无限制地扩大自己的域外管辖权 而且 在程序性事项上 直接在他国行使司法权 而不遵循国际民事诉讼程序法的一般 规则 其他国家的许多阻碍性立法并不是起因于效果原则本身 而是针对美国对 域外管辖权的滥用 但现在美国己对其做法进行了修正 欧共体与德国 以及其 他国家的反垄断立法也充分注意到这一点 在效果原则的基础上 强调内外国主 权的平等与利益平衡 要求域外反竞争行为必须与内国利益有足够重要的联系 看重国际礼让 遇到的抵制就少得多 因此 反垄断法的域外适用至少在现阶段 是可行的 二 竞争法域外适用合理性的经济分析 一 经济全球化加深了各国经济的依存度 导致竞争的国际化 最初 世界各国的反垄断法都没有域外效力 就连开创世界反垄断立法先河 的美国也严格遵循属地原则 国内反垄断法的效力向域外延伸始于二战之后 它 是在世界经济相互渗透 日益融合为一体的情况下出现的 由于各国经济联系 的加强及经济全球化的加速 任何一国的经济活动都可能对他国造成影响 现实 的国际经济竞争形式上同以往的竞争大有不同 任何一个开放的经济体 它的经 济竞争实际上都是国际竞争的一部分 在一国国内就能感觉到国际竞争 发生在 他国的限制竞争行为必然会在一定程度上影响国内的竞争秩序 随着当今世界经 济全球化 域外的限制竞争行为已对一国国内商业产生重大影响 国家已不能将 反托拉斯法的适用范围限于国内的反竞争行为 而让外国公司豁免适用其反托拉 斯法或者相应法律 由于这种竞争的关联性 要保持国内竞争