（法学专业论文）论我国未成年人前科消灭制度的构建.pdf

i i h h i i l l l l l h i l l i i i i i i y 2 13 6 8 19 的基础上，构建符合我国国情的未成年人前科消灭制度是必要的而且 也是可行的。 除前言和结语外，本文共分为四章。第一章未成年人前科消灭制 度概述，论述了前科与前科消灭的概念、前科消灭的理论根据和法律 性质等基础问题。第二章其他国家和地区未成年人前科消灭制度的规 定，主要介绍了两大法系不同的国家、我国台湾地区、澳门地区以及 国际司法准则中关于未成年人前科消灭制度的相关规定，并由此得出 启示，为后文论述我国未成年人前科消灭制度的构建提供借鉴。第三 章构建我国未成年人前科消灭制度的必要性和可行性，从必要性看， 构建我国未成年人前科消灭制度有利于未成年人的人权保障，实现我 国的刑罚目的，完善我国刑法第1 0 0 条的规定；从可行性看，前 科消灭制度符合未成年人犯罪的特殊性以及我国有关未成年人犯罪 的刑事政策，而且各地的试点工作积累了宝贵的实践经验。第四章构 建我国未成年人前科消灭制度的具体构想。 关键词未成年人犯罪，前科，前科消灭 a b s t r a c t c r i m i n a lr e c o r di st h ef a c tt h a tc r i m i n a l sa r ec o n v i c t e db yj u d i c i a l a u t h o r i t yo rs e n t e n c e dt o c r i m i n a lp e n a l t y i ti sak i n do fn e g a t i v e e v a l u a t i o nf r o mt h el a wa n ds o c i e t yt ot h o s ec r i m i n a l s i f j u v e n i l e sa r e l a b e l e db yt h e i rc r i m i n a lr e c o r d s ，t h e yw i l lb er e s t r i c t e di ne d u c a t i o na n d e m p l o y m e n t i nas e n s e ，t h ec r i m i n a lr e c o r ds t o p sj u v e n i l ed e l i n q u e n t s f r o ma m e n d i n ga n dr e t u m i n gt o s o c i e t y t h e r e f o r e ，t h ea b o l i t i o no f j u v e n i l ec r i m i n a lr e c o r di sn o to n l yi nl i n ew i t ht h ei d e ao fp r o t e c t i o no f h u m a n r i g h t sa n dj u v e n i l e s ，b u ta l s or e f l e c t st h eh u m a ns p i r i ta n dt h ec a r e o ft h ew h o l es o c i e t yt oj u v e n i l e s t oe r a s et h e i rr e c o r d sa n dg i v et h e m e q u a lt r e a t m e n ti nf u r t h e re d u c a t i o na n de m p l o y m e n t ，e t c ，c a na v o i d s o c i a ld i s c r i m i n a t i o na n dt h e i rs e l f - a b a n d o n m e n t ，w h i c hh e l p sj u v e n i l e s r e t u mt o s o c i e t y a f t e rt h e i r c r i m e s ，a n da l s oc o n t r i b u t e st ot h e c o n s t r u c t i o no fh a r m o n i o u ss o c i e t y i ti sa l li n t e r n a t i o n a lt r e n dt h a tg i v i n gs p e c i a lt r e a t m e n tt oj u v e n i l e c r i m i n a lr e c o r d ，s ot h ei n t e r n a t i o n a l c o m m u n i t ya n dv a r i o u sc o u n t r i e s h a v ep a i dp a r t i c u l a ra t t e n t i o nt ot h i si s s u e i nc h i n a ，w i t ht h ep r o g r e s so f o u rs o c i e t ya n db r a n dp o p u l a r i t yo fr u l eo fl a w , t h ea b o l i t i o no fc r i m i n a l r e c o r d ，e s p e c i a l l yj u v e n i l ec r i m i n a lr e c o r d ，h a sb e e nw i d e l yc o n c e r n e db y j u d i c i a la u t h o r i t i e s m a n ye x p e r i m e n t a lw o r k sh a v eb e e nc a r r i e do u ta l l o v e rt h ec o u n t r y , w h i c h p l a y a na c t i v er o l e i n h e l p i n gj u v e n i l e s s u c c e s s f u l l yr e t u r nt os o c i e t ya n dt u m o v e ran e wl e a f i n2 011 ，“t h e8 t h a m e n d m e n to fc h i n e s ec r i m i n a ll a w f o r m a l l yp r o v i d e st h a tj u v e n i l e d e l i n q u e n t sw h oa r ee l i g i b l ec a nb ee x e m p t e df r o mt h eo b l i g a t i o n so f r e p o r t i n g t h e i rc r i m i n a lr e c o r d s ，w h i c hc r e a t e st h ec o n d i t i o n s f o r c o n s t r u c t i n gt h ea b o l i t i o no fj u v e n i l ec r i m i n a lr e c o r di nc h i n a h o w e v e r , t h i sp r o v i s i o ns t i l ln e e d ss o m ed e f i n i t i o na n di m p r o v e m e n t ，a n dt h e s y s t e mo ft h ea b o l i t i o no fj u v e n i l ec r i m i n a lr e c o r d h a sn o tb e e nt r u l y e s t a b l i s h e d t h e r e f o r e ，o nt h eb a s i so fl e a r n i n gf r o mt h ea d v a n c e df o r e i g n l e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e ，i ti sn e c e s s a r ya n df e a s i b l et oe s t a b l i s ht h es y s t e m o ft h ea b o l i t i o no f j u v e n i l ec r i m i n a lr e c o r di nc h i n a i na d d i t i o nt ot h ep r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h et h e s i si sd i v i d e di n t o f o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri sa no v e r v i e wo ft h es y s t e mo ft h e a b o l i t i o no fj u v e n i l ec r i m i n a lr e c o r d ，d i s c u s s e st h ec o n c e p t so fc r i m i n a l r e c o r da n di t s a b o l i t i o n ，t h et h e o r e t i c a lb a s i sa n dl e g a ln a t u r eo ft h e a b o l i t i o na n do t h e rb a s i ci s s u e s t h es e c o n dc h a p t e rg i v e sa ni n t r o d u c t i o n o fp r o v i s i o n so ft h ea b o l i t i o no fj u v e n i l ec r i m i n a lr e c o r di nt h ew o r l d ， i n c l u d i n gm a n yd i f f e r e n tc o u n t r i e sf r o mt h et w ol e g a ls y s t e m s ，t a i w a n a n dm a c a oi nc h i n a ，a n ds o m er u l e si ni n t e r n a t i o n a lj u s t i c es t a n d a r d s t h et h i r dc h a p t e rp e r f o r m sa na n a l y s i so nt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yt o e s t a b l i s ht h es y s t e mo ft h ea b o l i t i o no f j u v e n i l ec r i m i n a lr e c o r di nc h i n a i nc o n c e r nw i t ht h e n e c e s s i t y , t h es y s t e m c o n t r i b u t e st o p r o t e c t i n g j u v e n i l ed e l i n q u e n t s h u m a nr i g h t s ，a c h i e v i n gt h ep u r p o s eo fc h i n e s e c r i m i n a lp e n a l t ya n di m p r o v i n gt h ep r o v i s i o no fa r t i c l e10 0o fc h i n e s e c r i m i n a ll a w a st ot h ef e a s i b i l i t y , t h es y s t e ma c c o r d sw i t ht h e s p e c i f i c i t yo fj u v e n i l ed e l i n q u e n t sa n dc h i n e s e c r i m i n a l p o l i c y o n j u v e n i l ed e l i n q u e n c y , a n dt h o s ee x p e r i m e n t a l w o r k si nc h i n ah a v e a c c u m u l a t e dal o to fv a l u a b l ep r a c t i c a le x p e r i e n c e s t h el a s tc h a p t e ri s s o m es p e c i f i cd e s i g n st oe s t a b l i s ht h es y s t e m k e yw o r d sj u v e n i l ed e l i n q u e n c y , c r i m i n a lr e c o r d ，a b o l i t i o no f c r i m i n a lr e c o r d 目录 前言1 刖吾l 一、未成年人前科消灭制度概述3 ( 一) 前科与前科消灭的概述3 ( 二) 前科消灭的理论根据4 ( 三) 前科消灭的法律性质5 二、其他国家和地区未成年人前科消灭制度的规定7 ( 一) 大陆法系未成年人前科消灭制度，7 1 法国7 2 德国7 3 其他国家8 ( 二) 英美法系未成年人前科消灭制度8 1 英国8 2 美国8 3 其他国家9 ( 三) 其他地区未成年人前科消灭制度9 ( 四) 分析与启示1 0 三、设立我国未成年人前科消灭制度的必要性与可行性1 1 ( 一) 设立我国未成年人前科消灭制度的必要性1 1 1 有利于未成年人的人权保障1 1 2 有利于实现我国的刑罚目的1 1 3 完善我国刑法第1 0 0 条的规定1 1 ( 二) 设立我国未成年人前科消灭制度的可行性1 3 1 。符合未成年人犯罪的特殊性1 3 2 符合我国有关未成年入犯罪的刑事政策1 4 3 各地的试点工作提供了宝贵的实践经验1 5 四、构建我国未成年人前科消灭制度的具体设想1 7 ( 一) 树立理念仃 ( 二) 具体设想，1 7 1 出台关于未成年人前科消灭制度的单行司法解释1 7 2 未成年人前科消灭的条件1 8 3 未成年人前科消灭的程序1 9 4 未成年人前科消灭的限制1 9 5 未成年人前科消灭的法律后果2 0 结语2 1 参考文献2 2 致谢2 4 作者声明2 5 上一j 一 刖吾 前科，通常又称为“刑事前科”、“刑事污点”、“犯罪记录”等，是指被司法 机关宣告有罪或者被刑罚处罚的事实，是法律和社会对曾经犯过罪的人的一种否 定性评价。对于一个国家来说，前科消灭具有预防犯罪和保护社会的积极作用， 因而为世界上大多数国家所采用，并长期影响着各国的刑事立法和司法实践。但 是，前科制度的弊端也是显而易见的。一个人一旦被记载有犯罪前科，它会成为 犯罪入的一个沉重包袱，会对其带来极大的影响，包括某种权益的丧失、资格的 限制和名誉的伤害，甚至会导致一个人的毁灭，其影响是现实的、深远的、延续 的、甚至是终生的。正如贝卡利亚所言：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑 罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与 其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。”1 这种影响对于因一时过错或激情而犯罪的未成年人来说尤为明显。大多数的 未成年人因为自己曾经的犯罪记录遭受到社会不公正的待遇和评价，很有可能会 产生破罐子破摔的心理从而重蹈覆辙，重新走上犯罪的道路，使得前科制度失去 了本该有的预防犯罪和保卫社会的积极效果。因此，世界上很多国家和地区专门 规定了未成年人前科消灭制度，即为那些曾经被定罪或者判刑的未成年人，在具 备法定条件时，注销其犯罪记录的制度，这已经成为各国普遍实行的一种刑事法 律制度。另外，国际社会对这一制度也给予了特别的关注。如联合国少年司法 最低限度标准规则( 又称北京规则) 第2 1 条对少年犯罪的档案保管作了严 密的规定，并明确“少年罪犯的档案不得在其后的成人讼案中加以引用”。联合 国保护被剥夺自由少年规则第1 9 条规定：“释放时，少年的记录应封存，并在 适当时候加以销毁。” 在我国，未成年入犯罪后能否像普通入一样不受前科的影响，能否正常地重 返学校、顺利升学和平等就业? 这些问题不仅仅为每个未成年犯罪人及其整个家 庭所担心，而且也为我国刑法学理论界和实务界共同关心。随着我国司法改革的 不断深化，法治建设的不断进步，很多地方司法机关进行了积极有效的探索和实 践，而且也取得了一定的积极成效。2 0 11 年刑法修正案( 八) 对前科报告义 t 意 贝卡利亚，论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版，第4 2 页。 务进行了修改，主要增加了“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以 下刑罚的，免除前款规定的报告义务。”至此，我国刑法从立法上正式确立了我 国免除未成年人的前科报告义务的制度。然而，各地的试点工作还存在一定的理 论及现实问题，有必要进一步完善，并在此基础上构建符合我国国情和社会现实 的未成年人前科消灭制度。 未成年人是整个国家和社会的希望及未来。未成年人前科消灭制度的构建， 将有利于进一步完善我国未成年人犯罪的刑事法律制度，这不仅关系到未成年犯 罪人个人的切身利益，关系到他们的成长和未来，而且更关系到整个社会的文明 发展和国家的法治建设。 2 一、未成年人前科消灭制度概述 ( 一) 前科与前科消灭的概念 研究前科消灭的有关理论，首先就需要界定前科的概念。而前科作为刑法学 理论中通用的专业术语，无论是对前科有法律明文规定的国家，还是没有明文规 定的国家，其定义也并没有完全统一。在有法律明确规定前科的前苏联，前科被 界定为：某人因犯罪而被法院判处某种刑罚方法的事实对这个人所造成的法律状 态，2 也就是说只有被定罪判刑的犯罪人才会被视为有前科；但是在德国、英国、 日本等国家，前科是指曾被判决有罪宣告的事实。到目前为止，我国的法律体系 中并没有明文规定前科制度，也没有对前科的含义做出具体的限定及解释。但是， 2 0 1 1 年新修订的刑法第1 0 0 条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就 业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时 候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的报告义务。” 该法条在实质上规定了刑事前科的报告义务以及免除未成年人的前科报告义务。 也就是说，在我国只要是被定罪受过刑事处罚的人，都有犯罪记录，即前科，并 且这种前科记录会对以后的就业、生活等都有很大的影响。 综观前科的内涵和定义，我国刑法学理论界主要存在以下几种观点：有学者 认为前科就是被判处刑事处罚的事实，而有的学者则认为前科包括因为犯罪行为 而被司法机关宣告有罪或者是被判处刑事处罚的事实。也有学者进一步认为前科 所应判处的刑事处罚仅仅指的是判处有期徒刑以上的刑罚，更有学者比较宽泛地 认为前科包括了某人曾经因各种各样的违法违纪行为而受过不同处分的事实。我 国刑法学理论界大多数学者持第二种观点，笔者也比较趋向于第二种观点，即前 科是指因自己的犯罪行为而受过有罪宣告或者被判处刑罚的事实。 前科消灭的概念是研究前科消灭制度的逻辑起点和基础，只有明确了前科消 灭的概念和实质才能进一步讨论构建该种制度的必要性和可行性。但是，我国目 前并没有明文规定前科消灭制度，而且还只是停留在理论研究和试点探索的层 面。另外，对前科的定义不同，也就必然会导致对前科消灭的理解和定义不同。 2 马克昌主编，刑罚通论，武汉大学出版社，1 9 9 5 年1 2 月版，第7 4 1 页。 对于前科消灭概念的理解和界定，我国刑法学理论界主要有以下几种观点：3 前科的消灭，即有前科的人在具备法定条件时，自动地不再被认为有前科。前 科消灭是指被法院认定犯有罪行并被科刑的人在服刑期满或免刑以后，经过一定 期限未犯新罪，从而结束其特殊法律状态的制度。前科消灭在世界各国刑法中， 提法不尽一致，或者成为复权，或者成为刑罚失效，或者称为注销犯罪记录，或 者称为前科消灭。总之，它们都是指曾经被定罪或者是判刑的人，在具备法定条 件时，注销其犯罪记录的制度。前科消灭是指当曾受过有罪宣告或者被判处刑 罚的人在具备法定条件时，注销有罪宣告或者罪及刑记录的制度。所谓前科消 灭制度，是指具有前科的人经过法定程序被宣告注销犯罪记录，恢复正常法律地 位的一种制度。 由此可见，目前还很难对前科消灭的概念进行科学合理的界定。但是，综合 上述观点，对前科消灭概念的归纳和认定需要注意以下几点基本要求：首先应当 准确地反映前科消灭的性质，这一点将在下面的章节得到论述。其次，应当在概 念中明确前科消灭的主体，即应该是曾经被定罪或者是被判处刑事处罚的犯罪 人。最后，应当特别强调出前科消灭之后犯罪人在法律地位上的恢复正常，也就 是说有前科的人在注销其前科记录之后，与前科有关的一切法律后果归于无效。 据此，笔者认为，前科消灭应该是指曾经被定罪或者被判处刑事刑罚的人，在其 具备法定条件时，经过法定程序，注销其犯罪记录，恢复其正常法律地位的一种 刑事法律制度。 ( - - ) 前科消灭的理论根据 任何一项法律制度的产生和存在必然有其合理的理论基础，前科消灭制度也 是如此。作为一种刑事法律制度，前科消灭在历经百年之后依然能够不断的发展 完善，并为世界各国家和地区普遍采用，一定是有它自身的合理性和存在的理论 根据。前科消灭制度与哲学、犯罪学、心理学、法理学等都有着密切的关系。 从哲学理论上看，辩证唯物主义认为，一切物质都是运动的，而且这种运动 是绝对的。有前科的人和其他的事物一样也是不断变化和发展的，他们是可变的， 因此他们也是可以被教育、被改造的。曾经犯过罪的人不一定就永远都是坏人， 3 赵秉志主编，刑法学总论研究述评，北京师范大学出版社，2 0 0 9 年7 月第1 版，第6 8 3 页。 4 他们在不断的改造过程中是完全可以重新树立正确的人生观和价值观，抛开过 去、重新做人，并成为有利于社会和国家的人。 从犯罪学理论上看，前科消灭制度作为刑罚消灭制度的重要组成部分，能够 使有前科的人最大限度地发挥自己的个人能力不受限制或歧视，从而最大程度上 地满足个人和社会的需要。前科一旦被消灭了，这些有前科的人在经历了改造和 教育之后，可以不再承受社会舆论的压力，和正常人一样去接受教育、就业、生 活等等。正因为如此，“前科消灭制度就是建立良好的社会环境，让光明伴随自 由的预防犯罪的一剂良方。”4 从心理学理论上看，法律和社会所附着在行为人身上的犯罪入标签所产生的 不利影响，只会把有犯罪前科的人们推向再犯罪的道路上。如果保留前科就无法 改变社会大众对有前科的人的长期的歧视，无法满足他们的正常需求，很多人将 会铤而走险，再次走上犯罪道路，甚至实施更加严重的犯罪行为。人性格的可塑 性给前科消灭制度提供了心理依据，因此，法律制度的构建应当引导人们向着性 格积极的方面作为而不是相反，而前科消灭制度的目的也正是如此。 从法理学理论上看，前科消灭制度归属于刑事法学领域。法的本质要求是要 体现正义，前科消灭制度也应该体现正义性。犯罪人在犯罪之后已经依法承担了 与所犯罪行相适应的刑事责任，受到了相应的刑罚处罚，这是正义的体现。但是， 让一个刑罚已经执行完毕的人在相当长的时期内继续承受该项犯罪所带来的社 会歧视以及不公正的待遇甚至是人格尊严的侮辱和否定，这就有失正义了。 ( 三) 前科消灭的法律性质 尽管前科消灭制度为世界各国所采用，而且我国刑法学理论界和实务界也都 对该制度进行了大量的理论研究和实践探索，但是有关于前科消灭的性质，依然 还没有统一的定论，众说纷纭。针对前科消灭性质的不同定位会影响到前科消灭 制度在刑法体系中的逻辑地位以及构建前科消灭制度的具体设想。 目前，我国刑法学界对前科消灭的法律性质主要有以下三种观点：第一种观 点是刑事责任消灭说。持这种观点的学者认为，前科的存在必然会对犯罪人实施 的后罪行为的刑事责任的认定和承担产生十分重要的影响，因为这些有前科的人 在重新犯罪后会被从重处罚。由此可见，前科是犯罪人的前罪行为所产生的国家 4 赵秉志主编，刑罚总论问题探索，法律出版社，2 0 0 2 年9 月版，第6 4 5 页。 5 对于犯罪人的刑罚权与刑事责任的后遗效果。相反地，前科的消灭也就是前罪所 产生的刑事法律关系的完全消灭。第二种观点是刑罚后遗效果消灭说。大部分人 持这种观点，例如有学者就认为“前科的确切法律性质，只能认定为对前罪刑 罚效果的配套评估体系，而这正属于前罪的刑罚后遗性效果之一 。5 第三种观 点是犯罪后遗效果消灭说，这是一种比较新的观点。坚持这种观点的学者认为国 家对于行为人的有罪判定就是对这种行为的一种否定性评价，而对其进行刑罚处 罚则只是对这种否定性评价的一种确认和进一步的实现。也就是说，前科消灭制 度所要消灭的对象实质上是这种行为的犯罪性所导致的后遗效果，而并非是刑罚 的后遗效果。 综上所述的几种观点，其实总结起来就是认为前科消灭的法律性质从本质上 来说就是前科消灭制度所要消灭的到底是刑事责任还是犯罪或者刑罚的后遗效 果。第一种观点认为消灭的是犯罪人的刑事责任，这种观点过于极端。因为刑事 法律关系已经是确定的，犯罪人已经通过法定的程序承担了相应的刑事责任，不 可能再通过后来的一些因素而消灭这种刑事责任。后两种观点都涉及到了后遗效 果，只是具体是哪种后遗效果又有所不同。 我国刑法第1 0 0 条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时 候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”另外，我国法 官法、检察官法、人民警察法都有相同的规定，规定了“曾因犯罪受 过刑事处罚的”不能从事该种职业。我国律师法也规定了受过刑事处罚的人 不能领取律师执业证书。因此，可以进一步认为我国刑法学理论和实务界目前统 一的观点认为前科消灭的性质是刑罚后遗效果消灭。 5 于志刚，论前科效应的理论基础，载政法论坛，2 0 0 2 年第2 期。 6 二、其他国家和地区未成年人前科消灭制度的规定 未成年人由于自身的生理和心理的特殊性，既容易因一时冲动或者被影响、 被引诱走上犯罪的道路，但是也更容易被改造从而重新回归社会，对社会有所贡 献。因此，世界各国对未成年人犯罪都有比较宽松的刑事政策，这种价值观念也 体现在了未成年人前科消灭制度中。自法国首先确立未成年人前科消灭制度以 来，这一制度已经为世界上绝大多数国家和地区所采用，尽管各国对该制度的叫 法和具体规定仍有所差异。 ( 一) 大陆法系未成年人前科消灭制度 1 法国 法国是世界上最初确立未成年人刑事污点消灭的国家，其刑事诉讼法典 针对未成年人前科消灭制度有专门的规定，其中的第7 7 0 条规定：“对未满1 8 岁的未成年人作出的裁判决定，在此种决定作出起3 年期限届满后，如未成年人 已经得到再教育，即使其已经达到成年年龄，少年法庭得应其本人申请、检察机 关申请或依职权，决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡；经宣告撤销 犯罪记录登记卡时，有关原决定的记述不得留存于少年犯罪记录中；与此裁判相 关的犯罪记录卡应销毁。但是，只有徒刑已经服毕，罚金已经支付，以及 如此宣告的附加刑规定有确定的期间，只有经过此期间后，才能撤销登记卡。 6 2 德国 德国的少年法院法专章规定了未成年人前科消灭制度，规定了前科消灭 的适用条件、具体程序和考察期等。其第9 7 条规定：“少年法官确信，被判刑少 年的行为无可挑剔，证实己具备正派品行时，少年法官可依其职权，或经被判刑 少年、其监护人或法定代理人的申请，宣布消除前科记录。亦可经检察官申请， 或被判刑人在提出申请时尚未成年，经少年法院帮助机构的代表申请，宣布消除 前科记录。如涉及普通刑法典第1 7 4 条至第1 8 0 条或1 8 2 条所为之裁判，不得宣 布之。上述消除前科记录命令只能在执行刑罚2 年以后或刑罚被免除以后作出， 6 张利兆主编，检察视野中的未成年人维权，中国检察出版社，2 0 0 4 年1 1 月第1 版，第 4 8 页。 7 但消除前科记录对被判刑少年显得特别重要的，不在此限。刑罚执行期间或缓刑 考验期间不得作出上述命令。”7 该法的第9 8 、1 0 卜1 0 l 条主要针对未成年人前 科消灭的程序等做了具体规定。 3 其他国家 日本少年法第6 0 条规定：“少年时因犯罪被判刑，刑期执行完毕或者免 予执行的，在适用于人的资格法令上，将来视为未受过刑罚处分。少年时因犯罪 被判刑而接受缓期执行的，在缓期执行期间，可视为刑期期满，适用前款的决定。 在前款的情况下，所宣布的缓期执行被撤销；在适用于人的资格法令上，可视为 被宣判刑罚者。” 瑞士联邦刑法典第9 6 条第4 款规定：“被附条件执行刑罚的少年在考验 期届满前经受住考验的，审判机关命令注销犯罪记录。 第9 9 条规定：“判决生 效后5 年，依第9 1 条第2 款被安置于教养院，犯罪登记人员应依法注销记录。 如果申请者行为表现良好，且他已经将官方确定或调解确定的损失予以赔偿的， 经本人申请，审判机关可命令在刑罚执行2 年后，注销犯罪记录；申请人在结束 教育处分时已满2 0 周岁的，审判机关可将注销期予以缩短。”8 ( 二) 英美法系未成年人前科消灭制度 1 英国 英国前科消灭法规定了对未成年人犯罪“处罚记录之注销”的制度。有 关前科消灭的时间限制规定了“原来被判处罚金的，需经过5 年；原来被判处6 3 0 个月监禁者，需经过l o 年；青少年犯罪的，需经过7 一1 0 年；被判处轻 微刑罚的，需经过1 年。”而针对未成年人前科消灭的主体范围的限制也作出了 规定，“对被判终身监禁而超过3 0 个月监禁的未成年人，不能消灭其前科”。 2 美国 美国青少年犯教养法( 美国法典1 9 6 4 年版第1 8 篇“犯罪和刑事诉 讼第四部分) 第5 0 2 1 节第( 1 ) ：在教养处对原定最大限度刑期届满前的被送交 的青年犯实行无条件释放时候，原定罪即自动取消。教养处应发给青年犯定罪取 7 孙云晓等主编，当代未成年人法律译丛：德国卷，中国检察出版社，2 0 0 5 年1 2 月版， 第2 0 7 2 0 8 页。 8 姚建龙，少年刑法与刑法变革，中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 年4 月第1 版，第2 9 6 2 9 7 页。 消的证明书；( 2 ) 对已由法院给予缓刑的青年犯，法院可以白行酌定在原定缓刑 期满之前解除该青年犯的缓刑，予以无条件释放，原有罪判决因此自动失效，法 院应发给青年犯有罪判决失效的证明书。 3 其他国家 澳大利亚青少年犯罪起诉法规定，警方不能把未成年人的犯罪记录保留 到其成年之后，18 岁后必须销毁，以便使其以无罪记录的身份进入社会，过正 常人生活。 ( 三) 其他地区未成年人前科消灭制度 我国台湾地区少年事件处理法第8 3 条之一：“少年受第2 9 条第一项之 转介处分执行完毕两年后或受保护处分或刑之执行完毕或赦免三年后，或受不付 审理或不付保护处分之裁定确定后，视为未曾受各该宣告。少年法院于前项情形 应通知保存少年前科记录及有关资料之机关，将少年之前科记录及有关资料予以 注销。” 我国澳门地区法令第2 7 9 6 m 号第2 9 条之二规定：“如资讯当事人已满二十 一岁，所有在未成年人之特别记录中之裁判则自动及确定取消；在任何情况下， 均不得发出该记录之证明书。” 除了一些国家和地区规定了未成年人前科消灭制度，联合国少年司法准则也 有与未成年人前科消灭有关的规定。如联合国少年司法最低限度标准规则( 北 京规则) 第8 条规定：“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于 不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害。原则上不应公布可能会导致使人认出 某一少年犯的资料。”第2 1 条又规定：“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让 第三方利用。应仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的 人员才可以接触这些档案。少年罪犯的档案不得在其后的成人讼案中加以引用。” 这些规定实际上要求要建立起未成年人犯罪记录的保密和消灭制度。 另外，联合国保护被剥夺自由少年规则( 东京规则) 第1 3 条规定：“被剥 夺自由的少年不应因有关这一身份的任何理由而丧失其根据国内法或国际法有 权享有并与剥夺自由情况相容的公民、经济、政治、社会或文化权利。”第1 9 条规定：“所有报告包括法律记录、医疗记录和纪律程序记录以及与待遇的形式、 内容和细节有关的所有其他文件，均应放入保密的个人档案内非特许人员不 9 得查阅释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”9 这些规定实 际上明确了这样的一种理念，即只要犯罪时还是未成年人的，他们的犯罪记录就 不应该对他们成年了以后的生活造成不利的影响，这事实上是确认了未成年前科 消灭制度的基本原则。 ( 四) 分析与启示 通过对上述这些国家或地区的未成年人犯罪前科消灭制度的考察，可以得出 以下结论：第一，有关前科消灭制度的立法形式多种多样，有的是单独立法，如 德国、英国；有的将前科消灭制度写入刑法典，如法国；有的将前科消灭制度写 入其他法律中，如日本。第二，前科消灭制度以未成年人为出发点，重点在于保 护未成年人的权益。还有的国家还专门设立了少年法院，给未成年人以特殊的司 法保护。第三，未成年人的前科消灭应当有一定的条件限制：首先，从前提条件 上看，大多数国家或地区都规定只有在满足一定的法定条件时，未成年人的前科 记录才能由有权机关予以撤销或消灭。其次，从法定期间上看，各国大都规定了 具体的考察期间用以考察和检验未成年犯罪人的表现。再次，从考察条件上看， 这些国家大都规定了相应的考察标准，用来证明未成年犯罪人在考察期内已经接 受教育和改造，可以消灭其前科。考察未成年犯罪人的这条标准是其申请前科消 灭的最重要的实质条件。最后，从前科消灭的法律后果上看，这些国家大都规定 未成年人前科消灭后，该未成年人在法律上视为未犯罪，其因犯罪而被剥夺或限 制的权利得以恢复。不仅如此，有的还规定了即使该未成年犯罪人以后又犯新罪， 这一新罪也不构成一般累犯。 9 杨宇冠，崔巍，从国际规定看未成年人犯罪记录消灭制度，载检察日报，2 0 0 9 年7 月7 日第0 3 版。 1 0 三、设立我国未成年人前科消灭制度的必要性与可行性 ( 一) 设立我国未成年人前科消灭制度的必要性 1 有利于未成年人的人权保障 刑法存在的价值不仅仅在于保护社会，而应该是保护社会和保障人权的相互 统一。加强刑法的人权保障功能也是刑法现代化的必然要求，而刑法的人权保障 功能不仅仅在于保护被害入，通过惩罚犯罪人来彰显正义，给与被害入或其亲属 以心理或物质上的安慰，同时也应当保障犯罪人的合法权利。因为犯罪人也是人， 他们的权利也应该受到尊重和保障。我国存在前科报告制度和未成年人前科免除 报告义务，但却没有前科消灭制度，这在一定程度上就是对人权的一种侵犯。 我国刑法第1 0 0 条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候， 应当如实向有关单位报告自己受过刑事处罚，不得隐瞒。”；兵役法、律师法 等民事行政法律对有关人员的入伍、从业资格都有相关规定；在刑事领域，刑事 记录的存在一定范围内对定罪、量刑产生影响，如加重处罚等规定；有的行政法 规中规定曾经有过刑事犯罪记录的人需要如实报告其犯罪处罚的义务和禁止其 从事某类行业，如法官法、检察官法、警察法等规定，因犯罪受过刑事 处罚的就不能担任法官、检察官、警察；教师法、会计法、商业银行法 等也对从事该行业以及担任一定职务作了禁止性的规定。 前科的存在本身就是对人格尊严的一种现实歧视，这种歧视对于尚未走向社 会的未成年人会更加的严重。我国宪法规定了我国公民享有受教育和劳动的 权利。对于那些未成年的犯罪人，他们中的大多数人过去从来没有工作过，而犯 罪前科在他们的升学和工作中设置了很多障碍，导致这些未成年犯罪人很难与他 人平等竞争，没有办法行使自己依法享有的权利。另外，前科的存在会无形地降 低社会对他们的评价，特别是对于未成年人来说，严重地影响了他们的成长过程。 但是，人是可以改变的，构建我国的未成年人前科消灭制度是一种人道、宽恕的 救济措施，尊重其人格与人的价值，有利于失足未成年人更好地回归社会。 2 有利于实现我国的刑罚目的 刑罚的目的是国家据以确定刑事政策、制定刑事法律，特别是设计刑罚制度 的基本出发点，也是国家适用刑罚同犯罪作斗争的最终归宿。但是对于刑罚的目 的中外刑法学者却长期争论，众说纷纭。“早在前期资本主义时期，西方国家就 有人对刑罚的目的提出过威吓主义、报应主义和教化主义等观点。进入资本主义 时期后，学者们又先后提出了报应主义、预防主义、教育主义和综合主义等刑罚 目的理论。其中，综合主义在当代西方刑法学者中被公认为刑罚目的构想的最佳 方案。”1 0 这种刑罚目的主张用报应主义来限制纯粹的功利主义或目的主义，并在 目的主义和功利主义的前提之下吸收报应主义。这种综合的刑罚目的的思想使其 从一元化向着多元化的方向发展，并成为了世界各国刑事立法的主流和趋势。 现代刑法理论认为，刑罚的目的不在于对犯罪行为进行报复，而是预防犯罪。 贝卡利亚认为，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已 犯下的罪行刑罚的基本目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他 人不要重蹈覆辙。”1 1 “阻止罪犯再重新侵害公民”，就是犯罪学理论上的“特殊 预防”。对未成年人的前科采取相对消灭的做法，不仅可以激励未成年人在处刑 罚后积极接受改造，避免自暴自弃，而且可以消除他们回归社会的制度障碍，使 其得到平等的升学、就业机会，从而避免再次走上违法犯罪的道路。 笔者认为，未成年人前科消灭制度的构建与刑罚的“一般预防 目的并不矛 盾。“规诫其他人不要重蹈覆辙”也就是犯罪学理论上的“一般预防”。由于未成 年人身心尚未成熟，世界观和人生观尚未形成，思想一时出现偏差而实施危害社 会的行为。社会中大多数犯罪主体为成年人，对未成年人实施的轻微触犯刑法的 行为予以刑事处罚，很难对社会上的成年人起到规诫作用。未成年人实施触犯刑 事法律的行为大多为临时起意，缺少类似成年人犯罪的预谋，并且由于其社会阅 历尚浅，对自己行为可能受到的刑法否定性评价所带来的法律后果并不知晓，所 以前科的保留对于未成年人来讲很难起到“一般预防”的效果。我们不应只强调 刑罚对于社会秩序的保护价值，还应从维护社会正义的角度出发，从整体上探讨 一项制度的社会价值。 3 完善我国刑法第1 0 0 条的规定 2 0 1 1 年新修订的刑法第1 0 0 条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、 就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的 时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的报告义 j 0 高铭暄，马克昌主编，刑法学( 第三版) ，北京大学出版社，2 0 0 7 年1 月第3 版，第 2 4 4 页。 “ 意 贝卡利亚，论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版，第4 2 页。 1 2 务。”这次新修订的刑法明文规定了在法定条件下可以免除未成年犯罪人的 前科报告义务。但与此同时，针对前科消灭的立法尚有缺陷，亟待完善。这主要 体现在以下几点：首先，这种免除前科报告义务的适用范围还有局限，也就是说 它只适用于被判处五年以下有期徒刑的未成年人，并没有涉及到那些被判处五年 以上有期徒刑或者其他刑罚的未成年人。其次，这一规定仅仅涉及到了某些未成 年犯罪人的前科报告义务的免除，但是系统的前科消灭制度还没有真正得以建 立。再次，对于未成年人的前科报告义务的免并没有附加任何的限制条件，也就 是说只要是被判处五年以下有期徒刑刑罚的未成年犯，均可无条件地免除报告义 务。这一规定很显然还不全面，并没有体现出刑法学界公认的刑罚个别化的理念。 最后，即使是对于被判处五年以下有期徒刑的未成年犯的前科报告义务的免除的 时间也没有做出明确规定。而这些缺陷和不足可以通过逐步构建未成年人前科消 灭制度得以解决，使之更加完善。 ( 二) 设立我国未成年人前科消灭制度的可行性 1 符合未成年人犯罪的特殊性 在我国，法律意义