（民商法学专业论文）驰名商标若干法律问题研究.pdf

驰名商标若干法律问题研究 硕士学位论文摘要 专业 民商法学 研究方向 知识产权 作者姓名 嵇瑾 指导教师 冯菊萍副教授 驰名商标作为一种特殊的商标 具有商标的基本功能 因为其驰名 就更易 受到假冒 抢注等各种形式的侵害 同时不乏与其他领域的权利冲突 自 巴黎 公约 以来 驰名商标的法律问题日益受到世界范围内的持续关注 各国都有相 关的立法 我国也结合国际公约 不断修订有关法律法规 确立驰名商标的法律 制度 随着市场竞争的日趋激烈 对驰名商标的侵权手段不断翻新 侵权纠纷的 数量日益增多 给社会经济秩序带来的危害更为严重 而我国现有的有关驰名商 标的法律制度尚存不足 不能及时有效地制止正呈发展态势的驰名商标侵权行为 的发生 本文写作目的旨在对驰名商标所涉及的若干法律问题进行探讨 全文由引言和三个章节组成 引言部分 笔者就驰名商标作一般交待 介绍对驰名商标国际 国内保护的 相关规定 第一章 对商标 商标权作基本介绍 文章梳理了商标的发生 发展 以及 商标权的概念 内容 商标权的取得 在此基础上提出驰名商标的概念以及驰名 商标与一般商标的区别 驰名商标所具有的特殊性 第二章 是本文的重心所在 笔者就驰名商标所涉及的主要法律问题逐一进 行了分析 讨论 笔者认为 驰名商标的法律问题主要表现在三个方面 驰名商标的认定 驰 名商标的保护范围以及驰名商标与相关权利的冲突 关于驰名商标的认定 笔者就认定主体 认定标准以及认定方式陈述了自己 的看法和分析 并提出了就上述问题的思考 在涉及驰名商标的保护范围问题上 笔者认为首先是如何界定保护范围 就此 笔者介绍了国外在相关问题上的立法 例和司法实践 这些立法例和司法实践对中国有一定的借鉴意义 关于驰名商标 与相关权利的冲突 笔者认为 冲突集中表现在以下方面 企业名称与驰名商标 网络域名与驰名商标 在先使用的驰名商标与在后注册的普通商标等 笔者就如 何调整 规制上述冲突 进行了充分的论述 并提出了自己的分析和思考 第三章 是笔者就有关如何完善驰名商标保护制度的构想 文章提出防御商 标和联合商标对驰名商标的保护意义 反淡化理论对驰名商标的保护意义 在此 基础上笔者就如何建立驰名商标的特殊保护程序 如何加强对驰名商标侵权的法 律救济 提出了自己的观点 分析 r e s e a r c ho ns e v e r a ll e g a li s s u e s r e l a t e dt ow e l l k n o w nt r a d e m a r k s a b s t r a c to f am a s t e rd e g r e ed i s s e r t a t i o n m a j o r i t y c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c hd i r e c t i o n i n t e l l i g e n tp o r p e r t y a u t h o r j ij i n t u t o r f e nj up i n ga s s o c i a t ep r o f e s s o r w e l l 一k n o w nt r a d e m a r k s a sas p e c i a lk i n do ft r a d e m a r k h a v et h eb a s i cf u n c t i o n o ft h el a t t e r b e c a u s eo ft h ef a m e t h e ya r em o r ev u l n e r a b l et oi m i t a t i o n 1 2 1 s h r e g i s t r a t i o na n di n f r i n g e m e n to fo t h e rk i n d sa n dt h e r ea l s oe x i tm a n yc o n f l i c t sw i t h f i g h t s i no t h e ra r e a s s i n c et h e 砌r i sc o n v e n t i o nc o m e si n t oe f f e c t c o n t i n u o u s a u e n t i o nh a sb e e np a i dt ot h el e g a li s s u e sr e l a t e dt ot h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k s t h r o u g h o u tw o r i d m a n yc o u n i r i e sh a v et h e i ro w n r e l e v a n tl e g i s l a t i o n a n do u rc o u n t r y i nc o n s i d e r a t i o no ft h ei n t e m a t i o n a lc o n v e n t i o n s h a se s t a b l i s h e dt h el e g a lr e g i m ef o r w e l l k n o w nt r a d e m a r k st h r o u g ha m e n d m e n t st ot h er e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s f r o mt i m et ot i m e a sc o m p e t i t i o ni nt h em a r k e tb e c o m e sm o r ea n dm o r ei n t e n s e 1 0 t s o f n e wi n f r i n g i n gm e a n se m e r g ea n dt h e r ec o m em o r ea n dm o r ed i s p u t e s w h i c hc a u s e g r e a td a m a g et ot h es o c i a le c o n o m i co r d e r h o w e v e r o u rc o u n t r y sl e g a lr e g i m ef o r w e l l k n o w nt r a d e m a r k si sf a rf r o ms t r i c ta n dt h u sf a i l st os t o pt h ed e v e l o p i n g i n f r i n g e m e n t so nt h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k s t h i sd i s s e r t a t i o ni sa i m e dt op r e s e n ta d i s c u s s i o no f s e v e r a ll e g a li s s u e sr e l a t e dt ot h ew e l l k n o w nt r a d e n a a r k s t h ec o n t e n to f t h ed i s s e r t a t i o ni sm a d e u po f ap r e a m b l ea n d t h r e ec h a p t e r s p r e a m b l e t h ea u t h o rp r o v i d e sag e n e r a li n t r o d u c t i o no fw e l l k n o w nt r a d e m a r k s i n c l u d i n gt h ei n t e r n a t i o n a la n dd o m e s t i cp r o t e c t i o no f w e l l k n o w nt r a d e m a r k s c h a p t e ro n e ab a s i ci l l u s t r a t i o no ft r a d e m a r ka n dt r a d e m a r kr i g h t t h e f o u n d a t i o na n dd e v e l o p m e n to ft r a d e m a r kt o g e t h e rw i t ht h ec o n c e p t c o n t e n ta n d p r o c u r e m e n to f t h et r a d e m a r kf i g h ta r ee x p l a i n e di no r d e r b a s e do nt h ea f o r e s a i d t h e c o n c e p t c h a r a c t e r i s t i c sa n ds p e c i a l t i e so fw e l l k n o w nt r a d e m a r k s a sc o m p a r e dt o c o m m o nt r a d e m a r k a r ep r e s e n t e d c h a p t e rt w o t h ef o c u so ft h ed i s s e r t a t i o n t h ea u t h o rc o n d u c t sa n a l y s i sa n d d i s c u s s i o no fe a c ho ft h em a i nl e g a li s s u e sr e l a t e dt ot h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k s r e s p e c t i v e l y t h ea u t h o rc o n s i d e r st h a tl e g a li s s u e sr e l a t e dt ot h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k sc a n b ed i v i d e di n t ot h r e ec a t e g o r i e s r e c o g n i t i o no fw e l l k n o w nt r a d e m a r k s p r o t e c t i o n s c o p e o fw e l l k n o w nt r a d e m a r k sa n dt h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h ew e l l k n o w n 4 t r a d e m a r k sa n do t h e rr e l e v a n tr i g h t s a st ot h er e c o g n i t i o no f w e l l k n o w nt r a d e m a r k s t h ea u t h o re x p r e s s e sh i so p i n i o n a n da n a l y s i s c o n c e m i n gt h es u b j e c t r e c o g n i t i o ns t a n d a r da n dm e t h o d a n di d e a s r e l a t e dt ot h ea f o r e s a i di s s u e w i t hr e s p e c tt ot h ep r o t e c t i o ns c o p eo fw e l l k n o w n t r a d e m a r k s t h ea u t h o rd e e m st h ed e t e r m i n i n go fp r o t e c t i o ns c o p ei st h ep r i o r i 坼i n c o n s i d e r a t i o no f w h i c hs o m el e g i s l a t i o n sa n di u d i c i a lp r a c t i c e si nf o r e i g nc o u n t r i e sa r e i n t r o d u c e df o rc h i n at ol e a r nf r o m r e g a r d i n gt h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h ew e l l k n o w n t r a d e m a r k sa n do t h e rr e l e v a n tf i g h t s t h ea u t h o rt i f f n k st h a tt h ec o n f l i c t sa r em a i n l y b e t w e e n n a m eo fe n t e r p r i s ea n dw e l l k n o w nt r a d e m a r k s i n t e r n e td o m a i nn a m ea n d w e l l k n o w nt r a d e m a r k s w e l l k n o w nt r a d e m a r k su s e di np r i o ra n dc o m m o nt r a d e m a r k r e g i s t e r e dl a t e l ac o m p r e h e n s i v ei l l u s t r a t i o ni na d d i t i o nt ot h ea u t h o r so w na n a l y s i s a n di d e a sh a v e b e e np r o v i d e db yt h ea u t h o r c h a p t e rt h r e e i m p r o v e m e n to f t h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k sp r o t e c t i o nc o n c e i v e d b yt h ea u t h o r s i g n i f i c a n c eo fd e f e n s i v e 订a d e m a r k a s s o c i a t e dt r a d e m a r ka n dc o u n t e r d i l u t i o nt h e o r yi ss e tf o r t h b a s e do nw h i c ht h ea u t h o re x p r e s s e sh i so p i n i o na n d a n a l y s i s a st oh o wt oe s t a b l i s h s p e c i a lp r o t e c t i o np r o c e d u r e sf o rw e l l k n o w n t r a d e m a r k sa n dh o wt or e i n f o r e e t h el e g a lr e m e d yf o rw e l l k n o w nt r a d e m a r k s i n f r i n g e m e n t s 5 引言 随着社会的进步和市场经济的发展 商品交换的日益频繁 导致了识别商品 或服务的标记即商标的出现 为了市场竞争 生产经营者以及服务提供者不断提 高能对自己商品或服务质量好坏起到标识作用的商标的声誉 并力图使该商标能 为相关公众所熟知 由此产生了驰名商标 有别于一般商标的是 驰名商标除了 享有一般商标可获得的法律保护 还享有特殊的保护 据此 驰名商标权利人所 享有的权利实质上是一般商标权的扩张 那么如何取得不同于一般商标的特殊权 利和保护 这就首先要求被认定为驰名商标 而认定驰名商标的主体 标准以及 方式亦是特殊的 严格的 必须符合相关规定 一旦被认定为驰名商标 除了拥 有法律所赋予其的特殊权利之外 与此同时 由于其所体现的商业价值以及超常 的创利能力 也招致一些不法经营者对其进行的诸如模仿 假冒 甚至于抢注等 侵害行为 所以为了维护交易安全与公平竞争秩序 世界各国都十分重视驰名商 标相关法律问题的研究 其中包括了驰名商标的保护范围 驰名商标权与其他权 利的冲突以及驰名商标侵权的法律救济等 为此 诸如 保护工业产权巴黎公约 以下简称 巴黎公约 关于驰名商标保护规定的联合建议 以下简称 联 合建议 与贸易有关的知识产权协议 以下简称 t r i p s 等国际公约应运 而生 世界各国也纷纷制定相应的法律法规对存在的问题加以规范 而我国自加 入 巴黎公约 以来 也在积极制定 修改相关的商标法律法规 尤其是我国 商 标法 自2 0 0 1 年修改以后 确立了驰名商标的法律地位 同时我国还针对驰名 商标问题先后专门制定了 驰名商标认定和管理暂行规定 以下简称 暂行规 定 以及 驰名商标认定和保护规定 以下简称 保护规定 等行政规章 此外 我国最高人民法院作为司法实践部门为处理驰名商标权利冲突问题在有关 司法解释中规定了相应的具有可操作性的解决方法 不可否认 当前我国乃至世界各国的相关立法都尚存不足之处 有待进一步 改进 另一方面 由于驰名商标是市场竞争的核心武器 拥有驰名商标就意味着 拥有卓越的产品信誉和广阔的行销市场 再加上市场经济的迅速发展 不可避免 地致使驰名商标的争夺愈演愈烈 侵权形式日新月异 纠纷不断产生 这就要求 我们绝不能停留于目前已有的规定 而有必要对驰名商标的相关法律问题仍进行 深入思考和研究 从而完善驰名商标这一特殊而重要的法律制度 为此 本文从 商标与驰名商标的基本法律问题着手 结合国内外已有的立法例和司法实践 通 过对驰名商标的认定 保护范围以及权利冲突这些法律问题的分析和研究 构想 从防御商标注册制度和联合商标注册制度 反淡化理论 建立驰名商标的特殊保 护程序以及加强驰名商标侵权的法律救济这些途径来健全驰名商标的保护机制 第一章商标与驰名商标的概述 第一节商标概述 一 我国商标的起源与立法发展史 商标的萌芽可追溯至我国原始社会就出现的部族的图腾 手工艺品及其物品 上的符号和记号 发展至宋代 则演变成使用在商品包装上 有目的地使消费者 认明商品来源的我国古代最完善的商标 也就是山东刘家 功夫针 铺使用的 白 兔 图形商标 商标作为社会经济发展的产物 至今已被俗称为牌子 随着商标的出现和发展 一系列的商标立法也应运而生 公元1 9 0 4 年 清 光绪三十年 诞生了我国第一部正式的商标法即 商标注册试办章程 1 9 3 2 年 国民党政府又颁布了 商标法实施细则 这两部商标法充满了半殖民地半封建 社会的色彩 保护的多为外商商标 国内绝大多数企业的商标并未得到相应的保 护 新中国成立后 政府于1 9 5 0 年颁布了 商标注册暂行条例 和 商标注册 暂行条例实施细则 于1 9 6 3 年又颁布了 商标管理条例 使我国商标的设计 使用与管理逐步有了很大的发展 1 9 8 2 年8 月我国第五届全国人民代表大会常 务委员会第二十四次会议颁布了我国 中华人民共和国商标法 以下简称 商 标法 为我国的商标管理提供了确实的法律依据 1 9 9 3 年1 2 月对该法作了部 分修改 2 0 0 1 年1 0 日2 7 日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会 议通过了 全国人民代表大会常务委员会关于修改 的决 定 再次修改后的 商标法 于2 0 0 1 年1 2 月1 日起施行 成为我国的现行 商 标法 它的颁布和实施顺应了世界贸易组织的需求 也进一步完善了我国的商 标制度 二 商标的含义 郭修申编著 企业商标使用与保护 知识产权f h 版社2 0 0 4 年版 第3 页 9 商标是一种商品或服务的标记或标记的组合2 t r i p s 第十五条将商标具 体定义为 任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服 务的标记或标记组合 将商标的标记范围规定为 即字词 包括个人姓名 字 母 数字 图画 徽记 颜色的组合 商标的标记 可以是平面的 也可以是立 体的 欧共体商标条例 对商标含义的规定与 t r i p s 的规定相似 即商标是 由任何一种能将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务并可以用 书面形式表示的符号 特别是文字 包括人名 图形 字母 数字 商品及其 包装的外形所组成的标记 其中包括音响标记 我国的现行 商标法 将商标概念明确为 任何能够将自然人 法人或其他 组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志 包括文字 图形 字母 数字 三维标志和颜色组合 以及上述要素的组合 均可以作为商标申请注册 3 这一 规定符合国际上对商标概念的基本认识 综上 商标就是商品的生产者 经营者或服务的提供者在其商品或服务上使 用能区别于他人的商品或服务的可视性标志 三 商标的分类 商标作为商品的标志 根据不同的角度和标准 可以有多种分类方式 一 按商标的结构组成或状态可将商标分为形象商标 又称视觉商标 和 非形象商标 形象商标中可细分为平面商标和立体商标 其中包括文字商标 图 形商标 组合商标 即由文字与图形组合而成的商标 立体商标 又称三维标 志 需要说明的是我国 商标法 第十二条对三维标志作为商标注册作了限制 性的规定 即以三维标志申请注册商标的 仅由商品自身的性质产生的形状 为 获得技术效果而需的商标形状或者使商标具有实质性价值的形状 不得注册 非 形象商标可细分为听觉商标和味觉商标 目前多数商标是平面商标 故多数国家 的商标法也只保护平面商标 二 按商标的使用对象可将商标分为商品商标 服务商标 集体商标 证 明商标 商品商标是指使用于商品上的商标 服务商标是指为区分服务的提供者 使用于向社会提供的服务项目上的商标 集体商标是指以团体 协会或其他集体 刘春u 1 主编 知识产权法 第二版 中国人民大学 f 版社2 0 0 2 年版 第2 5 3 页 参见2 0 0 1 年1 2 月1 日起施行的 中华人民共和国商标法 第八条 1 0 组织名义注册 供该组织成员在商事活动中使用 以表明使用者在该组织中的成 员资格的标志 证明商标是指由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制 而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务 用于证明该商品或服务 的原产地 原料 制造方法 质量或其他特定品质的标志 如纯羊毛标志 绿色 食品标志 三 按商标的特殊用途可将商标分为联合商标和防御商标 联合商标是指 商标所有人在同一种商品或类似商品上注册的与主商标相近似的一系列商标 而 防御商标是指驰名商标或者已为公众熟知的商标的所有人将其注册商标在其他 不同类别的商品或服务上再行注册的若干个相同的商标 四 按商标的注册状况可将商标分为注册商标和未注册商标 以上是较常见的几种分类方法 当然还有诸如按知名度的高低和保护范围的 大小可分为普通商标和驰名商标等其他的分类方法 在此不再敖述 我国 商标 法 主要规定了商品商标 服务商标 集体商标和证明商标可在我国申请注册 取得商标专用权 声音与气味在我国尚不可作为商标取得注册 四 商标权的概念及商标权的发生 一 商标权的概念及内容 商标权是商标所有人依法对其使用的商标所享有的权利4 其中包括了商标 所有人对其使用的末注册商标享有的权利和对注册商标享有的权利 在我国 商 标权是商标注册人对其注册商标所享有的权利 也就是商标经过注册后 才取得 法律保护的专有权 从严格意义上讲 此系注册商标专用权 商标权作为一种权利人依法享有的支配权利 类同于所有权 包括了商标 所有人依法对其商标所享有的占有 使用 收益和处分的权利内容 具体内容如 卜 1 专有使用权 是商标权最重要的内容 也是商标各项权利中最基本的一 项权利 它是指商标权人在核定使用的商品上专有使用核准注册的商标的权利 我国 商标法 第五十一条规定 注册商标的专用权 以核准注册的商标和核定 使用的商品为限 该条款对专有使用权的权利范围作出了限定 超出了此范围 刘春田主编 知识产权法 第二版 中国人民大学出版社2 0 0 2 年版 第2 6 6 页 商标权人则不享有专有使用权 我国 商标法 第四十四条规定 注册商标连续 3 年停止使用的 由商标局责令限期改正或撤销其注册商标 由此可见 使用注 册商标不仅是商标注册人的权利 也是商标注册人的义务 2 禁用权 又称排他权 指商标权人禁止他人未经许可而使用其注册商标 的权利 一方面商标权人禁止他人以相同的或相似的商标在同一种或类似的商标 商注册 另一方面 商标权人可以依法要求商标管理部门或法院制止侵权者的侵 权行为并要求侵权者赔偿损失 3 许可使用权 指商标权人允许他人在一定期限内以一定的条件使用其注 册商标的权利 许可使用权不同于转让权 当商标权人在许可他人使用商标时 不排斥自己使用该商标 商标权人通过行使许可权而获得收益 同时许可他人使 用商标 商标所有人又负有监督被许可人保证使用其注册商标的商品质量的责 任 以维护自己和消费者的合法权益 4 转让权 指商标权人将其注册商标依法定程序按一定条件转让给他人所 有 由他人享有专用权 这是商标权人对其商标权予以处分的权利 二 商标权的发生 根据目前各国立法的不同规定 商标权的取得可分为使用取得 注册取得 以及使用与注册相结合取得 l 使用取得 根据使用取得商标权 是最早出现的商标权的产生方式 它 是指根据商标使用的先后确定商标权的归属 最先使用某一商标的人即为该商标 的商标权人 依使用原则 商标只要经过使用 如将商标用于商品或广告上 并 经过一定时间 即使不经注册 也可取得商标权 当然采取这一方式取得商标权 的国家也办理商标注册 但注册仅仅是为了增强商标权的法律效力 而不是为了 确定商标权的归属 采用使用取得商标权制度的国家规定 未经使用的商标不得 申请注册 注册后的一定期限内必须提出使用证明 否则注册无效 商标的在先 使用人也可以使用在先为由对抗使用在后的商标注册人 即使在规定期限内未对 注册商标提出异议 也不能禁止先使用者继续使用其商标 根据使用取得商标权 的做法注重的是商标的功能 但它的缺限在于注册商标长期处于不稳定的状态 这种权利的不确定性对于那些经营者使用和宣传自己的注册商标是不利的 美国 就是采用使用取得商标权的典型国家 2 2 注册取得 注册取得商标权是根据商标申请注册的先后来确定商标权的 归属 谁的申请日期在前 商标权就授予谁 获准注册后 商标权人就可以禁止 其他人使用该商标 实行注册取得商标权的国家往往采用的是自愿注册制度 即 由商标权人自行决定是否申请注册 在这些国家只有注册商标的所有人才享有商 标权 现今大多数国家的商标立法采用的是注册取得制度 我国 商标法 亦是 如此 我国 商标法 第三条规定 经商标局核准注册的商标为注册商标 商标 注册人享有商标专用权 受法律保护 商标权注册取得的优点是使注册商标获得 稳固的权利 缺点是会产生类似商标抢注等问题 使不正当竞争行为合法化 3 使用与注册相结合取得 这种取得商标权的方式是指无论是注册还是使 用都可以产生商标权 具体来讲 是指商标权需经申请注册取得 但在核准注册 后的一定时间内 赋予先使用人以使用在先为由提出撤销已注册的与自己先使用 商标相同或近似商标的机会 经过一定期限后 只有当没有在先使用人主张权利 时 核准注册的商标才取得稳定的商标权 换而言之 先使用人只要在法律规定 的期问内提出对后使用人注册的撤销请求 不仅可以撤销在后使用的注册商标 且可获准注册 取得商标权 笔者认为 商标权取得的三种方式中以第三种使用与注册相结合取得的方式 最为完善 通过使用取得避免了单一的注册取得可能产生的商标确权的不公平现 象 又通过注册取得解决使用取得的权利的不确定性 综上是对商标与商标权的概述 随着市场经济的发展 商标权不断地扩张 最典型的表现就是驰名商标及其特殊权利的产生 第二节驰名商标概述 一 驰名商标的概念 驰名商标 又称为周知商标 w e l 卜k n o w nt r a d em a r k 最早出现在1 8 8 3 年的 保护工业产权巴黎公约 以下简称 巴黎公约 中 但该公约并未对驰 名商标下定义 5 1 9 8 4 年我国加入该公约后 和其他加入公约的成员国一样 依 据该公约对驰名商标给予特殊的法律保护 1 9 9 6 年8 月1 4 日国家工商行政管理 局发布的 驰名商标认定和管理暂行规定 以下简称 暂行规定 对驰名商标 5 李海燕 论驰名商标的法律保护 法制时空 2 0 0 3 2 3 1 3 进行了定义 所谓驰名商标是指在一定地域内经过长期使用 在市场上享有较高 声誉并为相关公众所熟知的注册商标 2 0 0 3 年6 月1 日起施行的 驰名商标认 定和保护规定 以下简称 保护规定 取代了 暂行规定 保护规定 将驰 名商标定义为在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标 相关公众包括 与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者 生产上述商品或者提供服 务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等 前后两规定相比 较的一个突出区别在于 暂行规定 定义驰名商标必须是注册商标 而 保护规 定 对驰名商标是否必须是注册商标未作规定 也就是说 在我国 驰名商标可 以是注册商标也可以是未注册商标 二 驰名商标与一般商标的区别 一 驰名商标产生的特殊性 一般商标只要符合商标的构成要件即由文字 图形 字母 数字 三维标志和颜色组合以及上述要素的组合构成并使用在商品 或服务上即可 经国家商标管理机关核准注册 商标所有人即享有在一定范围内 对其注册商标完全的专用权 而驰名商标并非于生俱来 除了要具备一般商标的 要素外 还必须由法定机关以法定方式 按照法定的标准进行认定 据此 驰名 商标所有权人才能享有驰名商标的专用权 驰名商标权利取得的特殊性还在于一 般商标专用权必须是注册商标所有权人才能取得 而驰名商标权可由注册驰名商 标的所有人取得 也可为未注册驰名商标的所有人取得 驰名在先原则也成为一 项商标权取得的特别制度 6 二 驰名商标保护范围的特殊性 驰名商标权除了具有一般商标的权利外 还有其特殊权利 其一 注册驰名商标的跨类专用权 目的是禁止在任何商品上 使用他人已注册的驰名商标 对驰名商标予以绝对保护 其二 未注册驰名商 标的同类专用权 指在同类商品或服务范围内保护驰名商标的专用权 对驰名商 标予以相对保护 其三 驰名商标的在先权 指其他权利不得损害现有驰名商标 的在先权利 其他权利包括企业名称权 域名权等 其四 驰名商标的跨地域专 用权 即不论注册人的国籍 住所 只要是驰名商标一律受到保护 其五 驰名 商标的溯及既往追诉权 它是指即使他人的商标比驰名商标申请在先 他人的商 6 曲三强土编 知识产权法原理 中国检察出版社2 0 0 4 年版 第4 9 8 页 1 4 标也不准获得注册 或他人的商标即使已获准注册 驰名商标所有人也有权在一 定期限内请求撤销该注册商标 第二章驰名商标的若干法律问题 第一节关于驰名商标的认定 驰名商标的认定是对驰名商标实施特殊法律保护的前提 如何认定就涉及到 认定主体 认定原则 认定方式等具体问题上 一 驰名商标的认定主体 驰名商标的认定主体即谁可以成为驰名商标的认定机关 巴黎公约 第6 条之2 对此作出规定 驰名商标的认定由商标注册国或使用国的主管机关负责 也就是说 驰名商标的认定必须由国家法律规定的机关进行 目前国际上对驰名 商标的认定主体除了商标行政主管机关这一行政主体外 另有两种分类方法 第 一种 以法国为代表的一些国家采用的是法院认定的形式 即在发现侵权或当事 人发生纠纷的情况下 法院依职权或当事人的申请对商标驰名与否予以确定 第 二种 以美国 日本为首的一些国家主张由公众评选 以消费者为主的广大公众 的印象和评价来认定商标驰名与否 总而言之 驰名商标的认定主体可分为行政 主体即商标行政主管机关 司法主体即法院 社会公众三类 就我国对驰名商标认定主体的立法而言 暂行规定 第三条规定 国家工 商行政管理局商标局是我国认定和管理驰名商标的唯一机构 商标法实施条例 规定 在商标注册 评审过程中产生争议的 有关当事人认为其商标构成驰名商 标的 可向商标局或商标评审委员会请求认定驰名商标 而我国现行 商标法 对驰名商标的认定机关未作出明确规定 我国最高人民法院分别于2 0 0 1 年7 月 施行的 关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第六条以及于2 0 0 2 年l o 月旅行的 关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问 题的解释 第二十二条规定 人民法院审理域名 商标纠纷案件中 根据当事人 的请求以及案件的具体情况 可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定 可 见 我国立法中虽将驰名商标认定的主体只明确为行政主体 但我国司法实践中 已将司法主体即法院作为驰名商标认定的另一主体 其中不乏判例 例如 上海 晨铉智能科技发展有限公司与美国宝洁公司不正当竞争纠纷一案 上海市高级人 民法院在终审判决中就对涉案的 s a f e g u a r d 舒肤佳 商标系驰名商标作出了认 定 二 驰名商标认定标准 如何认定一项商标是否驰名 t r i p s 第十六条第二款对此只提到 有关 公众的知晓程度 包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度 7 1 9 9 8 年7 月世界知识产权组织召开了专家会议并提出 为了确定某商标是驰名商标 任何影响驰名商标判定的因素都应考虑 这些应考虑的因素包括 商标以任何方 式使用的时间长短 使用程度及范围 对商标所作宣传的时问长短 宣传程度及 宣传所及范围 商标的注册时间长短 注册地域范围 对商标强制保护的成功案 例 特别是在多大范围内商标曾经被法院或其他权威机构认定为驰名商标 商标 所含的经济价值 上述专家会议意见虽未形成正式的驰名商标保护条例 但对驰 名商标认定所持的观点基本上反映了现今世界对驰名商标认定标准的趋势 8 我 国现行 商标法 对驰名商标的认定标准与世界各国认定驰名商标的标准大体一 致 该法第十四条则对驰名商标的认定标准作出了明确规定 即认定驰名商标应 当考虑下列因素 相关公众对该商标的知晓程度 该商标使用的持续时间 该商 标的任何宣传工作的持续时间 程度和地理范围 该商标作为驰名商标受保护的 记录 该商标驰名的其他因素 在这五个认定因素中 后四个因素是用以证明相 关公众对该商标的知晓程度的相关因素 具体阐述如下 首先 相关公众对该商标的知晓程度是认定驰名商标时需要予以考虑的主要 因素 相关公众 的知晓程度 也就意味着驰名商标并非要求所有领域 阶层 的成员都对其熟悉 我国的 保护规定 确定相关公众的地域范围首先是中国 其次所指的 相关公众 包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费 者 生产上述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和 相关人员等 9 具体应包括但又不应该局限的范围是 使用该商标的那类商品 刘春田主编 知识产权法 第二版 中国人民大学出版社2 0 0 2 年版 第3 2 5 页 刘存田主编 知识产桠法 第二版 高等教育出版社 北京大学出版社2 0 0 3 年版 第3 2 1 页 参见2 0 0 3 年6 月1 日起实施的 驰名商标认定和保护规定 第二条第二款 1 6 服务的实际以及潜在的消费者 使用该商标的那类商品 服务的经销渠道中所涉 的人员 经营使用该商标的那类商品 服务的商业界 如进口商 批发商 被 许可人或经销商 t r i p s 虽然没有对驰名商标的认定标准作出具体规定 但它 要求各成员国在认定驰名商标时应考虑该商标在相关公众领域的知名度 包括因 该商标宣传而获得的知名度亦可作为认定驰名商标的充分条件 这一规定表明 知名度是认定商标是否驰名的首选标准 世界各国立法和司法实践都很重视这一 标准 法国和德国在司法实践中都将公众的知晓程度作为驰名商标的认定标准 具体操作是以特定交易范围内的消费者所了解该商标的百分比为依据进行社会 调查 例如 法国有2 0 消费者知晓某商标 该商标可视为驰名 在德国则要 达到4 0 左右 其次 商标使用的持续时间之所以能成为驰名商标的认定标准之一 其原因 在于商品需经过长期使用 才能检验出其质量可靠 为消费者所熟知 才会驰名 就从世界上1 0 0 强驰名商标企业的发展历史来看 大多数企业历史均在5 0 年以 上 为了防止企业的短期行为 确保驰名商标所代表的商品的质量和信誉 英国 商标法 规定 必须是使用了7 年以上的商标 才有可能入围参加驰名商标的 评选 我国现行 商标法 将商标使用的持续时间作为认定驰名商标的一个因 素亦为明智之举 可遏制那些仅仅靠广告宣传在相关公众中知名 而不注重商品 质量和信誉 损害消费者利益的企业搞短期行为 再者 值得一提的是 关于该商标作为驰名商标受保护的记录作为认定标准 的问题 这主要指附着该商标的商品或服务被侵权后受行政或司法机关保护的具 体情况 因为一个商标被侵权的情况越多 证明该商标的价值越大 市场占有量 越大 销售额越多 消费者对该品牌接受程度越高 假冒或侵权行为获取的非法 利润会越大 故该商标的所有人申请行政机关保护请求法院司法保护的情况 均 可从侧面证明该商品市场占有量等驰名程度 至于该商标驰名的其他因素这一认 定标准属于富有弹性的兜底条款 在 保护规定 中将它列举为使用浚商标的主 要商品近三年的产量 销售量 销售收入 利税 销售区域等 此外 该商标的 自然显著性或通过使用获得的显著性的程度 该商标所获得的质量形象 该商标 郭修申编著 企业商标使用与保护 知识产权 版社2 0 0 4 年版 第5 2 6 页 北京律师协会 驰名商标认定的重要变化一一由主动变被动 载十s i n a 新闻中心 2 0 0 2 年1 0 月 焦冶 建议和完善驰名商标德法律保护制度 当代法学 2 0 0 2 年第4 期 在各国注册的独占程度 该商标在各国使用的独占程度 其他人在相同或者类似 商品 服务商合法注册或使用相同或近似商标的多少等都是可考虑的其他因素 在认定驰名商标时应当综合考虑五个因素 但并不以该商标必须满足五个因 素为前提 只要其中的几个因素能起到证明相关公众熟知 就可作为认定驰名商 标的有力依据 这一点在 保护规定 第十条即商标局 商标评审委员会在认 定驰名商标时 应当综合考虑商标法第十四条规定的各项因素 但不以该商标必 须满足该条规定的全部因素为前提已予以明确规定 三 驰名商标的认定方式 目前国际上驰名商标认定的基本模式主要有两种 一是主动认定 指在发生 权益纠纷之前 有关行政主管机关出于预防将来可能发生权利纠纷的目的 应申 请人的请求 对申请人的商标是否为驰名商标作出认定 又称为事前认定 二是 被动认定 指在发生权益纠纷之后 应申请人的请求 有关认定机关 法院或行 政主管机关 对申请人的商标是否为驰名商标作出认定 又称为事后认定 一 职能部门事前依其职权认定 行政机关可采用主动认定和被动认定两 种方式认定驰名商标 当在商标注册 评审过程中发生争议时 当事人可相应地 向商标局或商标评审委员会请求认定所涉商标为驰名商标 也可要求驳回违反商 标法规定的商标注册申请或撤销违反商标法规定的商标注册 这是行政机关采用 的被动认定方式 而行政机关作为职能部门事前依职权认定驰名商标 是行政机 关着眼于预防可能发生的纠纷 对驰名商标采用的主动认定方式 为驰名商标所 有人提供事先的保护 也就是当驰名商标被侵权以后 其权利人可以直接根据驰 名商标保护的有关规定请求特殊保护 同时 职能部门的这种事前认定方式使其 他商标所有人在选取商标时避免因与驰名商标相冲突而发生不必要的纠纷 从而 也有利于保护其他商标所有人的利益 在我国 驰名商标的主动认定程序是由申 请人向地方工商行政管理局提供相关的证明材料 由该局审核并签署意见 并报 国家工商行政管理局 但此认定方式尚有不足之处 行政机关采用主动批量认定 并向社会公布认定结果的方式容易演变成一种变相的评比活动 导致企业之间 地区之问的攀比 使原本为了制止侵权 寻求法律保护而设定的驰名商标认定制 3 普翔 对驰名商标界定的崽考 中华商标 2 0 0 2 年第l 期 l8 度蜕变为经营者的市场竞争工具 我国实践中就曾遇到这样的问题 所以对这 种大批量的主动认定方式应予摒弃 使驰名商标的认定只起到商标所有人自我保 护驰名商标权的作用 二 法院通过诉讼程序认定 此系被动认定 又被称之为个案认定 它以 达到实现跨类保护和撤销抢注为目的 具有很强的针对性 以法律救济来解决实 际发生的权利纠纷 避免了主动认定中可能产生的 诸如行政机关批量认定带来 的企业 地区热衷于驰名商标评选 相互攀比 流于烂评 或者有的商标在被评 为驰名商标之后 因故不再符合驰名商标的标准 却仍冠以驰名商标的头衔 误 导消费者等的一些弊端 这种事后认定方式是由确认商标是否驰名的必要性而决 定的 实践中 由于多数国家只是在处理商标权属或侵权纠纷时 才产生确认某 一商标是否驰名的需要 所以多数国家普遍采用此认定方式 已被视为国际惯例 其中采用这种认定方式最为典型的是法国 我国在 暂行规定 公布后 对驰名 商标的认定曾采用以主动认定为主 被动认定为辅的方式 而且无论主动认定还 是被动认定 都是由主管商标的行政机关作出的 被动认定又是终局性的 既无 复审程序也无司法审查程序 这种不符合国际惯例且存有弊端的认定模式自我国 现行 商标法 及其实施条例的颁布 保护规定 的施行而予以了改变 我国 转而采取 被动保护 个案认定 的国际通行惯例 解决现实中多变而又复杂 的驰名商标认定问题 尤其当遇到司法实践中不断涌现的驰名商标纠纷时 也就 和世界上多数国家一样 由法院通过诉讼程序对纠纷中所涉的驰名商标作出认 定 如1 9 9 2 年8 月2 日 四川省高级人民法院以判决的形式认定了 郎 字商 标为驰名商标就属此例 如今类似案例屡见不鲜 正呈上升趋势 实践证明 法院通过诉讼程序认定驰名商标 可及时解决驰名商标纠纷 有 效保护驰名商标所有人的合法权益 也能通过对商标局认定的结果进行司法审查 而防止行政权利滥用 当然法院在认定驰名商标时 应依法遵循统一的认定标准 防止导致认定混乱的情况发生 三 其他认定方式 除了上述两种主要的认定方式 世界上还有由消费者 投票评判的认定方式 这一方式是对消费者进行问卷调查 由消费者推荐 然后 经官方确认 例如美国就是采用此方式认定驰名商标的 有人