（刑法学专业论文）教唆犯未完成形态研究.pdf

摘要 摘要 教唆犯问题是共同犯罪中的一个重要问题 对于认清共同犯罪起着至关重 要的作用 然而理论界对于教唆犯的争议却颇多 比如教唆犯的性质如何界定 定罪量刑以什么为标准等 这都导致了在司法实践中认定教唆犯的未完成形态 时存在着巨大的难度 鉴于教唆犯的重要性 有必要对教唆犯的未完成形态展 开详细的研究 希望能对教唆犯问题的完善尽到绵薄之力 本文首先从教唆犯 的性质入手 结合大陆法系各学派的学说 分析各种学说的利弊 得出了二重 性学说的科学性 在此基础上 对教唆犯的预备 中止 未遂以及司法适用的 具体问题进行深入的探讨 对于教唆犯的性质 理论界存在从属性说 独立性说 彻底的独立性说 二重性说以及摒弃性质说 从属性说认为被教唆者的定罪和量刑完全依附于教 唆者 独立性说认为教唆者的意志自由 其行为本身具有可罚性 二重性说认 为教唆者既有独立性又有从属性 二者是辩证统一的 彻底的独立性说主张设 立独立的教唆罪 摒弃性质说认为谈教唆犯性质没有实际意义 我国刑法对教 唆犯的性质并未作明确的规定 学者们只是通过法律条文试图界定教唆犯的性 质 但性质问题的争议还是比较大 笔者赞同教唆犯二重性说 认为教唆犯在 共同犯罪意义上具有较强从属性 在非共同犯罪意义上则表现出较强的独立性 通过对教唆犯性质的分析 在二重性说的基础上 笔者认为教唆犯的预备 不具有可罚性 教唆犯的中止要求教唆者和被教唆者都中止犯罪意图方能成立 教唆犯的未遂需要具备犯罪未遂的主客观条件 并对实践中的具体情形加以详 细界定 在文章的最后 笔者将教唆犯罪与传授犯罪方法罪和间接正犯的未完 成形态加以简要区别 认为他们之间存在一个显著的区别就是教唆犯罪多以共 同犯罪的形式出现 研究教唆犯未完成形态是为了更好的指导司法实践 以便发挥更好的作用 通过以上的分析得出 在我国设立独立的教唆罪还不具有现实的可操作性 应 当在现有立法的基础上加以完善 并在文章最后提出了对于刑事立法的一些建 议 希望能够为解决理论和司法实践中的颇多争议发挥其应有的作用 摘要 关键词 教唆犯教唆犯二重性教唆预备教唆未遂教唆中止 h a b s t r a c t a b s t r a c t a b e t t o rc r i m ei s 毗i m p o r t a n tp r o b l e mi nj o i n t c r i m e i tp l a y sa nv i t a lr o l e i n r e c o g n i z i n gj o i n t c r i m e t h e r ea r ea l o to fd i s p u t e sa b o u ti t s u c ha st h en a t u r eo f a b e t t o r w h a ti st h es t a n d a r do fp u n i s h m e n t a l lt h i sr e s u l t e di nah u g ed i f f i c u l t yi n j u d i c i a lp r a c t i c eo fu n f i n i s h e df o r mo fa b e t t o r b e c a u s eo f t h ei m p o r t a n c eo fa b e t t o r i t i sn e c e s s a r yt od e t a i lr e s e a e c ht h eu n f i n i s h e df o r mo fa b e t t o r ih o p ei tc a nh e l pt o s o l v et h ep r o b l e m t i l i sp a p e rs t a r t sf r o mt h ea b e t t o r c o m b i n i n gt h ef e a t u r e so f c o n t i n e n t a ll a ws y s t e m a n a l y z e st h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fv a r i o u s t h e o r i e so fd u a l i t yt h e o r y a n dc o n c l u d e dt h a tt h es c i e n t i f i ci ss c i e n t i a l o nt h i sb a s i s i ta t t e m p t e dt or e s e a r c ht h ep r e p a r a t i o n s u s p c n d e a t t e m p ta n dj u d i c i a la p p l i c a t i o no f a b e t t o r t h ea b e t t o ro ft h en a t u r eo ft h et h e o r yo fc o m m u n i t yt h a te x i s t sf r o mt h e a p p u r t e n a n t i n d e p e n d e n c e s a i dc o m p l e t e i n d e p e n d e n c e d u a l i t y a n da b a n d o n s a i d a p p u r t e n a n ts a i dt ob ei n s t i g a t e df r o mt h ea p p u r t e n a nt h a tt h ec o n v i c t i o na n d s e n t e n c ew e r ec o m p l e t e l yd e p e n d e n to na b e t t o r s i n d e p e n d e n c e s a i dt h a tt h e a b e t t o r sf r e ew i l l t h ea c ti t s e l fc a nb ep u n i s h e d d u a l i t ys a y st h a tt h ea b e t t o ro f i n d e p e n d e n c e f r o mb o t l l p r o p e a i e s a n d m a k ead i a l e c t i c a lu n i t y c o m p l e t e i n d e p e n d e n c eo ft h et h e o r yp r o p o s e d t os e ta l li n d e p e n d e n ta b e t t i n g a b a n d o nt h e n a t u r eo ft h ea b e t t o rs a i dt h a tt h ed i s c u s sa b o u tt h en a t u r eh a sn op r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e a b e t t o ro f c r i m i n a ll a wd o e sn o tm a k ec l e a rt h en a t u r eo ft h e p r o v i s i o n so ft h el a wo n l yb ys c h o l a r s t r y i n gt od e f i n et h en a t u r eo f t h ea b e t t o r b u t t h en a t u r eo ft h ec o n t r o v e r s yi sq u i t el a r g e t h r o u g ha n a l y s i so ft h en a t u r eo ft h ea b e t t o r b a s e do nt h ed u a l i t y i ts a i dt h a tt h e p r e p a r a t i o nd o e sn o th a v et h ep u n i s h m e n t 1 1 1 es u s p e n s i o na l s or e q u i r e st h es u s p e n d o fa b e t t o r sa n da b e t t o r s a b e t t o ro ft h ea t t e m p t e dc r i m eo fa t t e m p tr e q u i r e st h e s u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ec o n d i t i o n s a n ds p e c i f i cc i r c u m s t a n c e st ob ed e f i n e d i n d e t a i l a b e t t i n gt h ec r i m ea n dt h ec r i m ea n dt h ec r i m i n a lm e t h o d st ot e a c ht h e o u t s t a n d i n gf o r m o fi n d i r e c tp e r p e t r a t o r t h e r ei sas i g n i f i c a n td i f f e r e n c et h a ta b e t t i n g 1 1 1 a b s t r a c t t h ec r i m e m o s t l yi nt h ef o r mo fc o m m o nc r i m e u n f i n i s h e df o r mo fa b e t t o ri st ob e t t e rg u i d et h ej u d i c i a lp r a c t i c e a n dr e s e a r c hi t i no r d e rt op l a yab e t t e rr o l e t h r o u g ht h ea b o v ea n a l y s i sw ec a ns e et h a t i no u r c o u n t r y i ti sn o tp r a c t i c a lt os e tu pt h ec r i m eo fa b e t t o r a tl a s t t h ea r t i c l ea l s om a d e t h ef i n a lc r i m i n a ll e g i s l a t i o n h o p i n gt os o l v et h et h e o r ya n d j u d i c i a lp r a c t i c ei nm a n y c o n t r o v e r s i e s k e yw o r d s a b e t t o rd u a l i t yo fa b e t t i n g p r e p a r a t i o nf o ra b e t t o rc r i m e a t t e m p tp a t t e mo fa b e t t o rc r i m e s u s p e n s i o no fa b e t t o rc r i m e i v 引言 己i 吉 ji 口 1 研究的意义与选题的背景 教唆犯罪未完成形态是共同犯罪理论中最为复杂的问题之一 一向颇有争 议 甚至被有些学者称为绝望之篇 澄明的道路在于从教唆犯本质内涵的全面 考察中探寻教唆犯的正确定位 本文的写作意旨是对教唆犯未完成形态问题的 整体梳理与把握 以其有助于指导我国司法实践 目前理论界关于教唆预备及未遂的研究主要结合教唆犯从属性 独立性 二重性说及未遂犯罪处罚根据来展开的 同时许多学者忽视了结合犯罪着手来 探讨此问题 因此国内关于教唆未遂及预备的研究结论并不科学 也没有形成 清晰的被高度认同的观点 结合到司法实践中 其争议主要集中在对 中华人 民共和国刑法 第2 9 条第2 款规定的不同理解上 许多学者纷纷撰文就刑法第 2 9 条第2 款的规定发表不同的见解 可谓观点林立 争论颇为激烈 这正激发 了笔者探讨此问题的兴趣 并将此作为论文选题以便进行较为系统的梳理 笔 者希望本文能为司法实践和理论研究提供一些有用的参考 2 文献综述与研究方法 国内外学者对于教唆犯问题研究不在少数 但是深入研究教唆犯未完成形 态的文章却并不太多 对教唆犯未完成形态的研究多散见于有关问题的相关章 节 并不系统 对于教唆犯问题研究 国外的著作中 主要有大塬仁著 刑法 概说 总论 木村龟二著 刑法总论 增补版 福田平 大蟓仁著 日 本刑法总论讲义 等 国内关于教唆犯研究的专著并不多 代表性的有 耿文 田著 教唆犯论 吴振兴著 论教唆犯 魏东著 教唆犯研究 在相关 著作中谈到教唆犯问题的不在少数 代表性的有 陈兴良著 共同犯罪论 张明楷著 未遂犯论 马克昌著 犯罪通论 赵秉志著 犯罪未遂的理论 与实践 叶高峰主编 共同犯罪理论及其运用 马克昌著 比较刑法原理 等 此外有大批讨论教唆犯问题的论文 代表性的有 魏克家 略论教唆犯 贾宇 教唆犯理论的初步比较研究 马克昌 论教唆犯 伍柳村 试论教 唆犯的二重性 赵秉志 魏东 论教唆犯的未遂 兼议新刑法第2 9 条第2 款 李希慧 论教唆犯的概念及其成立要件 夏华 教唆犯新探 等等 引言 本文的主要研究方法有比较分析法 历史分析法 价值分析法 逻辑分析法和 语义分析法 3 论文结构安排 论文共分为五个部分 第一部分 教唆犯基本理论概述 本文在区分正犯 与共犯的前提下 引出刑法理论界关于教唆犯性质的争论 从教唆犯从属性 独立性 二重性 性质否定说以及教唆犯独立犯罪说几个方面加以评述 从而 得出教唆犯二重性主张 这也是文章的基点 第二部分 教唆犯的预备 笔者 论证了教唆犯的预备是否具有可罚性 接着将教唆犯的预备和预备犯的教唆进 行了区分 将二者在理论层面区分开来 认为教唆犯的预备不具有可罚性 而 预备犯的教唆属于共同犯罪的范畴 具有可罚性 第三部分 教唆犯的中止 从教唆犯中止的特征出发 认为要想成立教唆犯中止 必须以教唆者和被教唆 者都有效成立中止为标准 按照上文体例 笔者将教唆犯的中止和中止的教唆 犯加以对比 认为二者都具有可罚性 第四部分 教唆犯的未遂 文章界定了 教唆犯未遂所需具备的条件 认为刑法第2 9 条第2 款应该为犯罪未遂 进而将 教唆未遂以及未遂教唆加以对比 指出了二者之间的不同点 第五部分 教唆 犯在司法适用中的疑难问题及立法完善 文章将教唆犯未完成形态与传授犯罪 方法罪以及间接正犯的未完成形态加以的区别 联系 同时讨论了教唆犯实行 过限情形下的未完成形态 最后笔者结合刑法第2 9 条 论证在我国设立独立教 唆犯不具有可行性 并在坚持目前的立法体例的基础上提出了自己的立法构想 2 1 教唆犯基本理论概述 1 教唆犯基本理论概述 共同犯罪问题素有 刑法学上最黑暗而混乱的绝望之章 之称 而教唆犯 又是共同犯罪理论中比较复杂 也颇具挑战性的领域 就教唆犯理论问题而言 首先要解决的是它的性质问题 教唆犯性质的界定对于教唆犯未完成形态具有 前提性的决定意义 1 1 教唆犯与正犯的关系 在大陆法系刑法学上 由于存在犯罪共同说与行为共同说的争议 因而在 认定教唆犯性质时长期存在着教唆犯从属性说与独立性说之争 但二者有一个 显著的特征 即坚持教唆者与被教唆者之间构成共同犯罪这一基本立场 但是 教唆者与被教唆者之间究竟是否必然是共同犯罪关系 理论界也存在不同的看 法 主要有限制正犯说和扩大正犯说之争 1 限制正犯说 限制正犯说 又称限制的正犯 由德国刑法学者迈耶所倡导 该学说认为 所谓的正犯只能是自己亲自实施犯罪构成要件的人 因为教唆犯和从犯的行为 并不符合犯罪构成要件该当性 如果刑法没有特别规定 都应当认定为不可罚 2 扩张正犯说 扩张正犯说为德国学者麦兹格等所主张 由于强调共犯独立性的结果以至 产生否认共犯的种类 甚至得出对共犯从根本上予以否定的结论 i 扩张正犯 说认为凡是对实现犯罪构成要件结果赋予条件或原因者都是正犯 由于教唆者 和帮助者对实现犯罪构成要件结果有条件或原因 因此应当认定为正犯 关于教唆犯 陈兴良教授认为 教唆犯的特征在于制造犯意并通过他人实 现其犯罪意图 教唆犯是以对他人灌输犯罪意图 制造犯意为己任的共同犯罪 人 是犯意的制造者 从而区别于其他共犯 通过他人实现犯罪意图表明教唆 犯本人并不亲自实行犯罪 而是唆使他人去实行 这就决定了教唆犯在共同犯 罪中扮演的是幕后策划者的角色 2 笔者认为这种观点是科学的 正是教唆犯 这两个鲜明的特征 使其区别与其他的共同犯罪人 在教唆犯与正犯的关系问 题上 笔者认为存在共同犯罪和非共同犯罪两种情形 既有共同犯罪情形下的 1 教唆犯基本理论概述 教唆犯 亦有非共同犯罪情形下的单独教唆犯 这是基于笔者所坚持的教唆犯 二重性说得出的必然结论 深层次的内容在下文中将会详细论述 1 2 教唆犯性质之争概述 通常来说 教唆犯从属性说是旧派学者的主张 它以客观主义以及法益侵 害说为基础 因此更容易接受从属性说 而教唆犯独立性说是新派学者的主张 新派基于主观主义 更强调犯罪人的反社会性格 我国刑法理论界在借鉴 吸 收国外学说的基础上 也形成了自己的研究成果 为了论述的全面 本文将对 教唆犯性质问题展开详细论述 1 2 1 教唆犯从属性说 教唆犯从属性说由刑事古典学派主张 该说以行为主义 犯罪共同说和客 观主义为基础 主张结果无价值 在认定教唆犯的性质时 侧重于研究对法益 的侵害 认为共犯的成立从属于正犯 只有在正犯成立犯罪并且具有可罚性时 共犯才能够成立并具有可罚性 持此学说的代表人物有德国学者毕克迈耶 麦 兹格 迈耶 日本学者泷川幸辰 小野清一郎等 但新派学者李斯特也持此种 学说 李斯特之所以成为新派代表人物原因在于他倡导目的刑论 但其在犯罪 论立场上客观主义色彩却相当浓厚 他以法益论 实质违法性论为基础 主张 从属性说 在因果关系的认定问题上 李斯特认为教唆犯的处罚在于它引发了 他人的犯罪行为 教唆者的意思是自由的 这种教唆行为和结果行为之间的因 果关系因为正犯的自由意思发生了中断 因此其处罚也应当从属于正犯的成立 只有当行为人的决意最后真正演变为罪犯的实行行为 这一教唆结果才能受到 处罚 3 j 那么什么是从属性呢 日本学者齐藤金作指出共犯的从属性 存在两 种意义 第一是成立上的独立性 第二是处罚上的从属性 迈耶更将共犯的从 属性按照程度区分为四种形式 最小限度从属形式 教唆犯 从犯的成立 只要正犯行为符合构成要件即可 限制从属形式 正犯行为具备构成要件和 违法性 教唆者即可成立共犯 极端从属形式 正犯行为需具备构成要件符 合性 违法性与有责性 教唆者才成立共犯 最极端从属形式 教唆者只从 属于正犯 而正犯行为需具备构成要件符合性 违法性和有责性以及可罚性 专属于正犯本身的刑罚加重或减轻的事由 也影响教唆者的刑事责任 4 4 l 教唆犯基本理论概述 1 2 2 教唆犯独立性说 教唆犯的共犯独立性说是新派的代表性观点 持此学说的有德国学者布利 宾丁 意大利学者菲利以及日本学者木村龟二 牧野英一等等 与从属性说相 反 它立足于行为人主义 行为共同说 以主观主义为基础 在认定教唆犯的 性质时 侧重于犯罪人的反社会性格 注重行为人的人身危险性 是犯罪征表 说的体现 它认为不论是教唆犯的教唆行为 还是帮助犯的帮助行为 其本身 就表明了行为人具有反社会的特征 教唆犯的犯罪是独立存在的 而非从属于 正犯的成立而成立 其本身就具有反社会的性格表征 对犯罪结果的发生存在 原因力 教唆行为或帮助行为本身具有可罚性 1 2 3 彻底的教唆犯独立性说 一些学者在坚持共犯独立性的前提下 更主张彻底的教唆犯独立性说 不 少学者也曾撰文建议设立独立的教唆罪 认为刑法条文中应当单独设立一个独 立的罪名 认为教唆犯不是共同犯罪人中的一个独立种类 因为刑法分则中大 量存在的将教唆行为认定为独立的实行行为的情形 如煽动颠覆国家政权罪 引诱卖淫罪 煽动军人逃离部队罪等等 这样分散的规定对部分教唆犯罪的处 罚 不能够完全起到打击教唆犯罪的目的 而且也与刑法总则将教唆犯认定为 共同犯罪的组成部分相矛盾 因此有学者主张在刑法分则条文中增设教唆罪 以解决教唆犯性质认定以及定罪量刑困难的尴尬局面 但持此学说的学者仍为 少数 我们认为上述犯罪是针对特定多人进行的场合 基于特别法优于一般法 的原则 仍应成立上述罪而不是教唆犯罪 我们可以发现 独立性说与彻底的教唆犯独立性说二者存在着显著的区别 独立性说是在共同犯罪的大前提下研究教唆犯的性质问题 而彻底的独立性说 则是在非共同犯罪即单独犯罪的理论框架下来探讨教唆犯的性质问题 二者的 理论基础存在着重大的差异 看似相同 实则相距甚远 1 2 4 教唆犯二重性说 教唆犯二重性说是我国学者在试图解决共犯从属性说与共犯独立性说之间 的矛盾所提出的一种折衷性的观点 关于教唆犯二重性说 存在着具体的二重 性说与抽象的二重性说 1 具体的二重性说 5 l 教唆犯基本理论概述 该说认为根据现行刑法的规定 教唆犯在某些情况下具有从属性 在另外 情况下又具有独立性 其从属性和独立性是可以分离的 以被教唆者是否实施 所教唆犯罪为标志 在被教唆者实施了所教唆之罪的情况下 教唆者与被教唆 者形成共犯关系 教唆犯具有从属性 而被教唆者未实施所教唆之罪的情况下 教唆者与被教唆者不能形成共犯关系 教唆犯具有独立性 2 抽象的二重性说 该说认为教唆犯既具有从属性 又具有相对的独立性 它指出教唆犯是对 本无犯罪意图的行为人进行犯意的指示 使其产生犯意 进而使其进行犯罪活 动的人 一方面 教唆犯的犯罪意图需要通过教唆行为才能达到犯罪目的 因 此具有从属性 另一方面 教唆行为本身具有社会危害性 正是由于教唆犯的 教唆行为使得被教唆人产生犯意进而实施犯罪 在整个犯罪过程中 教唆犯有 着不可推卸的责任 其本身的教唆行为也表明了教唆犯具有一定的反社会特征 具有社会危害性和人身危险性 因此也就有了处罚的依据 在共同犯罪中 教 唆犯处于相对独立的地位 具有一定的独立性 1 2 5 摒弃性质说 该说认为我国刑法规定的教唆犯和帮助犯 既非独立性说所能解决 也非 从属性说所能解决 更非二重性说可以解决 我国刑法条文的规定是完全摒弃 从属性与独立性的 这一学说的主要代表人物是张明楷教授 他认为教唆犯既 无从属性 也无独立性 更无二重性 讨论我国刑法规定的教唆犯的性质没有 任何理论与实践意义 相反只会让理论界关于共犯的理论问题更加混乱 1 3 对教唆犯性质学说的比较评述 以上学说是目前我国理论界比较突出的几种观点 对各种观点的看法大家 褒贬不一 目前也没有统一的定论 教唆犯从属性说将教唆犯严格的限定在共同犯罪的范畴之中 它以正犯的 行为后果作为限定教唆者的基础 这就避免了刑罚处罚的不当扩大 但是这种 学说还是存在较为明显的缺陷 首先教唆者的刑事处罚过于依赖被教唆者的实 行行为 这样作为犯意的引起者 具有人身危险性的教唆者 就有可能因为被 教唆者没有实施犯罪行为而规避法律的处罚 其次 教唆者的行为过于从属实 6 1 教唆犯基本理论概述 行行为 违反了罪责自负的原则 最后 没有从根本上认识到教唆犯的反社会 性质 忽视了教唆犯的社会危害性 不利于正确地区分主犯与从犯 在我国 大部分学者赞同教唆犯从属性说 但同时认为这种从属性并非绝对 而是在一 定条件下相对存在的 因而目前我国并没有坚持绝对从属性观点的学者 教唆犯独立性说承认教唆犯的反社会性格 确立了其处罚的依据 避免了 对其处罚的疏漏 但它也有明显的不足 首先 过于重视教唆者的人身危险性 而完全忽视教唆者与被教唆者之间存在的因果关系 置被教唆者的犯罪结果于 不顾 只研究教唆者的主观罪过和客观后果 割裂了教唆者和被教唆者之间千 丝万缕的联系 毕竟教唆犯需要借助被教唆者的实行行为才能达到预期的犯罪 目的 因而该学说存在着不合理性 其次 只重视教唆者的行为及其后果 完 全不考虑被教唆者的刑事责任能力 认为教唆犯只是为了自己的犯罪目的而利 用他人 与利用自然力没有什么区别 这就导致了无法清晰地划定教唆犯和间 接正犯之间的界限 在正犯者没有实行犯罪时 教唆者仍然构成犯罪 因而在 共犯独立性说的理论体系下 没有间接正犯存在的空间 彻底的教唆犯独立性说进一步深化了独立性说 根本不承认教唆犯具有共 同犯罪的性质 它不在共同犯罪的框架内探讨教唆犯的性质 我们认为该学说 还是存在诸多弊端 首先 它具备独立性说的上述缺点 而且更加极端化 加 剧了其矛盾的暴露 其次 依据现行的共犯理论和刑法体例 我们不能忽视教 唆者与被教唆者构成共同犯罪的现实 否则 对于教唆者的处罚就缺乏参照的 依据 对于教唆犯的处罚也就绝对主观化 不但不能解决目前正犯与教唆犯的 关系问题 而且更会破坏原有的共犯理论体系 无助于问题的解决 摒弃性质说是学者在认识到教唆犯的从属性说与独立性说的不足之后 针 对目前我国的刑事立法现状所做的无奈解释 我们认为这种说法不值得采纳 它不但没有解决问题 反而消极地回避问题 没有认识到教唆犯性质问题在理 论和司法实践中的重要意义 如果一味地脱离教唆犯的性质问题来研究问题 是不利于问题的解决的 因为独立性说或从属性说立场趋于两个极端 也无法与我国现行刑法相协 调 因此教唆犯二重性说从提出之日起 几乎成为了通说 教唆犯相对从属性 表现为教唆犯构成的具体犯罪和罪名的从属性 以及教唆犯的既遂依赖于实行 犯的犯罪完成两个方面 而教唆犯的相对独立性表现为教唆犯具备负刑事责任 的根据 同时教唆行为是由刑法总则补充规定而成为犯罪行为的 与分则中的 7 1 教唆犯基本理论概述 实行行为相区别 但理论界对于二重性的批判从来没有停止过 很多人认为独 立性与从属性是截然相反的两种性质 不论从立场 评价标准都存在着巨大的 差异 这两者之间的矛盾是不可调和的 况且在国外也从来不曾有学者试图将 完全对立的两个学说加以调和 因为这二者是根本是不可调和的 认为二重性 说是一种 不可思议的学说 嘲 那么这二者是否可以调和 笔者认为二者是可以调和的 单就教唆犯的某 一个方面 只能或具从属性 或具独立性 但是教唆犯本身是一个整体的概念 由于其存在的场合不同会表现出不同的性质 在某一方面只具有从属性 并不 排斥其在另一方面具有独立性 恰恰相反 二者是可以兼容的 讨论其性质时 不能将教唆犯的从属性和独立性割裂开来 具体到教唆犯与正犯的关系问题上 能在不构成共同犯罪时单独成立教唆犯 也能在构成共同犯罪时成立教唆犯 就犹如人的双手 单独左手可以完成某种动作 左手与右手配合亦能完成某种 动作 二者并不矛盾 更多情形下表现为二者的相互配合 相互依存 二重性说既克服了传统意义上的从属性和独立性不可调和的矛盾 又避免 了解决问题时的尴尬局面 我们认为是可取的 在共同犯罪的场合下 教唆犯 更多表现为从属性 其定罪和量刑往往取决于被教唆者所犯的具体罪 其从属 性的具体作用体现在以下几个方面 其一 教唆犯在共同犯罪的成立上具有从属性 只有被教唆者犯了被教唆 之罪 教唆者才能成立我们所说的共同犯罪意义上的教唆犯 其二 教唆犯在定罪的罪名上具有从属性 教唆犯的罪名根据被教唆者接 受教唆而犯被教唆之罪所触犯的刑法分则规定的罪名予以认定 其三 教唆犯在犯罪形态上具有部分从属性 被教唆者犯罪形态是既遂 则教唆犯的犯罪形态一般也是既遂 被教唆者犯罪形态是犯罪未遂 教唆犯的 犯罪形态也是未遂 这是根据教唆行为所造成的社会危害程度以及法益的侵害 所得出的结论 这种行为的处罚性取决于实行行为的法益侵害 实行行为的法 益侵害程度一定程度上反映了教唆犯的教唆行为可能造成的侵害 但被教唆者 的犯罪形态若是犯罪中止 则不一定认定教唆犯的犯罪形态也是犯罪中止 教 唆犯的犯罪形态若要成立中止 则需要教唆犯自动有效地阻止被教唆者的犯罪 行为或者阻止犯罪结果的发生 其四 教唆犯在量刑上具有部分从属性 被教唆者的犯罪后果严重与否 也影响着教唆犯犯罪后果严重与否 因此在对教唆犯的量刑上 应考虑被教唆 8 l 教唆犯基本理论概述 者的犯罪后果情况 旧 当被教唆者没有犯被教唆罪时 则更多体现出了独立性 包括我们国家在 内的许多国家仍然处罚教唆犯 是因为正是教唆者的教唆 使被教唆者产生了 犯罪意图并引起犯罪行为的实施 教唆犯具有相对独立的社会危害性 这种危 害性并不依附于被教唆者 这在一定程度上又体现了教唆犯的相对独立性 7 1 9 2 教唆犯的预备 2 教唆犯的预备 教唆犯是故意唆使他人产生犯罪意图 并进而实施犯罪行为的犯罪分子 教唆犯的预备是指教唆犯已经实施了教唆的预备行为 由于行为人意志以外的 原因而未能着手实行的情形 是教唆犯的未完成形态之一 2 1 关于教唆犯的预备犯可罚性学说 笔者认为 要探讨教唆犯的预备犯是否具有可罚性 首先要界定清什么是 教唆犯的预备犯 那么如何界定教唆犯的 着手 就显得尤为重要了 对于教 唆犯的着手 由于对教唆犯的性质认识的不同 再加上复杂的构成 教唆犯罪 中存在着教唆者的实行行为和被教唆者的实行行为 因此对教唆犯 着手 的 界定增加了难度 共犯从属性说认为 教唆犯的成立 应当以被教唆者的实行行为构成犯罪 为前提 因此 认定教唆犯的着手 就取决于实行行为的着手 只有当被教唆 者着手实施被教唆的犯罪时教唆犯才能成立着手 教唆犯着手教唆行为不是犯 罪的着手 马克昌教授认为 成立上的从属性 指只有正犯着手于犯罪的实行 共犯才能成立 换言之 至少正犯是未遂犯 共犯才能构成 如果正犯于着手 实行以前的阶段 那就不发生共犯问题 因为在这种情况下 教唆或帮助行为 与预备行为相同 还不构成犯罪 8 l 共犯独立性说认为 虽然实行行为者的犯 意是由教唆者引起的 但教唆犯的处罚是以其本身的社会危害性和反社会性格 为基础的 因此教唆犯的 着手 不取决于实行行为是否着手 而是由教唆者 本身的着手实施教唆行为作为依据 在我国的教唆犯的二重性说情况下 我们认为 被教唆者不论是否接受了 教唆并进而实施被教唆的犯罪行为 教唆者的 着手 都应以教唆行为的着手 作为判断的标准 二重性说认为只要教唆犯故意以言词或者其他方法进行教唆 就应视为教唆犯已经着手实行犯罪 9 从属性说的观点否定了教唆犯的客观方 面 结论显属不当 也就是说在认定着手问题上 笔者更偏重独立性说 教唆犯的预备犯是否具有可罚性 理论界一直存在着争议 主要存在可罚 性说 不可罚性说以及折衷说 1 0 2 教唆犯的预备 1 可罚性说 1 0 l 主张可罚性的教唆犯从属性说认为 预备行为也是一种 实行行为 预备行为应受处罚 那么作为引起犯意的教唆犯理应受到处罚 主 张教唆犯独立性说认为 教唆犯的处罚性根据在于其行为本身具有社会危险性 即使实行行为作为预备形态不受刑事处罚 教唆犯也应当受到处罚 2 不可 罚性说 l 极端的教唆犯从属性说者认为教唆犯是从属于实行犯的 教唆犯的 成立应当以实行行为的成立为前提 因而在实行行为处于预备阶段不具有可罚 性时 教唆犯也不应受到处罚 3 折衷说 该学说认为当实行行为处于预备 阶段并且具有可罚性时 教唆犯也具有可罚性 实行行为不具有可罚性时 教 唆犯也就不存在可罚性的依据 我国现行刑法规定了对于预备犯的处罚原则 通常情况下 预备犯应当受 到处罚 在证据确凿的情况下 应当处罚教唆犯的预备 但主张不可罚说者认 为 教唆犯的预备 是教唆者实施教唆行为之前 教唆者虽然已经具有了教唆 的故意 但尚未实行教唆行为 为了达到使被教唆者实施犯罪的预期目的 在 实施教唆行为之前所做的准备行为 是不具有可罚性的 教唆犯从属性说坚持 教唆犯的预备犯不具有可罚性 但独立性说坚持教唆犯具有可罚性 在笔者坚 持的教唆犯二重性学说下 对教唆犯的预备行为 我们认为 总的原则是不予 处罚 教唆犯本身有预备犯的性质 其预备行为在性质上是预备犯的预备行为 或预备前行为 从犯罪限制论的角度来讲不应予以犯罪化 只有在刑法分则明 文规定为犯罪的时候 才应予以处罚 这是因为 教唆犯的预备行为 从本质 上来说还属于犯意流露阶段 还未实际上造成任何危害 处罚它实际上是在处 罚思想犯 况且 即使予以处罚 在司法实践中也存在着取证难的问题 从罪 刑法定原则以及刑法的谦抑性角度讲 我们也认为不宜将教唆犯的预备作为犯 罪处罚 因此笔者建议在今后的立法中能够加以完善 2 2 教唆的预备犯与预备犯的教唆 教唆犯与犯罪预备发生的场合 主要有以下两种 一是教唆者为达到教唆 他人犯罪的目的 为实施教唆行为所做的准备活动 由于其意志以外的原因而 未能实施的一种状态 即我们前面所说的教唆的预备犯 二是教唆者教唆他人 犯罪 并实施了预定的教唆行为 而被教唆者由于意志以外的原因而未能着手 实施教唆犯罪的一种状态 这种情形又称为预备犯的教唆 2 教唆犯的预备 对于教唆的预备犯是否予以刑事处罚 上文已经进行了论证 在此不再赘 述 预备犯的教唆要研究的是被教唆者接受教唆后 由于其意志以外的原因未 能着手实施犯罪的情况下 是否应该受到处罚以及如何处罚的问题 预备犯的教唆是否应当受到处罚 理论界存在着三种观点 一是可罚性说 共犯独立性说和少数主张共犯从属性说的学者持此说 但他们具体论证的依据 不同 共犯独立性说者认为教唆行为是独立的实行行为 理应受到处罚 主张 可罚性说的共犯从属性说者则认为预备行为也是一种实行行为 被教唆者的预 备行为是一种实行行为 理应受到处罚 那么从属于被教唆者的教唆犯也理应 受到处罚 1 2 1 二是不可罚说 极端的共犯从属性说者持此说 认为教唆犯是从 属于实行行为的 教唆犯的成立应当以实行行为的实行为前提 而在被教唆者 尚未着手实施犯罪行为情况下 是处于犯罪预备 教唆犯不具有可罚性 三是 折衷说 该说认为有些犯罪的预备行为本身构成独立的犯罪 例如为了实施抢 劫行为而盗窃机动车辆 盗窃机动车辆既是抢劫罪的预备行为 又是独立的盗 窃罪 如果教唆犯唆使他人盗窃机动车辆 被教唆者在盗得机动车辆后未及时 被发现 那么 被教唆者是抢劫罪的预备 但是根据刑法规定 这种预备行为 构成独立的盗窃罪 因此 教唆的人应该构成预备犯的教唆 如果被教唆人的 预备行为不能独立成罪 则教唆犯也不能认为具有可罚性 1 3 根据我国的刑法理论 我们认为 上述三种学说中 可罚性说是合理的 因为在预备犯的教唆犯情形下 教唆犯已经实施了教唆行为 在被教唆者没有 实施被教唆罪时 教唆行为虽然不直接是实行行为 但它属于教唆犯的犯罪构 成的行为 这是预备犯的教唆犯可罚的客观基础 并且 教唆犯已经把教唆的 故意付诸行为 引起了他人的犯意 这是预备犯的教唆犯可罚的主观基础 上 述客观方面与主观方面的统一 表明预备犯的教唆是具有社会危害性 应予以 处罚 川 既然预备犯的教唆具有可罚性 那么这种教唆犯在犯罪过程中是什么形态 对此刑法理论学界存在着预备说和未遂说两种观点 1 预备说 共犯从属性说者持此种观点 认为如果被教唆者接受教唆 并且已经着手实施了犯罪 那么整体共同犯罪也进入了实行阶段 若被教唆者 接受教唆后没有犯被教唆的罪教唆犯的教唆行为也应当同被教唆者的行为一 样 属于犯罪的预备阶段 2 未遂说 共犯独立性说者持此观点 认为教唆行为应该看作是一种具 1 2 2 教唆犯的预备 有相对独立性的实行行为 教唆者实施了教唆表明教唆者已经着手实施犯罪 如果被教唆者在预备阶段未着手实施所教唆的犯罪或者自动中止犯罪 则属于 教唆者意志以外的原因而未发生预期的犯罪结果 属于犯罪未遂 教唆者着手实施教唆行为 就应该视为教唆者已经着手实行犯罪 被教唆 者在预备阶段被发觉 这对于教唆者来说是其意志以外的原因 因此属于犯罪 未遂 笔者认为 预备犯的教唆的停止形态应该采取未遂说 但认为其仍有不 足之处 一方面教唆犯是按其在共犯中的行为性质处罚 教唆犯是不独立构成 犯罪的 只能根据被教唆人所实行的罪来定罪 而被教唆者是预备犯 教唆者 却是未遂 使公众从情感上很难认同 另外 对于教唆未遂的 可以从轻或减 轻处罚 实际上并未将被教唆人是预备犯情况下的教唆未遂与被教唆人未遂情 况下的教唆未遂在形态上区分开来 在量刑处罚时给予司法机关裁量的空间未 免过大 所以有待在今后修改刑法时改进相关法条 1 3 3 教唆犯的中止 3 教唆犯的中止 在认定教唆犯的中止问题之前 我们应该首先界定清楚什么是 中止 通 常 犯罪中止是指在犯罪过程中 自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果 发生的情形 3 1 教唆犯中止的特征 我国刑法理论认为成立犯罪中止 需要具备时间性 客观性 自动性以及 有效性四个特征 下面我们将逐一对教唆犯的中止展开详细论述 3 1 1 中止的时间性 犯罪中止只能发生在犯罪的过程之中 这是犯罪中止的时间要素 即从犯 罪预备开始到犯罪既遂前的全过程中 都有可能成立犯罪中止 i b 有不少学者 探讨犯罪既遂 犯罪结果发生之间 是否可以成立犯罪中止 我们认为 不易 认定犯罪中止 因为行为人已经实施了符合犯罪构成要件的行为 犯罪已经既 遂 就符合了刑法意义上的犯罪 犯罪结果的出现仅在刑法分则特殊规定的结 果犯的场合 才作为犯罪构成要件出现 通常的犯罪结果只在量刑上具有现实 意义 否则 不符合犯罪停止形态中时间的逻辑顺序 在犯罪既遂以前 行为 人自动放弃自己认为有可能完成的犯罪 是犯罪中止区别于犯罪未遂和犯罪预 备的根本标志 教唆犯的中止时间也应该符合犯罪中止的这一时间性特征 其 中止可以发生于犯罪预备到既遂前的任何阶段 如果犯罪已经既遂 行为人又 自动恢复原状或者主动赔偿损失 由于其犯罪已经完成 不存在中止犯罪的时 空条件 因而不属于犯罪中止而是犯罪既遂 但在量刑时可作为从宽情节在处 罚时酌情予以考虑 1 6 教唆犯的中止符合一般犯罪中止的时间性要求 可以发 生在犯罪预备至犯罪既遂前的各个阶段 3 1 2 中止的客观性 犯罪中止的客观性 是指行为人在客观上具有中止犯罪的行为 中止行为 分为两种情况 其一 行为未实行终了 只要不继续实施就不会发生犯罪结果 的情形下 中止行为表现为放弃继续实施犯罪行为 其二 行为实行终了 不 1 4 3 教唆犯的中止 采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下 中止行为表现为采取积极措施有效 地防止犯罪结果发生 那么如何界定实行行为终了 在理论界存在主观说 客观说 遮断说与折 中说 1 7 主观说认为 实行行为的终了 应以行为人的犯罪计划或认识内容作 为判断的标准 客观说认为 实行行为的终了应以行为的外部状态或结果发生 的客观危险性作为判断的标准 遮断说认为实行行为的终了 以是否引起了 不 遮断因果关系就发生结果 这种状态作为判断的标准 行为是否引起这种状态 与行为人的认识 计划 意志等主观要素无关 仅以客观事实来加以判断 折 中说则主张以行为当时的客观情况以及行为人的主观认识综合加以判断 我们 认为折中说是可取的 行为是否实行终了 应该从主观和客观两方面加以考虑 看是否采取积极措施防止犯罪结果发生以及行为入主观认识两方面内容联系起 来综合考察 教唆犯中止的成立 要求中止行为必须表现为采取了积极的措施 并有效地防止犯罪结果的发生 要结合犯罪发生的主客观实际情形 综合判断 中止的客观性 3 1 3 中止的自动性 中止自动性应以什么作为判断标准 刑法理论存在不同的观点 l8 1 主观说 该学说认为犯罪行为的中止 是指行为人基于自己的意志 在认为犯罪结果可能发生的场合下所实施的放弃犯罪的行为 即行为人放弃犯 罪的动机是基于对外部障碍的认识时 是犯罪未遂 除此之外皆为中止 2 限定主观说 它认为只有基于悔悟 同情等对自己的行为持否定评价 的规范意识 感情或者动机而放弃犯罪的 是自动中止 此外都是未遂 3 客观说 它主张对未达到既遂的原因应根据社会的一般观念进行客观 评价 如果当时的情况对于一般人不会产生强制性影响而行为人放弃的 是犯 罪中止 如果当时的情况能对一般人产生强制性影响而行为人放弃的 属于犯 罪未遂 4 折中说则主张 通过客观地判断行为人是否认识以及如何认识外界现 象来看外界现象是否对行为人的意识产生强制性影响 进而区分未遂与中止 我们认为 成立犯罪中止 需要主观上有自动防止犯罪结果的发生的意识 客观上自动有效的防止犯罪结果发生两个方面来加以判断 就教唆犯而言 认 定其停止犯罪的自动性 必须从以下两个方面来分析 1 教唆犯自认为自己 3 教唆犯的中止 能够完成犯罪 这是认定自动性的前提 只要教唆犯确信自己有条件继续完成 犯罪行为而停止 就应当认定为符合构成自动性 即使客观上看是根本无法完 成的犯罪行为 因客观的阻碍或者因主观上事实认识的错误而放弃犯罪 以及 为了等待有利时机而暂时中断犯罪的 都不是犯罪中止 2 教唆犯出于本人 的意愿放弃犯罪 这是认定自动性的关键 基于本人意愿而放弃犯罪 是指教 唆犯在自认为能够实施犯罪的情况下 出于种种原因 自愿放弃继续实施犯罪 的行为 这种放弃应该是完全彻底地放弃原来的犯罪 而不是暂时的 有条件 的中断犯罪 当然 这种彻底性是就某个具体犯罪而言 并不要求行为人在以 后任何时候都不再犯罪 3 1 4 中止的有效性 教唆犯中止的有效性 是指教唆犯彻底放弃犯罪或者有效地防止危害结果 发生 如何认定中止的有效性 我国刑法理论界主要有以下几种代表性的观点 0 9 1 1 整体完成形态论 该观点认定犯罪中止的有效性应当以整个共同犯罪最 后是否达到最后完成状态来确定 2 个别中止论 该观点认为如果个别共犯自动停止犯罪 就与共同犯罪完 全脱离了联系 应该被视为是犯罪中止 3 非主犯能力论 除主犯外 其他共犯中止的有效性 应以行为人力所能 及的范围为限 由于其能力有限而阻止无效的 仍可成立犯罪中止 分析可知 第一种观点与我国的刑法理论相符合 根据第一种观点 当教 唆者在犯罪结果发生前 中止了自己的犯罪行为 并积极阻止被教唆者继续实 施犯罪 但由于种种原因 被教唆者最终完成犯罪时 教唆者不能成立中止犯 不少学者认为这样处罚显失公平 为了解决这个问题 有学者提出了 教唆犯 脱离理论 3 1 4 1 教唆犯脱离 在讨论教唆犯脱离问题之前 我们先简单了解下共犯脱离理论 它最早由 日本刑法学家大蟓仁提出 认为 共同正犯者的部分人 在实行行为的途中中 止实行 并且为阻止其他共同正犯做出了真挚地努力 或者在实行行为终了后 还可以防止结果发生的情况下为防止结果发生做出了真挚地努力 但结果却仍 1 6 3 教唆犯的中止 然发生了时 如果认定中止者脱离了共同正犯关系 就让脱离者对脱离前的行 为承担共同正犯的障碍未遂的罪责 2 0 根据该理论 在共同犯罪中 只要部分 共